高凌云

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

一、家族信托及其法律沖突

傳統(tǒng)的英美信托起源于英美衡平法，多為家庭財富傳承之目的而設(shè)立，因此又稱為家族信托（family trusts，或家庭信托）。后來信托制度被大陸法系國家和地區(qū)引進(jìn)，也在我國落地并發(fā)展。近年來家族信托在我國興起，2020年“遺囑信托”被正式寫入《民法典》，2021年兩會期間又有數(shù)位代表不約而同地提出發(fā)展家族信托制度的提案，①例如全國人大代表、中國銀保監(jiān)會信托監(jiān)管部主任賴秀福提出進(jìn)一步完善我國家族信托稅收政策的建議（參見新浪財經(jīng)網(wǎng)：https://finance．sina．com．cn/trust/roll/2021-03-08/doc-ikknscsh9197575．shtml），全國政協(xié)委員、中國證監(jiān)會原主席、深圳高等金融研究院理事肖剛提出盡快修訂《信托法》、完善信托基本法律制度的提案（參見搜狐網(wǎng)：https://www．sohu．com/a/455710974_100013881）。標(biāo)志著我國民事信托即將步入快速發(fā)展時期。

家族信托興起后，涉外信托問題就會出現(xiàn)，因為信托關(guān)系以財產(chǎn)為中心，涉及至少兩個主體。而個人和家庭財富經(jīng)?？缇沉鲃?，當(dāng)信托關(guān)系人或者信托財產(chǎn)位于兩個以上司法轄區(qū)時，一旦發(fā)生糾紛，就可能產(chǎn)生法律沖突問題。例如，中國內(nèi)地公民甲在開曼群島設(shè)立家族信托，由開曼群島的信托公司乙作為受托人，為移居美國的私生子丙的利益管理持有。那么，這里甲是信托設(shè)立人，乙是受托人，丙是受益人，該信托分別涉及中國大陸、開曼群島和美國的法律。如果甲的長子丁居住于中國大陸，因其繼承權(quán)被該信托全部或部分剝奪而對信托提出異議，那么哪個國家的法律適用于與該信托相關(guān)的某特定問題就成為首要問題。

（一）沖突的成因

根據(jù)英美信托法，如欲設(shè)立家族信托，信托設(shè)立人必須將其合法擁有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由其持有并為他人（主要是家庭成員）的利益管理和處分。在該架構(gòu)下，受托人對信托財產(chǎn)持有“法律上的權(quán)利”，即一種對外的管理處分權(quán)，而受益人對其持有“衡平法上的權(quán)利”，即一種對內(nèi)的受益權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)利分置的制度基礎(chǔ)與理論根據(jù)與大陸法迥異。因此，大陸法系國家和地區(qū)在引進(jìn)信托制度時均對其進(jìn)行了各具特色的修正。

我國《信托法》對英美信托制度最主要的修正在于對其信托財產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定以及對信托設(shè)立人給予的過度保護(hù)。對信托財產(chǎn)權(quán)利分置的否定體現(xiàn)在我國信托法不要求信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，目的是為了避開信托制度與大陸法系“一物一權(quán)”原則的沖突，但同時也造成信托關(guān)系與委托代理關(guān)系的混淆。將信托設(shè)立人稱為“委托人”，既與英美信托法不同，也與《信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》（以下簡稱為《海牙公約》）相悖。①參見《海牙公約》第2條（該公約的中文官方譯本將信托設(shè)立人稱為“財產(chǎn)授予人”）。給予信托設(shè)立人過度保護(hù)則削弱了受托人義務(wù)，模糊了受托人義務(wù)指向的對象，使得由信托設(shè)立人之外的其他信托關(guān)系人對信托的監(jiān)督變得無關(guān)緊要。在家族信托的情況下，這兩個問題尤其突出。因為家族信托大多在信托設(shè)立人去世后仍存續(xù)，甚至通過遺囑設(shè)立的家族信托在信托設(shè)立人去世后才成立。這種修正的結(jié)果是：一方面遺囑信托無法適用委托代理關(guān)系，信托財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移信托就無法操作；另一方面信托設(shè)立人無法監(jiān)督受托人，對遺囑信托的監(jiān)督必須仰賴信托設(shè)立人之外的其他人。

因此，在我國成立的一個沒有轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的“信托”，或者一個“委托人”對其持有控制權(quán)的“信托”，如果涉及某英美法系國家或地區(qū)的法律，域外法院未必會把這種架構(gòu)識別為信托關(guān)系，這樣一來信托設(shè)立人設(shè)立信托的初衷就會被瓦解。

（二）我國的信托沖突法

有關(guān)信托的沖突法可以為解決因信托關(guān)系人或信托財產(chǎn)的跨境流動而導(dǎo)致的法律沖突提供一個解決框架?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱為《法律適用法》）②2010年10月28日由第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過，2011年4月1日施行。第17條即針對信托適用的法律作出了前瞻性規(guī)范：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律?！?/p>

該條款彰顯了當(dāng)事人意思自治原則，同時也提供了法律適用的默認(rèn)規(guī)則。但實際操作中，該條款所帶來的問題可能比能解決的問題還要多。比如誰是“當(dāng)事人”？當(dāng)事人如何“協(xié)議”選擇信托適用的法律？法院是否必須適用當(dāng)事人選擇的法律？如果當(dāng)事人沒有做出選擇，對不同類型的信托是否應(yīng)該或可以適用不同的規(guī)范？等等。

