何悅涵

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，大連 116026）

一、問題的提出

2022年1月1日備受矚目的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）正式生效，成員國可分為東盟成員國與非東盟成員國兩個(gè)陣營，前者包括新加坡、泰國、越南等6國，后者則為中國、日本、新西蘭、澳大利亞等4國。RCEP的生效又一次將中國與澳大利亞在貿(mào)易、投資等領(lǐng)域間的交流與合作提升至新的高度，也使得二者于2015年簽訂的《中國和澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》（Free Trade Agreement between the Government of Australia and the Government of the People’s Republic of China，以下簡稱中澳FTA）重回公眾視野。中澳FTA投資章節(jié)的創(chuàng)新機(jī)制——投資爭議解決締約方“聯(lián)合控制”機(jī)制再次被提及，RCEP的生效為該機(jī)制存在的必要性、優(yōu)越性以及桎梏和對(duì)策研究提供了新的思路。

事實(shí)上，中國與澳大利亞近年來的外交關(guān)系齟齬不斷，而這并非一夕之變。2018年8月澳大利亞禁止華為、中興參與澳大利亞5G網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，成為首個(gè)公開封禁華為的國家。①澳大利亞禁止華為供應(yīng)5G網(wǎng)絡(luò)設(shè)備,英媒:整個(gè)行業(yè)受到了驚嚇[EB/OL]． http://www．cankaoxiaoxi．com/finance/20180823/2315104．shtml．2020年4月澳大利亞又成為第一個(gè)要求對(duì)新冠肺炎疫情起源進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查的國家（雅克，2021），隨后澳大利亞在香港國安法等敏感問題上接連發(fā)表不友好言論并推出針對(duì)性政策。此外，截至2020年12月，澳大利亞針對(duì)中國產(chǎn)品發(fā)起的反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查多達(dá)106起，而中國對(duì)澳大利亞產(chǎn)品發(fā)起反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查總共只有4起，②2020年12月15日外交部發(fā)言人汪文斌主持例行記者會(huì)[EB/OL]． http://new．fmprc．gov．cn/web/fyrbt_673021/jzhsl_673025/202012/t20201215_5419635．shtml．對(duì)比明顯。澳大利亞的這一系列操作直接影響了兩國經(jīng)貿(mào)合作，加之新冠肺炎疫情對(duì)全球?qū)ν馔顿Y的干擾，使兩國雙邊投資也大幅下滑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2020年中國對(duì)澳大利亞直接投資9．7億美元，③中國和澳大利亞貿(mào)易和投資簡況[EB/OL]． http://fta．mofcom．gov．cn/article/rcep/jmsj/202111/46121_1．html．對(duì)澳投資較前一年下降61%，創(chuàng)6年來新低，有10筆中國投資因國家安全的原因在澳大利亞受阻（李司坤，2021）。

在這種外因作用的裹挾下，中國與澳大利亞之間國際投資爭議不斷，并且這種爭議在涉及國家安全、公共利益等方面尤甚。據(jù)報(bào)道，目前已有多位澳大利亞投資者向安德慎律師事務(wù)所尋求建議，欲對(duì)中國政府提出國際投資仲裁(Djanic，2020)。RCEP生效雖會(huì)對(duì)兩國彼此間國際投資起到提振作用，但在中美激烈競爭的背景下，RCEP并不能改變美國盟友對(duì)中國存在敵意的事實(shí)（張曉君和曹云松，2021），因此具體效果還未可知。而RCEP本身對(duì)投資者—國家爭議解決（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）機(jī)制并未有所規(guī)定。中澳FTA下的ISDS機(jī)制在未來一段時(shí)間內(nèi)仍將是中澳雙方解決投資者與國家直接投資爭議的首選。中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制如何在投資者與東道國之間完成利益再平衡，以及該機(jī)制關(guān)于東道國行為定性依據(jù)與定量要求被質(zhì)疑問題如何解決，仍具有較大的研究空間。

二、中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的必要性

中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的設(shè)立本身具有其他投資協(xié)定不具備的優(yōu)越性，無論對(duì)于投資者亦或東道國，其在節(jié)約爭議解決成本、保護(hù)東道國政策自主權(quán)以及利益平衡等方面都走得更遠(yuǎn)。同時(shí)，這種優(yōu)越性又因其存在于中澳FTA之間而被放大化，這與中國和澳大利亞國情以及在國際所處地位密不可分。

