楊祥

股權信托是助力家族財富傳承的重要工具。企業(yè)面臨著瞬息萬變的市場風險、經(jīng)營風險，如何處理好企業(yè)發(fā)展與風險防范之間的關系，對受托人的經(jīng)營管理、專業(yè)能力、服務體系、服務流程及信息系統(tǒng)等均提出了較高的要求。經(jīng)營企業(yè)的能力并非普羅大眾的標配，絕大多數(shù)人不僅缺乏企業(yè)家精神，也沒有對市場機會和風險的敏感度，對他們來說，經(jīng)營企業(yè)是一件非常麻煩、困難且風險重重的事情。如果貿(mào)然擔任股權信托的受托人，深度介入到企業(yè)的經(jīng)營管理之中，可能會承擔較高的企業(yè)經(jīng)營風險?；诖?，受托人在承諾履職之前，通常會在信托文本中限定自身的責任，約定自己不介入目標企業(yè)的經(jīng)營事務，并免除相應的義務及責任。那么，這類安排是否合法，能否得到法律的支持呢？

股權信托受托人負有信托法上的謹慎義務

信托法上，受托人負有嚴格的受信義務（Fiduciary duty），必須為了受益人的利益或信托目的服務，不得進行以權謀私、損公利己或其他“自肥”的行為。受信義務可進一步細分為忠實義務、謹慎義務、披露義務及公平對待受益人的義務。其中，謹慎義務是指信托受托人在處理信托事務時必須盡到合理的審慎、注意和技能。如美國《信托法重述》（第二版）第174條規(guī)定，受托人負有“實施合理注意和技能的義務”，即“受托人對受益人負有以一個普通謹慎人在處理自己財產(chǎn)時那樣的注意和技能來管理信托的義務;并且，如果受托人為獲得任命時宣稱自己擁有比普通謹慎人更高的技能，則他有義務實施該技能”。隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，尤其是現(xiàn)代投資組合理論的廣泛接受，謹慎義務的內(nèi)涵從“謹慎人規(guī)則”轉向“謹慎投資人規(guī)則”，要求受托人必須像謹慎投資人那樣，按照信托的目的、條款、分派要求及信托其他狀況來投資和管理信托資金。

在股權信托中，受托人同時具有公司法上的股東身份和信托法上的受托人身份，上述信托法規(guī)范自然能夠適用，只是在公司法另有強行性規(guī)定時需要調整或排除。這意味著，股權信托受托人在行使信托股權、進行股權投資時，原則上應履行信托法上的謹慎義務，遵循信托條款和信托法原則，以合理的注意、技能和審慎，積極參與信托持股公司（即“目標公司”）的股東（大）會，按照有利于信托和受益人的方式行使表決權、提案權與股利分配請求權等權利。

問題在于：如果受托人僅僅出席股東（大）會而不介入公司經(jīng)營管理之中，是否足以盡到謹慎義務。對此，可以分兩種情況來討論。

第一種情形：股權信托僅持有少數(shù)股權，未達到控制目標公司的程度。在這種情形中，受托人即便竭盡所能一般也難以將自己選任為管理層，要求他介入公司的經(jīng)營管理實屬強人所難，更何況少數(shù)股東基于成本與收益的考量，通常也不愿意介入公司經(jīng)營活動中。因此，對于僅持有少數(shù)股權的受托人來說，謹慎行使股東權利足矣，無須深入介入目標公司的經(jīng)營管理。

第二種情形：股權信托持有目標公司多數(shù)股權，或者雖未達到多數(shù)但已經(jīng)足以控制公司。在這種情形中，受托人可以通過行使表決權將自己選任為管理層，深度介入到目標公司的經(jīng)營管理之中。但若受托人沒有這么做，是否意味著他違反了謹慎義務。美國著名信托法專家斯科特認為：“在受托人持有足以實際控制或實質控制公司行為的情形中，受托人負有為信托利益來實施該控制的義務?！辫b于目標公司的任何重大經(jīng)營管理決定均可能影響受益人的利益，如公司是大幅擴張還是限縮投資領域，是將利潤進行再投資還是分配給股東，直接關涉到信托收益進而影響受益人的權益，故股權信托受托人應當行使控制權，適度介入到目標公司的經(jīng)營管理之中，這可以稱作股權信托受托人的特別謹慎義務。

特別謹慎義務的應對舉措：反巴特萊特條款

股權信托受托人為履行信托法上的謹慎義務，需要介入到信托持股公司的事務之中，保持對公司事務的充分知情。然而，由于股權信托持有的是企業(yè)股權，涉及的是運營中的商業(yè)資產(chǎn)，不可避免地面臨市場風險及經(jīng)營管理風險等防不勝防的情況，而受托人往往不具備經(jīng)營企業(yè)的戰(zhàn)略眼光、經(jīng)驗及專業(yè)能力，受托人即便恪盡職守，也難以完全避免風險的發(fā)生。嚴格執(zhí)行謹慎義務，會過分加重股權信托受托人的責任，打擊各類主體擔任受托人的積極性，嚴重阻礙股權信托業(yè)務的發(fā)展。

在巴特萊特案中，上述弊端暴露無遺。該案中某專業(yè)公司（受托人）通過股權信托持有一家房地產(chǎn)公司99%的股權，該公司投資了一系列不動產(chǎn)項目，由于其中一個項目造成了巨額損失，受益人起訴，要求受托人賠償損失。受托人抗辯稱，自己依賴于目標公司董事會的專業(yè)和技能，公司投資項目造成的損失與受托人無關。英國法院認為，受托人僅從年度股東會中獲知極少的公司信息，沒有充分監(jiān)督公司的經(jīng)營管理，事實上，如果受托人對公司事務充分知情，主動介入并阻止董事會投資該項目，完全能夠避免事后的巨額損失。因此，受托人違反了信托義務，應當對公司的投資損失承擔責任。

巴特萊特案給專業(yè)受托人確立了十分嚴苛的“巴特萊特義務（Bartlett duty）”，一經(jīng)宣判便引起軒然大波。為規(guī)避前述繁重的責任，信托當事人開始在信托文本中加入一類特殊條款，允許受托人安排其他人（而不是他們自己）來運營公司，并免除受托人必須介入公司事務的義務和責任，這就是名噪一時的“反巴特萊特條款（anti-Bartlett clauses）”。反巴特萊特條款允許目標公司在沒有受托人介入的情況下運作，其核心是免除受托人監(jiān)督與干涉公司經(jīng)營的責任。只要受托人不知情，則對公司的不當投資或管理層的不法行為能夠免責。由于既能滿足委托人繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)的需求，又符合受托人不愿承擔風險的訴求，因此該條款得到了廣泛運用。

不過，自創(chuàng)設以來，關于反巴特萊特條款的爭論就沒有停歇。一種觀點認為，基于信托法的私法屬性及私法自治原則，當事人在信托文本中排除受托人介入目標企業(yè)經(jīng)營管理的義務，這一做法并不違反法律法規(guī)的強行性規(guī)定，是有效的;而另一種觀點則認為，介入目標企業(yè)的經(jīng)營管理是受托人履行勤勉盡職等法定義務的必然要求，否則不足以維護信托利益，故不能通過約定來排除。依據(jù)無效說，介入公司經(jīng)營管理是股權信托受托人的剩余義務及法定義務，如果在某一情境中，任何理性的受托人都不能合法地拒絕行使相關權力，那么受托人消極的不作為就屬于違反信托。