本文針對以上部分問題進(jìn)行分析，這種分析雖然對所有信托都有意義，但本文的主要研究對象是家族信托（包括生前信托和遺囑信托），因為家族信托更容易涉及資產(chǎn)的跨境配置，對信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移要求較高，因而更容易出現(xiàn)法律沖突。下文首先分析家族信托的當(dāng)事人如何選擇信托適用的法律以及這種選擇權(quán)的邊界限制，然后探討在當(dāng)事人沒有選擇時的法律默認(rèn)規(guī)則，最后對我國家族信托的法律適用問題提出框架性建議，以期拋磚引玉。

二、信托當(dāng)事人對適用法律的選擇及其邊界

我國《法律適用法》第17條規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律”，這一規(guī)定從表面上看是采納了國際私法中通行的意思自治原則，然而誰是“當(dāng)事人”，如何“協(xié)議”選擇信托適用的法律，對這種選擇權(quán)是否應(yīng)有限制？這些問題從法條表面無法找到答案。

（一）“當(dāng)事人”之辨

根據(jù)我國《信托法》第3條，信托的“當(dāng)事人”包括“委托人、受托人和受益人”，《法律適用法》第17條因此可以解讀為信托的“委托人、受托人和受益人”可以協(xié)議選擇信托適用的法律。然而，與需要當(dāng)事人協(xié)商一致才能成立的合同關(guān)系不同，除部分商事信托可由上述“當(dāng)事人”協(xié)商一致成立外，絕大多數(shù)家族信托并不以“當(dāng)事人”協(xié)商為前提，通過信托設(shè)立人的單方法律行為即可設(shè)立。典型的例子是家族信托中的遺囑信托，通過遺囑人訂立遺囑即可完成，自然也就不存在由“當(dāng)事人”協(xié)商選擇信托適用法律的可能。因此，該條規(guī)定雖然從表面上看體現(xiàn)了意思自治原則，但其過于簡化，且混淆了信托關(guān)系與信托基礎(chǔ)關(guān)系。信托“當(dāng)事人”有時只有信托設(shè)立人一人，有時是信托設(shè)立人與受托人雙方，但一般不包括受益人，因為即便在以信托合同方式設(shè)立的商事信托中，簽訂信托合同的雙方當(dāng)事人也只是信托設(shè)立人與受托人。另外，即便是自益信托，也是以信托設(shè)立人的名義而非以受益人的名義簽訂。因此，受益人很難歸屬于“當(dāng)事人”之列，只能是“信托關(guān)系人”之一，且無法參與信托適用法的“協(xié)議選擇”。故“委托人、受托人、受益人”不應(yīng)統(tǒng)稱為“信托當(dāng)事人”，而應(yīng)稱為“信托關(guān)系人”，①我國臺灣地區(qū)的信托法將包括委托人、受托人、受益人及信托監(jiān)察人在內(nèi)的“與信托直接有利害關(guān)系或權(quán)利義務(wù)關(guān)系者”界定為“信托關(guān)系人”(王志誠，2015)； 日本的信托法也將包括信托人、受托人、受益人、信托管理人（信托監(jiān)督人、收益人代理人等）在內(nèi)的與信托有直接利害關(guān)系，或者基于信托關(guān)系而取得權(quán)利、義務(wù)者統(tǒng)稱為“信托關(guān)系人”(新井誠，2017)。其中有權(quán)選擇信托適用的法律者只能是信托的“當(dāng)事人”。

另外，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用法的時間點(diǎn)往往是信托據(jù)以生效的信托文件的成立時間。以遺囑信托為例，首先需要存在一個含有設(shè)立信托內(nèi)容的遺囑或遺囑條款（“信托遺囑”），然后才可能會有根據(jù)遺囑設(shè)立的信托（“遺囑信托”），而信托遺囑從遺囑信托的設(shè)立人死亡時才開始生效。②參見《民法典》第1133/1121/1123條。事實上，遺囑信托的受托人與遺囑中指定的受遺贈人的地位一樣（高凌云，2020），只有當(dāng)遺囑生效、繼承開始時才能根據(jù)遺囑取得被繼承人的全部或部分遺產(chǎn)，在此之前并不存在信托財產(chǎn)，也就不存在信托。所以在遺囑訂立后、遺囑人死亡前，遺囑并不生效，遺囑人可以隨時變更或撤銷遺囑，包括遺囑中包含的有關(guān)遺囑信托的內(nèi)容，因此在遺囑人生前不存在受托人承諾信托的可能性，①《信托法》第8條規(guī)定：“采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立。”這里的“其他書面形式”就包括信托遺囑。反而存在著愿意擔(dān)任遺囑信托受托人者在遺囑人死亡之前先行死亡的情況。換言之，當(dāng)遺囑人依法訂立信托遺囑時，信托并沒有成立，除了遺囑人作為“準(zhǔn)信托設(shè)立人”外，也沒有其他信托“當(dāng)事人”，無法通過“協(xié)議”確定將來可能根據(jù)該遺囑設(shè)立的信托的適用法律。當(dāng)遺囑信托最終設(shè)立時，作為信托設(shè)立人的遺囑人已經(jīng)死亡。即便立遺囑時，遺囑人已與愿意將來擔(dān)任遺囑信托受托人者達(dá)成了關(guān)于信托適用法律的協(xié)議，但是因為此時并無信托成立，他們之間就將來可能成立也可能不成立的信托的準(zhǔn)據(jù)法達(dá)成的協(xié)議是否有效也存疑，因為此時達(dá)成的協(xié)議并無任何效力或意義。

至于受益人，如前所述，他們雖然是信托的關(guān)系人之一，然而并不是信托的“當(dāng)事人”，也無法參與信托適用法律的“協(xié)議”。當(dāng)受益人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，甚至是尚未出生的胎兒時，在實務(wù)中更是無法操作。又如，當(dāng)受益人甲參與了適用法律的選擇后，因遺囑人變更遺囑將遺囑信托的受益人從甲變更為乙，這時甲參與“協(xié)議選擇”的適用法律可能未必對乙有效。