（一）機(jī)制內(nèi)涵

中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制分為三個(gè)層次，即前提條件、運(yùn)行過程和結(jié)果處理。機(jī)制觸發(fā)的前提條件是投資者針對(duì)東道國損害行為提起爭議解決訴請(qǐng)，接著東道國政府聲明其行為是為了“實(shí)現(xiàn)公共健康、安全、環(huán)境、公共道德或公共秩序等合法公共福利目標(biāo)而采取的非歧視性措施”。④China-Australia FTA, 2015, Art． 9．11．4．在機(jī)制運(yùn)行過程中，投資者首先提出質(zhì)疑。其后東道國于30日內(nèi)發(fā)布“公共福利通知”，該通知應(yīng)詳陳政府認(rèn)定該措施可列入索賠例外的原因，對(duì)象為投資者與投資母國。嗣后仲裁被暫停，并觸發(fā)90日的締約國雙方磋商期。①China-Australia FTA, 2015, Art． 9．11．5-9．11．6．就機(jī)制運(yùn)行結(jié)果而言可分為兩類：一是締約國雙方認(rèn)定東道國措施符合協(xié)定關(guān)于公共利益目標(biāo)，該決定對(duì)投資者—國家仲裁庭具有約束力，嗣后裁決應(yīng)以此為依據(jù)；②China-Australia FTA, 2015, Art． 9．18．3．二是締約國雙方未達(dá)成合意，則該爭議仍提交至投資者—國家仲裁庭。仲裁庭不得因被訴國未發(fā)布某一公共福利公告，或者締約方未能就被質(zhì)疑措施是否屬于例外范疇做出同一決定而進(jìn)行不利推斷。③China-Australia FTA, 2015, Art． 9．11．8．

（二）設(shè)置背景

明晰中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的設(shè)置背景，能夠?yàn)槠饰銎浯嬖诘暮侠硇耘c必要性提供基礎(chǔ)。分析中澳FTA締約初衷，尤其對(duì)中國與澳大利亞不同情況的剖析，能夠?yàn)椤奥?lián)合控制”機(jī)制的存在提供締約國初始考量的參考，尋求機(jī)制設(shè)置根源所在，明確機(jī)制在何種方向具有存在的應(yīng)然性。

對(duì)于中國、澳大利亞以及中澳FTA，Picker（2018）曾形象地用拳擊比賽中的兩種術(shù)語進(jìn)行描述，即“正當(dāng)攻擊”和“以小博大”。④此處原文為“Australia, China and ChAFTA: Punching above Both Belt and Weight”。前者“punch above the belt”可翻譯為“正當(dāng)攻擊(腰帶上方攻擊)”，源自拳擊比賽術(shù)語“punch below the belt”，本意為“腰帶下方攻擊(在拳擊比賽中這是不允許的)”，也就是“不正當(dāng)?shù)墓簟保颂幾髡哌M(jìn)行了修改，使用了反義短語；后者“punch above your weight”可翻譯為“以小博大”，源自拳擊比賽術(shù)語，本意為“能和高于自己重量級(jí)別的對(duì)手較量”，現(xiàn)在描述一個(gè)小國家的實(shí)力堪比大國，或者一個(gè)人能做超越自己能力范圍的事情。

前者“正當(dāng)攻擊”指代中國在國際經(jīng)濟(jì)法律秩序中身份的轉(zhuǎn)變。在國際經(jīng)濟(jì)法律秩序中，中國已由秩序旁觀者轉(zhuǎn)變?yōu)橹刃蜃袷卣?，并向秩序制定者轉(zhuǎn)變。一方面，在過去，觀察者們囿于陣營、背景等的不同，對(duì)于中國的分析都是建立在“冷眼旁觀”的角度，中國是被排除在可接納范圍之外的（Webster，2015）；另一方面，過去中國因?yàn)榘l(fā)展階段等原因，也確實(shí)曾存在諸多與國際經(jīng)濟(jì)法律秩序格格不入的情況。因此，不論中國采取了什么措施、是否遵守規(guī)則，都會(huì)被冠以“不守規(guī)矩”的名號(hào)。然而，如今中國隨著實(shí)力與規(guī)則意識(shí)的增強(qiáng)，充分意識(shí)到國際投資新規(guī)則對(duì)企業(yè)對(duì)外投資的影響深遠(yuǎn)且具有復(fù)雜性（鄭燕霞，2021），故而中國現(xiàn)已成為一個(gè)規(guī)則追隨者而非規(guī)則破壞者（Picker，2018），其所實(shí)施的行為已可稱為“正當(dāng)攻擊”。