因此，《法律適用法》第17條允許信托“當(dāng)事人”通過“協(xié)議”方式確定信托適用的法律在家族信托的實務(wù)中很難操作。反而美國《統(tǒng)一信托法》第107條中允許信托設(shè)立人通過在信托文件中指定信托適用法律的做法值得借鑒，因為信托本來就是信托設(shè)立人為依法自主處分自己的財產(chǎn)而作的一種靈活安排，其意愿應(yīng)該得到最大限度的尊重。事實上，由中國國際私法學(xué)會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱為《國際私法示范法》）第91條規(guī)定，信托“適用信托財產(chǎn)授予人在設(shè)定或者證明信托財產(chǎn)存在的書面文件中明示選擇的法律?！边@一規(guī)定更加符合信托的實際情況，將信托的適用法的選擇權(quán)授予給信托設(shè)立人。但遺憾的是，這一條并未被《法律適用法》吸納。

綜上，如果信托設(shè)立人和受托人采取信托合同的方式設(shè)立生前信托（家族信托的一種），則“協(xié)議”選擇信托的適用法律在實務(wù)中可操作，只要以信托條款的形式將其寫入信托合同中即可。但遺囑信托在遺囑人死亡時才可能設(shè)立，如果遺囑人在遺囑中寫明遺囑信托的適用法律，顯然難以稱之為“當(dāng)事人協(xié)議選擇”的適用法律。因此，有關(guān)信托的適用法律之意思自治，確切而言應(yīng)當(dāng)是信托設(shè)立人在信托文件中的指定，或者是信托設(shè)立人與受托人在信托合同中通過法律適用條款進(jìn)行的協(xié)議選擇，且選擇的法律必須是適用于信托關(guān)系而非信托合同關(guān)系的法律。

（二）適用法律之辯

信托適用的法律可能包括針對信托本身的法律和針對信托據(jù)以設(shè)立的其他基礎(chǔ)關(guān)系的法律。信托關(guān)系與信托基礎(chǔ)關(guān)系，諸如信托合同與信托遺囑等法律關(guān)系，極易被混淆，并且由于目前我國家族信托較少，多數(shù)信托系為營利目的、根據(jù)信托合同設(shè)立的商事信托，導(dǎo)致人們普遍認(rèn)為信托合同成立就是信托成立，這在我國《信托法》中也表現(xiàn)得非常突出，沒有把信托合同的成立與信托的設(shè)立區(qū)分開來。正因為如此，人們很容易把信托當(dāng)作合同，用合同法的理論來分析信托，把“成立”與“生效”等概念用于信托，認(rèn)為存在信托成立后不一定馬上生效的情況，無論以合同、遺囑還是其他形式設(shè)立信托，只要合同、遺囑或其他書面文件具備了法定的成立要件，信托均依法成立。我國《信托法》第8條就明確規(guī)定：“采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時，信托成立?！卑凑者@一規(guī)定，在信托成立后、生效前，信托設(shè)立人不依合同或其他書面文件完成使信托生效的行為，則構(gòu)成債務(wù)不履行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任（何寶玉，2005）。這種觀點(diǎn)恰好證明了信托合同與信托的實質(zhì)性區(qū)別，因為這種損害賠償責(zé)任是一種違約責(zé)任而非違背信托的責(zé)任，其請求權(quán)基礎(chǔ)是信托合同而非信托。

與信托相關(guān)的法律遠(yuǎn)比與信托合同相關(guān)的法律復(fù)雜。在英美法系國家，信托制度的出現(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于契約制度，因此現(xiàn)代合同法的理論不適用于信托制度，信托反而是一種更類似于大陸法系“物權(quán)”的制度。信托的成立與生效是同時發(fā)生的，不存在成立而不生效的情況。因此英美法中信托的成立叫做 “creation”，而合同的成立叫做“formation”，前者含有創(chuàng)設(shè)信托關(guān)系的實質(zhì)性含義，而后者明顯是形式上的成立，兩者有根本性不同（高凌云，2021）。

我國目前實踐中的信托關(guān)系與合同關(guān)系基本上混同，但無論形式上如何混同，有一點(diǎn)應(yīng)該明確，信托合同的成立未必意味著信托的成立，正如遺囑的成立并非意味著遺囑信托的成立一樣。因此，無論實體信托法還是信托的法律適用法都應(yīng)把信托與信托合同區(qū)別對待。信托合同應(yīng)符合《民法典》中有關(guān)合同的規(guī)定，當(dāng)事人對其準(zhǔn)據(jù)法的選擇應(yīng)參照合同法的精神。但是對信托本身，準(zhǔn)據(jù)法的選擇則應(yīng)根據(jù)信托實體法進(jìn)行限制。

（三）適用法律選擇之限制

信托當(dāng)事人可以在信托文件中指定或協(xié)議選擇信托的適用法律。各國法律在允許當(dāng)事人意思自治的前提下，也對這種選擇權(quán)施加了限制。雖然我國《法律適用法》第17條并未明確限制當(dāng)事人對信托適用法的選擇權(quán)，然而該法的“一般規(guī)定”部分的第4條和第5條規(guī)定“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”，這說明在我國法律有強(qiáng)制性規(guī)定時，不允許當(dāng)事人選擇適用外國的法律，在其他情況下不允許當(dāng)事人選擇適用損害我國社會公共利益的外國的法律，但對“社會公共利益”卻并無確切定義。

針對信托遇到的沖突法問題，英美法系國家積累了豐富的經(jīng)驗。例如，美國《統(tǒng)一信托法》第107條規(guī)定，信托條款的解釋與有效性應(yīng)根據(jù)信托條款中所指定的法律來確定，除非信托條款中對適用法律的指定有悖于最密切聯(lián)系地的“強(qiáng)公共政策”（strong public policy）。然而這種“強(qiáng)公共政策”例外與我國法律規(guī)定的“社會公共利益”例外一樣寬泛，在實際操作中檢測標(biāo)準(zhǔn)并不明晰，只是對信托設(shè)立人自行選擇信托的適用法律施加了原則性限制。要適用上述限制，首先應(yīng)明確如何確定“最密切聯(lián)系地”及其法律，其次還應(yīng)確定什么是“強(qiáng)公共政策”，這中間需要法官自由裁量的空間較大。1996年美國紐約州法院判決一個指定離岸國家的法律為其適用法的離岸信托應(yīng)適用美國的法律。此案中的信托設(shè)立人是為其公司借款提供保證的獨(dú)任股東，在意識到公司經(jīng)濟(jì)狀況惡化且已拖欠還款的兩個月后，為避債他在澤西島設(shè)立了一個離岸宣言信托，自己擔(dān)任獨(dú)任受托人和主要受益人，并指定信托適用的法律為澤西島法律。然而，信托設(shè)立人（同時也是主要受益人）本人、其債權(quán)人以及其他受益人都是美國居民，且其債權(quán)人與澤西島沒有任何聯(lián)系。因此，法院最終認(rèn)定該信托因違背公共政策而無效，事實上“擊穿”了這個離岸信托。①參見In re Portnoy, 201 B．R． 685 (1996)。

《海牙公約》也高度重視當(dāng)事人意思自治，規(guī)定信托設(shè)立人可以選擇任何國家的法律作為信托適用的法律。公約又規(guī)定，如果所選擇的國家的法律中并沒有信托法，或者如果該國不承認(rèn)信托設(shè)立人所設(shè)立的信托類型，則法院可以拒絕承認(rèn)信托設(shè)立人對適用法的指定。公約也規(guī)定了公共秩序例外原則。②分別參見《海牙公約》第6、5、13、18條。

我國《法律適用法》中規(guī)定的“社會公共利益”例外與美國《統(tǒng)一信托法》中的“強(qiáng)公共政策”例外類似，都存在含義不確切、標(biāo)準(zhǔn)不明晰的問題。目前美國的信托法和沖突法學(xué)者正在探討起草一個統(tǒng)一法文本，用“強(qiáng)制性法律規(guī)定”來替代“強(qiáng)公共政策”，意即信托的適用法律條款不應(yīng)與最密切聯(lián)系地的強(qiáng)制性法律規(guī)定相悖，否則無效，③參見美國《統(tǒng)一信托與遺產(chǎn)法》聯(lián)合編委會的執(zhí)行主任Thomas P． Gallanis于2019年11月10日就推動《信托與遺產(chǎn)沖突法的統(tǒng)一法》起草一事向范圍與方案委員會（Committee on Scope and Program）提交的備忘錄。然而這個“強(qiáng)制性法律規(guī)定”與我國《法律適用法》中規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”例外并不是一回事。前者是指信托設(shè)立人選擇的適用法律不得違背最密切聯(lián)系地的強(qiáng)制性法律規(guī)定，而后者是指如果我國法律有強(qiáng)制性規(guī)定必須適用我國法律，當(dāng)事人不得在信托文件中選擇適用其他國家的法律。二者語境完全不同。在寬泛的“公共政策”或“社會公共利益”例外與更加精準(zhǔn)的“強(qiáng)制性法律規(guī)定”例外原則之間，顯然后者更具確定性，較易適用。

三、確定準(zhǔn)據(jù)法之默認(rèn)規(guī)則

前文討論了信托當(dāng)事人自主選擇信托適用法的情況。其實在信托當(dāng)事人沒有做出選擇時如何確定信托關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法是一個更重要的問題。下文主要對美國法律和《海牙公約》中對信托適用法的默認(rèn)規(guī)則與我國法律加以比較。需要注意的是，這些規(guī)范的對象主要是傳統(tǒng)信托，即家族信托。

（一）英美法系國家的默認(rèn)規(guī)則

如果當(dāng)事人沒有做出適用法律的選擇，或者當(dāng)事人的選擇被判無效，英美信托的準(zhǔn)據(jù)法將由法院確定。首先，英國和美國對動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托、生前信托和遺囑信托的法律適用區(qū)別對待。其次，這些國家允許對信托的解釋、管理和實質(zhì)有效性等適用不同的法律（dépe?age，也可稱之為“分割”適用）。比如，根據(jù)英國1987年的《信托承認(rèn)法》，對于信托的解釋，如系遺囑信托，適用遺囑人所選擇的法律，通常是遺囑人立遺囑時的住所地法；如系生前信托，不動產(chǎn)信托適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)信托適用當(dāng)事人明確指定的法律，如無明確指定，或者如果對法律的選擇無效，則由法院推定適用與信托有最密切聯(lián)系的法律。無論是生前信托還是遺囑信托，只要涉及信托的管理，統(tǒng)統(tǒng)適用信托管理地法（房沫，2006）。

美國的信托法律適用法相對復(fù)雜，多重因素考量的目的是為了適用與當(dāng)事人及其爭議有最密切聯(lián)系的法律。作為美國各州有關(guān)法律沖突判例法總結(jié)之大成，1934年《沖突法重述》采納了屬地原則，1971年《沖突法第二次重述》采納了更加靈活的“最密切聯(lián)系地”原則，目前沖突法第三次重述正在進(jìn)行中。美國各州對沖突法重述的上述原則自行選擇，經(jīng)過修正納入其州內(nèi)立法中，但也有很多州從兩部沖突法重述中選取了一些原則加以混合。作為美國各州立法范本的美國《統(tǒng)一信托法》第107條則規(guī)定，當(dāng)信托條款中沒有指定適用的法律時，有關(guān)信托條款的含義和有效性的確定應(yīng)適用與該問題事項有最密切聯(lián)系地的法律，基本上采納了《沖突法第二次重述》的標(biāo)準(zhǔn)。