后者“以小博大”強(qiáng)調(diào)澳大利亞體量與實(shí)際影響力的不相匹配，澳大利亞以“小體量”形成“大影響”。單純就國際貿(mào)易理論而言，澳大利亞這個(gè)人口少、宜居面積小的國家甚至略微偏離重要貿(mào)易線路，理論上并無可能成為重要經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國。但澳大利亞憑借其資源等優(yōu)勢成為了國際上不可忽視的經(jīng)濟(jì)體。從其參與創(chuàng)建國際貿(mào)易組織和關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定，到創(chuàng)建凱恩斯集團(tuán)（Gallagher，1988），再到作為“五國集團(tuán)”之一頻繁參與多哈回合（Blustein，2009），澳大利亞以“小體量”參與了國際經(jīng)濟(jì)法律秩序的建設(shè)。因此，其被稱為“以小博大”的典型。

如此兩個(gè)充斥著矛盾性、需要重新審視在國際經(jīng)濟(jì)法律秩序中作用的國家，相互簽訂的FTA在國際投資爭議解決方面的考量也是復(fù)雜的：一方面，雙方都希冀在規(guī)則制定上有所突破，形成可復(fù)制可推廣的新范式；另一方面，在面對(duì)ISDS機(jī)制改革時(shí)雙方又較為保守，甚至澳大利亞在兩次菲利普·莫里斯案后有意向放棄ISDS機(jī)制。在此情形下，“以小博大”的澳大利亞和“正當(dāng)攻擊”的中國都選擇在延續(xù)ISDS機(jī)制的基礎(chǔ)上，對(duì)某些敏感領(lǐng)域有所保留，使解決特殊問題的主體由第三方回歸深諳締約時(shí)利益取向的締約國雙方，改變協(xié)定締約雙方與權(quán)利義務(wù)雙方失契的狀況（何悅涵，2020），“聯(lián)合控制”機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。

（三）運(yùn)行優(yōu)勢

1. 實(shí)現(xiàn)國際投資可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)發(fā)展的概念源于但不局限于環(huán)境法，它要求社會(huì)的發(fā)展本身，應(yīng)當(dāng)是滿足當(dāng)代人需要的同時(shí)不危及后代人滿足其需要的能力的發(fā)展（斯赫雷弗，2010）?？沙掷m(xù)發(fā)展的要求應(yīng)當(dāng)貫穿于國際社會(huì)的方方面面，無論是國家自身的經(jīng)濟(jì)、政治，抑或是國家間的經(jīng)貿(mào)往來，都應(yīng)當(dāng)以發(fā)展的可持續(xù)性作為制定標(biāo)準(zhǔn)、采取措施的根本準(zhǔn)則。它作為國際社會(huì)的核心價(jià)值已為當(dāng)代國際法所認(rèn)可（斯赫雷弗，2010）。

推至國際投資領(lǐng)域，保證投資行為符合國家可持續(xù)發(fā)展的需要是重要目標(biāo)。這一點(diǎn)無論對(duì)于東道國引入外資還是投資母國對(duì)外投資都極為必要。尤其當(dāng)投資者在東道國進(jìn)行投資行為時(shí)，不能違反該國為保護(hù)環(huán)境、健康、公共秩序等合法公共利益目標(biāo)而設(shè)置的相關(guān)法律規(guī)定。當(dāng)發(fā)生投資爭議時(shí)，適用的爭議解決方式也應(yīng)當(dāng)是在充分考慮可持續(xù)發(fā)展要求的前提下被制定出來并為國家所接受和遵守。國際投資協(xié)定作為承載可持續(xù)發(fā)展與國際投資相結(jié)合的載體，自然也應(yīng)當(dāng)滿足這一價(jià)值要求。