美國《沖突法第二次重述》第10章是專門關(guān)于信托的沖突法規(guī)則，包括動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托兩節(jié)，基本上囊括了信托法律沖突的不同方面。當(dāng)信托文件中沒有包含明示的法律選擇條款時，美國的法院適用信托管理地和信托財產(chǎn)所在地的法律支持信托的有效性。然而，如果根據(jù)上述法律信托無效，但是根據(jù)信托設(shè)立人的住所地法信托有效，法院可能會適用其住所地法，以期盡量實現(xiàn)信托設(shè)立人的預(yù)期。美國《沖突法第二次重述》第6條列出了法院在確定適用法時應(yīng)考慮的一系列因素和政策，其中包括：（1）州際與國際體系的需要，（2）法院地的相關(guān)政策，（3）其他利益相關(guān)州的相關(guān)政策以及這些州在確定某特定問題時的相關(guān)利益，（4）對合理期待的保護(hù)，（5）某特定法律領(lǐng)域背后的基本政策，（6）結(jié)果的確定性、可預(yù)測性與統(tǒng)一性，及（7）在確定和適用準(zhǔn)據(jù)法時的容易程度。

具體而言，根據(jù)美國《沖突法第二次重述》，要確定信托關(guān)系的適用法律，需要區(qū)分信托是動產(chǎn)信托還是不動產(chǎn)信托，還要區(qū)分信托是生前信托還是遺囑信托。

凡信托涉及不動產(chǎn)，對信托文件的解釋適用信托文件所指定的法律，如無指定，則適用不動產(chǎn)所在地法院“所適用”的法律。其他所有事項，包括信托的有效性、信托的管理以及信托受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制等，如果當(dāng)事人指定無效，均適用不動產(chǎn)所在地法院“所適用”的法律，多數(shù)情況下為法院地法。①參見美國《沖突法第二次重述》第277-280條。

對于動產(chǎn)信托，有關(guān)信托文件的解釋、信托的有效性、信托的管理以及受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等有不同的規(guī)則。②參見美國《沖突法第二次重述》第268-273條。具體如下：

（1）信托文件的解釋適用信托文件中指定的法律；如無指定，則凡涉及信托管理事項者均適用信托管理地法律，其他事項適用信托設(shè)立人意圖適用之法律，這里顯然涉及法院的推定。

（2）關(guān)于信托的有效性，對遺囑信托和生前信托區(qū)別對待。第一，對于遺囑信托，凡涉及信托遺囑的有效性問題適用遺囑人死亡時的住所地法；如果僅涉及信托條款的效力，則其法律適用的首要原則是不得與遺囑人死亡時的住所地的強(qiáng)公共政策相悖。在此前提下，如遺囑人指定了信托適用的法律，則適用該法律，前提是其與信托有“實質(zhì)性聯(lián)系”。與信托有實質(zhì)性聯(lián)系地一般是指信托的管理地、遺囑人死亡時受托人的營業(yè)地或住所地、遺囑人死亡時的住所地，或者受益人的住所地。如無指定，則適用遺囑人死亡時的住所地法，除非根據(jù)該法信托無效，而根據(jù)信托的管理地法信托有效時，法院可以適用信托管理地法。后者體現(xiàn)了美國法院傾向于判定遺囑信托有效從而保護(hù)遺囑人的預(yù)期的態(tài)度。這對于遺囑人已經(jīng)死亡因而無法對無效信托做出補(bǔ)正的情況而言，無疑是對遺囑人意愿最大的尊重。第二，對于生前信托的有效性問題，當(dāng)信托設(shè)立人指定了適用的法律時，則適用該法律，其前提是該法律與信托有實質(zhì)性聯(lián)系，且不得違背與信托有最密切聯(lián)系地的強(qiáng)公共政策。如無指定，則適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律。這里，美國法對信托設(shè)立人選擇有關(guān)動產(chǎn)的生前信托的適用法律施加了限制，包括適用的法律之轄區(qū)必須與信托有實質(zhì)性聯(lián)系，且適用該法不得違背與信托有最密切聯(lián)系地的強(qiáng)公共政策。 “最密切聯(lián)系地”一般是指信托設(shè)立人做出的希望信托將在某地管理的意思表示中提到的信托管理地。如果信托設(shè)立人沒有做出上述意思表示，法院會考慮適用信托文件簽署、呈交地、信托財產(chǎn)所在地、信托設(shè)立人當(dāng)時的居所地以及受益人的居所地的法律。

（3）對于信托的管理，無論是遺囑信托還是生前信托，均適用遺囑人或者信托設(shè)立人指定適用于信托管理的法律，如無指定，遺囑信托的管理適用遺囑人死亡時的住所地法，或者，如果信托的管理地與遺囑人死亡時的住所地不一致，則適用信托管理地法；而生前信托則適用與信托的管理有最強(qiáng)的實質(zhì)性聯(lián)系地的法律。

（4）有關(guān)受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制及其受益權(quán)是否可被其債權(quán)人追及的問題，在遺囑信托的情況下，適用遺囑人死亡時的住所地法，除非遺囑人明確表示信托將在另一州管理，此時適用該另一州的法律；在生前信托的情況下，適用信托設(shè)立人明確指定的信托管理地的法律；如無指定，則適用與信托的管理有最強(qiáng)的實質(zhì)性聯(lián)系地的法律。