對(duì)此，聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（UNCTAD）曾多次在報(bào)告或相關(guān)文件中闡明其重要性與行動(dòng)方案。《2021年世界投資報(bào)告》回顧了對(duì)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的投資，并提出在2030年之前增加可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)投資需要全球共同努力（UNCTAD，2021），《2016年世界投資報(bào)告》強(qiáng)調(diào)以可持續(xù)發(fā)展為導(dǎo)向的國際投資協(xié)定體制改革已進(jìn)入國際投資決策的主流（UNCTAD，2016），《2012年世界投資報(bào)告》提出了可持續(xù)發(fā)展導(dǎo)向的國際投資協(xié)定改革目標(biāo)（UNCTAD，2012）。

然而目前國際投資發(fā)展的現(xiàn)狀與可持續(xù)發(fā)展的要求相去甚遠(yuǎn)，投資爭議解決問題尤甚。在國際投資早期實(shí)踐中，投資規(guī)則的制定者多為實(shí)力強(qiáng)大的發(fā)達(dá)國家，投資者也多來自發(fā)達(dá)國家。這些國家手握話語權(quán)，自然更加關(guān)注自身的利益，國際社會(huì)保護(hù)的重點(diǎn)傾向于投資者群體。投資者被賦予提起仲裁的權(quán)利，東道國只能作為被訴主體成為仲裁當(dāng)事國，其國家經(jīng)濟(jì)利益被破壞，更遑論對(duì)于可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的追求。對(duì)于東道國而言，必須盡可能地采取措施來保護(hù)外國投資者的利益，否則就將面臨國際仲裁庭的裁判（張光，2017），而對(duì)于東道國投資環(huán)境的破壞又反過來不利于投資者從事投資活動(dòng)，這種對(duì)東道國的不友好對(duì)于雙方主體來說都無益于投資往來的正常發(fā)展。

在前述可持續(xù)發(fā)展危機(jī)背景下，從國家層面強(qiáng)化外國投資管制權(quán)是化解危機(jī)的有效途徑之一，這種途徑投射于中澳FTA中便體現(xiàn)為“聯(lián)合控制”機(jī)制的設(shè)立?！奥?lián)合控制”機(jī)制通過將有關(guān)于公共福利措施爭議解決的決定權(quán)交由締約國雙方，使得東道國能夠最大程度地行使話語權(quán)，不至于動(dòng)輒被直接訴諸仲裁庭并開始冗長的仲裁程序。在這種情況下，東道國在公共福利領(lǐng)域的利益被充分保障，從而有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的全面可持續(xù)發(fā)展。由此一來，東道國的可持續(xù)發(fā)展所帶動(dòng)形成的良性的、健康的投資環(huán)境對(duì)于外國投資者而言也將大有裨益。而投資者母國從國家層面的磋商參與，也能夠避免東道國保護(hù)矯枉過正，即過分強(qiáng)調(diào)東道國可持續(xù)發(fā)展利益而忽視對(duì)于投資者最基本的保護(hù)。

總之，“聯(lián)合控制”機(jī)制是中國與澳大利亞在分析現(xiàn)有投資爭議解決方式的可持續(xù)發(fā)展危機(jī)基礎(chǔ)上形成的，它最根本的價(jià)值追求便是推動(dòng)締約國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的良性可持續(xù)發(fā)展，從而推動(dòng)中澳雙方的投資進(jìn)程。

2. 兼顧中國的雙重主體身份

中國已順利完成由單純資本輸入國，向輸入與輸出力量并駕齊驅(qū)的新型投資大國的轉(zhuǎn)型。據(jù)UNCTAD對(duì)2020年全球的國際投資情況數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國對(duì)外直接投資穩(wěn)定在1330億美元，成為全世界最大的投資國，同時(shí)吸引外資額繼續(xù)增長，同比增幅為6%，達(dá)1490億美元（UNCTAD，2021）。此前，中國還曾高居2017～2019年度最被投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)看好的投資母國榜首，并位列跨國公司最有可能投資的東道國排行榜第三（UNCTAD，2017）。雙重主體身份的轉(zhuǎn)變使中國開始重視投資協(xié)定在締結(jié)時(shí)的利益平衡問題，尤其是ISDS機(jī)制的設(shè)置。