在前述幾種情況下，美國沖突法都有“實質(zhì)性聯(lián)系”的要求，2013年美國聯(lián)邦破產(chǎn)法院判決的一個案子對“實質(zhì)性聯(lián)系”做了較好的闡述。該案中一位華盛頓州的地產(chǎn)商人因嗅出金融危機(jī)的端倪，于2008年9月在阿拉斯加州設(shè)立了一個資產(chǎn)保護(hù)信托，指定阿拉斯加州的法律為信托適用的法律，并將大部分資產(chǎn)放入信托，以期將來逃避債權(quán)人的追索。后來該商人提起了破產(chǎn)申請，破產(chǎn)法院認(rèn)為，如果阿拉斯加州與信托有實質(zhì)性聯(lián)系，則選擇阿拉斯加州的法律作為信托適用的法律是有效的。在判斷信托是否與阿拉斯加州有實質(zhì)性聯(lián)系時，法院考慮了三個因素：受托人或者信托設(shè)立人是否居住于該州，信托財產(chǎn)是否位于該州，受益人是否居住于該州。經(jīng)過分析，法院認(rèn)為上述三個因素都不利于信托設(shè)立人，信托與阿拉斯加州的唯一聯(lián)系是受托人之一是一位阿拉斯加州居民，以及信托的管理地是阿拉斯加州。法院判定實質(zhì)性聯(lián)系沒有建立，因此，指定適用法律的條款無效。①參見In re Huber, 493 B．R． 798 (2013)。

綜上，美國對信托的適用法律的默認(rèn)規(guī)則在體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的同時，也對其意思自治施加了適當(dāng)?shù)南拗?，尤其?dāng)信托財產(chǎn)是不動產(chǎn)時，大部分情況下適用不動產(chǎn)所在地法，信托設(shè)立人不能自由選擇。同時也看出美國法律對信托的法律沖突采取了分割適用不同法律的原則，值得我們借鑒。

（二）《海牙公約》的默認(rèn)規(guī)則②參見《海牙公約》第6-9條。

《海牙公約》采納了美國尊重信托設(shè)立人意愿的做法，規(guī)定信托適用的法律是信托設(shè)立人所選擇的法律，前提是該選擇的法律必須明示或默示地寫在信托文件的條款中。雖然公約并未區(qū)分動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托，但是也允許信托所涉不同方面適用不同的法律，規(guī)定“信托的某一可分割事項，特別是管理事項，可受不同法律調(diào)整”。因此，信托設(shè)立人選擇的法律可以適用于信托的有效性、解釋、效力以及管理等不同的方面。

不過，公約對信托設(shè)立人的適用法律選擇權(quán)也做了限制。首先，信托設(shè)立人所選擇的適用法律不得與公共政策相悖，或者在財政事務(wù)上損害各國對財稅事項的權(quán)力。其次，信托設(shè)立人所選擇的適用法律必須對所涉及的信托或者信托類別有明確規(guī)定，否則該法律選擇無效。之所以有這條規(guī)定，是因為公約的目的是為了促進(jìn)目前仍沒有設(shè)立信托制度的國家和地區(qū)承認(rèn)在其他國家或地區(qū)依據(jù)當(dāng)?shù)氐男磐蟹ㄔO(shè)立的信托。如果信托的設(shè)立人選擇的信托適用法律是一個沒有信托法的國家的法律，或者是一個不承認(rèn)該種類型信托的國家的法律，那這個國家的法律就不能作為該信托適用的法律，而要采取默認(rèn)規(guī)則。

《海牙公約》的默認(rèn)規(guī)則是與信托“有最密切聯(lián)系的法律”。在確定與信托有最密切聯(lián)系的法律時應(yīng)考慮信托設(shè)立人所指定的信托管理地、信托財產(chǎn)所在地、受托人的居住地或營業(yè)地，以及信托的目的及其實現(xiàn)地等因素。

（三）我國的默認(rèn)規(guī)則

我國《法律適用法》第17條規(guī)定的默認(rèn)規(guī)則是：“當(dāng)事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律?！?這一默認(rèn)規(guī)則存在一些顯而易見的問題。

首先，“信托財產(chǎn)所在地法律”和“信托關(guān)系發(fā)生地法律”是并列關(guān)系，即法官在判案時可以自由裁量決定二者取其一。即便是不動產(chǎn)信托，法官理論上也可以決定不適用不動產(chǎn)所在地的法律，而選擇適用信托關(guān)系發(fā)生地的法律，在理論和實踐中有悖于一般涉及不動產(chǎn)的糾紛適用不動產(chǎn)所在地法律的原則。

其次，什么是“信托關(guān)系”、什么是“信托關(guān)系發(fā)生地”，如何確定、有何標(biāo)準(zhǔn)，概未說明。尤其信托關(guān)系的發(fā)生，有學(xué)者認(rèn)為是指信托關(guān)系的成立（萬鄂湘，2011）。前文分析了我國信托法對信托合同的成立與信托的設(shè)立未加區(qū)分，因此信托關(guān)系的發(fā)生既可能指“信托合同的成立”，也可能指“信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或移交”，還可能指“信托管理的開始”。在這種情況下，由法官自由裁量選擇適用法律是一種簡單的處理方式，卻未必符合信托法及一般國際私法的原則。有學(xué)者建議此時應(yīng)適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律，并應(yīng)依盡量使信托有效的法律來解決糾紛（房沫，2006），筆者認(rèn)為更加合理。

相比而言，我國信托制度的發(fā)展時間較短，實務(wù)中有很多法律沖突問題還沒有出現(xiàn)，因此，前瞻性地研究英美國家在此方面的一些規(guī)定是必要的。我國《法律適用法》第17條的規(guī)定太過籠統(tǒng)，不具備操作性，既沒有將選擇信托適用法的權(quán)利明確授予信托設(shè)立人，沒有限制所涉及的信托類別，也沒有分別規(guī)范與信托相關(guān)的不同方面。相反，該條似乎授權(quán)所有信托關(guān)系人，包括受托人和受益人，都可以通過協(xié)商選擇信托適用的法律。這不僅影響到信托設(shè)立人處置其財產(chǎn)的自由，法律選擇程序也無法操作。因此有必要進(jìn)行修正和完善。

四、完善家族信托的法律適用規(guī)則建議

我國《信托法》對英美法系的信托制度大膽引進(jìn)，又與大陸法系的物權(quán)原則深度妥協(xié)，因此存在一定法理上的矛盾，并直接限制了信托理論與實務(wù)的深化。結(jié)果是我國的家族信托難以發(fā)展，商事信托也帶有濃厚的委托烙印。有些信托法理念沒有理順，也導(dǎo)致了人們的曲解。即便如此，我國《法律適用法》從前瞻的高度對信托法律適用進(jìn)行了規(guī)范，雖然只有一個條文，但已經(jīng)極大地鼓舞了我國信托制度的進(jìn)一步發(fā)展，并為跨國與涉外信托的發(fā)展與糾紛解決起到了鋪路架橋的作用。在肯定這種精神的前提下，本文針對其第17條進(jìn)行了仔細(xì)辨讀和梳理，在借鑒美國信托法和《海牙公約》的基礎(chǔ)上，建議對《信托法》和《法律適用法》進(jìn)行同步修訂。本文主要針對《法律適用法》的完善提出建議。

這里首先需要注意的是，應(yīng)將針對信托本身所適用的法律和針對信托據(jù)以設(shè)立的其他基礎(chǔ)關(guān)系所適用的法律區(qū)分開來，后者是先決問題?！逗Ｑ拦s》第4條就明確排除了據(jù)以向受托人轉(zhuǎn)讓信托財產(chǎn)的遺囑或其他行為的有效性相關(guān)的先決問題。我國法律也不應(yīng)繼續(xù)將信托與信托合同、信托遺囑或者委托代理混淆，而要對其加以正確區(qū)分，要明確對于先決問題應(yīng)根據(jù)通行的國際私法原則，依據(jù)當(dāng)事人意思自治與最密切聯(lián)系原則確定，對于信托實體法律問題則應(yīng)根據(jù)信托法和信托沖突法原則來解決。作為信托法律適用法的一般原則，我國應(yīng)堅持當(dāng)事人意思自治與最密切聯(lián)系原則并重，對當(dāng)事人意思自治加以合理限制，并采納分割法律適用方法，充分承認(rèn)信托的特殊性，針對信托關(guān)系的不同方面適用不同的法律。具體建議如下：

（一）以有限制的當(dāng)事人意思自治為原則

首先應(yīng)當(dāng)正確界定信托適用法律選擇權(quán)的主體。由于信托通過信托設(shè)立人的單方法律行為即可設(shè)立，《海牙公約》、英美信托沖突法以及《國際私法示范法》都將信托適用的法律選擇權(quán)授予信托設(shè)立人。由于我國《信托法》對“信托當(dāng)事人”的界定不準(zhǔn)確，無條件地將受托人和受益人包含進(jìn)去，《法律適用法》對于有權(quán)選擇信托適用的法律的主體也就無法準(zhǔn)確界定。建議信托法律適用法條款參照《海牙公約》、英美信托沖突法以及《國際私法示范法》，允許信托設(shè)立人在信托文件中指定選擇信托適用的法律，尊重信托設(shè)立人的意愿，且不要求受益人參與適用法的選擇。

其次，《法律適用法》對當(dāng)事人意思自治的例外規(guī)則界定不夠明晰?！斗蛇m用法》規(guī)定了“強(qiáng)制性規(guī)定”例外與“社會公共利益”例外；當(dāng)不存在這兩種例外情況時，似乎對當(dāng)事人的選擇權(quán)又沒有任何限制，理論上說當(dāng)事人可以任意選擇任何法域的法律作為信托適用的法律。相比而言，美國法要求信托設(shè)立人在信托文件中指定的信托適用的法律必須與信托有實質(zhì)性聯(lián)系的限制更加合理，這一點(diǎn)值得我們借鑒，因為這種限制可以在最大限度發(fā)揮當(dāng)事人意思自治的同時又不與既有法律相悖。

綜上，《法律適用法》中現(xiàn)有的“強(qiáng)制性規(guī)定”例外與“社會公共利益”例外可以保留，但是需對其進(jìn)行明確界定，比如“強(qiáng)制性規(guī)定”可以具體定義為我國法律和行政法規(guī)所明確規(guī)定、不得違反或者明令禁止的條款，而“社會公共利益”也需要有盡量明確的定義，或者至少列出可供法院裁量的因素。同時，還應(yīng)注意在其他情況下當(dāng)事人的意思自治并非毫無邊界，也應(yīng)要求當(dāng)事人選擇信托適用的法律與信托有實質(zhì)性聯(lián)系。

（二）以適用最密切聯(lián)系地法為默認(rèn)規(guī)則

我國的信托法律適用的默認(rèn)規(guī)則是允許法官選擇適用“信托財產(chǎn)所在地法律”或“信托關(guān)系發(fā)生地法律”。雖然《法律適用法》第2條也規(guī)定了“最密切聯(lián)系”的法律，然而這一條的前提是“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定”。事實上第17條的存在意味著對于信托的法律適用已有明確規(guī)定，所以第17條可以認(rèn)為是有關(guān)信托的法律適用的默認(rèn)規(guī)則。不過法條中沒有提供“信托關(guān)系發(fā)生地”的判斷標(biāo)準(zhǔn)或考慮因素，這會給當(dāng)事人帶來法律適用的不確定性，不利于信托制度的發(fā)展。另一方面，這種選擇也會與既定法律相沖突。這種單一法律適用的默認(rèn)規(guī)則也忽視了信托關(guān)系的復(fù)雜性。