雖已完成蛻變，但事實(shí)上由于中國對(duì)外投資起步較晚，東道國與投資母國的身份轉(zhuǎn)換落后于許多發(fā)達(dá)國家，故而在發(fā)達(dá)國家建立和主導(dǎo)的國際投資秩序中顯得有些“步履沉重”。如何在“逆勢發(fā)展”的國際投資大環(huán)境下建立與中國投資實(shí)際情況相配套的爭議解決機(jī)制便成為了亟待解決的問題。而這一問題也隨著中國這一國際投資新興力量面臨愈來愈多投資爭議而變得棘手不已。

截至2022年3月，中國投資者（包含中國香港地區(qū)與中國澳門地區(qū)）提起國際投資仲裁案件19余起，中國作為東道國所涉案件9余起。①根據(jù)ICSID、PCA以及IA Reporter等官網(wǎng)信息整理而得。鑒于仲裁案件的保密性特點(diǎn)可能存在未被披露案件，則該數(shù)據(jù)也未納入統(tǒng)計(jì)范疇。其中，中國投資者提起仲裁的結(jié)果并不都盡如人意，著名的平安訴比利時(shí)案、北京首鋼訴蒙古國案等均以失敗告終。在面對(duì)爭議方為一國政府時(shí)，即使規(guī)模龐大如中國平安保險(xiǎn)集團(tuán)，也都難逃失敗命運(yùn)。同時(shí)也應(yīng)注意到，中國近年來作為東道國也依然面臨被訴風(fēng)險(xiǎn)。雖然依桂蘭公司案與安城公司案以和解或獲勝的方式告終，但耗費(fèi)的時(shí)間與仲裁成本也相當(dāng)可觀。而從2017年中國作為東道國被訴的第三起案例海樂·西亞澤公司案開始，多起案件也都處在仲裁程序中，可以預(yù)想過程將很漫長。

中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的設(shè)計(jì)便以此背景為考量，力圖為爭議解決控制成本，避免仲裁庭過分干預(yù)。一方面，強(qiáng)化投資母國的話語權(quán)。作為私人投資者，即使是通過中立第三方仲裁的方式也不易與一個(gè)國家政府相抗衡。雖然國際社會(huì)普遍認(rèn)為投資者存在濫用ISDS機(jī)制的問題，但這種看法與中國實(shí)際情況存在一定偏差。在這種現(xiàn)實(shí)背景下，于爭議解決初期提升投資母國地位，增加母國的話語權(quán)，在投資者—國家仲裁庭設(shè)立之前加入投資母國與東道國就公共利益措施的聯(lián)合磋商環(huán)節(jié)，并認(rèn)定磋商形成的結(jié)論對(duì)仲裁庭具有約束力，這種“聯(lián)合控制”機(jī)制是必要且符合中國國情的。另一方面，保證東道國的規(guī)制權(quán)。雖然中國對(duì)外投資的步伐不斷加快，但作為發(fā)展中大國，中國通過東道國身份引入外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的趨勢依然明顯，而因此引發(fā)的投資爭議也必然有增無減。因此，設(shè)置“聯(lián)合控制”機(jī)制是具有現(xiàn)實(shí)意義的，它可以通過締約國雙方對(duì)爭議做出的聯(lián)合決定規(guī)避投資者的濫訴行為，保護(hù)中國在環(huán)境、公共安全等領(lǐng)域的正當(dāng)權(quán)益，使中國能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的根本目標(biāo)。

三、“聯(lián)合控制”機(jī)制的困境與紓困

中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制能夠體現(xiàn)中國與澳大利亞締約時(shí)保護(hù)可持續(xù)發(fā)展利益的訴求，也契合雙方兼具投資母國與東道國雙重身份的特征。但“聯(lián)合控制”機(jī)制存在現(xiàn)實(shí)困境，即東道國與投資母國在脫離經(jīng)驗(yàn)豐富的仲裁庭的情況下，如何確定東道國的措施是否符合社會(huì)公共利益這一準(zhǔn)則，并且這種措施是否合理。而擺脫這一困境才能使機(jī)制運(yùn)行更為順暢。

（一）新的需求：新冠肺炎疫情下“聯(lián)合控制”機(jī)制亟待完善

正常情況下，涉及公共利益的爭議會(huì)隨社會(huì)發(fā)展而逐漸增加，這與經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段更迭、國家間經(jīng)貿(mào)往來層次變化以及對(duì)可持續(xù)發(fā)展認(rèn)知水平的提高有關(guān)。就這一角度而言，對(duì)中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的研判本可緩慢推進(jìn)。