建議我國信托法律適用的默認(rèn)規(guī)則修改為在當(dāng)事人沒有選擇時，適用與信托有最密切聯(lián)系地的法律，不僅美國的信托沖突法和《海牙公約》采取了這一原則，日本 、英國、加拿大、澳大利亞等國的司法判例也采用了最密切聯(lián)系原則（趙相林和耿勇，1999）?！秶H私法示范法》第91條也規(guī)定，當(dāng)信托財產(chǎn)授予人沒有選擇法律的，或者被選擇的法律沒有規(guī)定信托制度的，適用信托的最密切聯(lián)系地法。該示范法被學(xué)者們認(rèn)為既參考了國際習(xí)慣做法，采用意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，又考慮到我國當(dāng)時的立法和實踐，且與《海牙公約》的精神高度一致。

至于如何確定最密切聯(lián)系地，可以參照美國信托沖突法和《海牙公約》的做法，列出考量因素，以協(xié)助法官做出判斷。通常情況下，信托設(shè)立人指定的信托管理地、受托人的慣常居所地、營業(yè)所所在地或者信托目的實現(xiàn)地，以及信托財產(chǎn)所在地和信托關(guān)系發(fā)生地都可能是信托的最密切聯(lián)系地。但是“信托關(guān)系發(fā)生地”的界定需要與《信托法》協(xié)同修訂，明確信托關(guān)系發(fā)生于信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交付之時，那么信托財產(chǎn)交付地就是主要的信托關(guān)系發(fā)生地。

此外，物權(quán)法對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的不同態(tài)度亦應(yīng)反映到信托法中，尊重《法律適用法》第36條對動產(chǎn)和不動產(chǎn)區(qū)別對待的基本原則，不動產(chǎn)信托以適用不動產(chǎn)所在地法為宜。雖然《海牙公約》對動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托沒做區(qū)分，然而公約的目的是為了促進(jìn)那些尚無信托制度的國家對信托的承認(rèn)，因此其條款大多溫和且做了一定妥協(xié)，目的是為了讓更多的國家和地區(qū)加入該公約。而我國《信托法》已經(jīng)頒布20多年了，不存在公約所面臨的障礙。

（三）采納分割法律適用原則

信托設(shè)立人可以就信托整體選擇一個統(tǒng)一的適用法律，也可以將信托分割為不同的部分，每一部分適用不同的法律（王金玉，2008）。我國目前的信托法律適用法就采取了單一適用法律制。然而信托本身非常復(fù)雜，涉及信托的生效、效力、信托條款的解釋、信托的管理以及信托受益人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓等不同問題。綜觀英美法系國家的做法，一般都針對信托的不同方面允許適用不同的法律，《海牙公約》也采納了這種可分割的法律適用原則。我國的信托法律適用法亦應(yīng)借鑒《海牙公約》和美國信托沖突法的做法，對信托的不同方面允許適用不同的法律。

一般而言，對不動產(chǎn)信托應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法，而對動產(chǎn)信托首先允許當(dāng)事人在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定且不違背社會公共利益的前提下指定或選擇適用的法律，且所選擇的適用的法律必須與信托有實質(zhì)性聯(lián)系或者最密切聯(lián)系；如無選擇，應(yīng)根據(jù)動產(chǎn)信托的不同方面決定適用不同的法律，基本原則是以遺囑信托的遺囑人死亡時的住所地法、與生前信托有最密切聯(lián)系地法為主，同時以信托的管理地法為補(bǔ)充?？傊瓌t是能最大限度發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，同時又不與既有法律相悖。

（四）加快修法，積極參與國際公約及其談判

我國《信托法》頒布20多年來，有很多條款如今已經(jīng)不適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其無法滿足家族財富傳承與管理日益增長的需求。例如前文提到我國《信托法》對信托財產(chǎn)權(quán)利分置制度的否定以及對信托設(shè)立人給予的過度保護(hù)，導(dǎo)致信托關(guān)系與委托代理關(guān)系的混淆，同時給財產(chǎn)所有人一種無論其對信托財產(chǎn)如何掌控，信托財產(chǎn)都能絕對獨(dú)立的錯覺。在遺囑信托正式寫入《民法典》之后，家族信托將會快速發(fā)展，這類信托在信托設(shè)立人去世后一般會持續(xù)存續(xù)，委托代理關(guān)系必須終止，如果信托財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移，理論上和實踐中都無法自洽。因此我國《信托法》對信托的定義應(yīng)當(dāng)在參考《海牙公約》和英美信托法的基礎(chǔ)上進(jìn)行修正，為家族信托提供一個更加合理的制度。

同時，我國應(yīng)考慮積極參與國際上有關(guān)信托準(zhǔn)據(jù)法與承認(rèn)等公約的談判，并最終考慮加入其中，充分利用其有利的方面，以促進(jìn)我國信托制度的發(fā)展。目前看來，我國信托的法律適用制度與《海牙公約》有一定差距。然而，公約所采用的意思自治原則與最密切聯(lián)系原則與我國《法律適用法》的基本原則一致。另外，《法律適用法》中規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定例外與社會公共利益例外也與《海牙公約》的精神一致。之前我國《信托法》的發(fā)展較為緩慢，然而目前我國加入《海牙公約》的條件已經(jīng)成熟，可以考慮積極參與，并以此作為契機(jī)，推動我國信托法的修法以及信托制度的發(fā)展。