然而，新冠肺炎疫情的出現(xiàn)打破了公共利益爭議增幅的平緩態(tài)勢。新冠肺炎疫情與社會(huì)公共利益密不可分，疫情的肆虐使得公共利益爭議的數(shù)量激增，甚至還伴隨著荒謬性案件的頻發(fā)情況。自2020年以來新冠肺炎疫情對(duì)全球經(jīng)濟(jì)、政治以及國際關(guān)系等都造成了不可逆的強(qiáng)損傷，國際投資也未能幸免于難。在各國經(jīng)濟(jì)損失因疫情不斷攀升的情況下，國家間關(guān)系也呈現(xiàn)岌岌可危的態(tài)勢，甚至出現(xiàn)了2020年4月21日美國密蘇里州因新冠肺炎疫情訴中國政府①State of Missouri v． People's Republic of China et al, 1:20-cv-00099．、2020年5月12日美國密西西比州因新冠肺炎疫情訴中國政府②State of Mississippi v． People's Republic of China et al, 1:20-cv-00168-LG-RHW．等奇葩案例。兩年后的2022年開年，情況并沒有出現(xiàn)好轉(zhuǎn)，2022年1月5日立陶宛政府以“國家安全利益”為由命令國有鐵路公司禁止與中資持有企業(yè)Puentesy Calzadas Infraestructuras簽約。③立陶宛配合美國長臂管轄,禁止國有公司與中資企業(yè)簽約[EB/OL]．https://sputniknews．cn/20220106/--1036976800．html．

新的需求帶來新的責(zé)任，“聯(lián)合控制”機(jī)制的存在不但具有了更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)也預(yù)示著其弊端將更頻繁地暴露。致力于實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的“聯(lián)合控制”機(jī)制能夠?yàn)槠渌顿Y協(xié)定所借鑒，用以解決例如新冠肺炎疫情這類重大社會(huì)事件帶來的公共利益爭議。瞬息萬變的疫情態(tài)勢可能使東道國采取更多樣的措施，由此引發(fā)新型公共利益爭議。而締約國聯(lián)合解決爭議的效果，如同木桶效應(yīng)所描述的，實(shí)際上取決于其短板即缺陷程度。如果無法延長短板，破除對(duì)東道國行為定性與定量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑，則原本能夠妥善解決的中澳間投資爭議會(huì)增加不必要的解決成本，或?qū)Φ谌龂鸬讲涣嫉氖痉蹲饔?。因此，新冠肺炎疫情下“?lián)合控制”機(jī)制亟待完善。

（二）現(xiàn)實(shí)困境：對(duì)東道國行為定性與定量的質(zhì)疑

中國與澳大利亞各自關(guān)于公共利益措施涉及的國際投資爭議是存在的，例如澳大利亞菲利普·莫里斯公司訴烏拉圭案中，①Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S．A． and Abal Hermanos S．A． v． Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No．ARB/10/7．投資者認(rèn)為東道國公共衛(wèi)生部的健康政策侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)；又如新加坡亞化集團(tuán)訴中國案中，投資者對(duì)中國政府因“公共利益考慮”拒絕其采礦權(quán)續(xù)期申請(qǐng)?zhí)岢鲑|(zhì)疑并申請(qǐng)仲裁(Charlotin，2021)。然而截至目前，鑒于中澳FTA提起的國際投資仲裁除前文提及澳大利亞投資者的初步意向外，并無實(shí)質(zhì)案例，更遑論實(shí)際適用“聯(lián)合控制”機(jī)制的情況。因此，對(duì)于機(jī)制可能存在的問題只能基于對(duì)條款的分析進(jìn)行前瞻性研究。

在中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制中，有兩方面內(nèi)容需要預(yù)先考量：對(duì)東道國行為定性的質(zhì)疑以及對(duì)東道國行為定量的質(zhì)疑。前者指的是在確定了有關(guān)公共健康、安全、環(huán)境等公共利益措施的定性權(quán)利由締約雙方享有時(shí)，如何認(rèn)定這一措施是滿足協(xié)定第9．11．4條所陳列的幾項(xiàng)目標(biāo)的？換言之，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么，又是如何科學(xué)地確認(rèn)并能夠形成第三國的示范效應(yīng)呢？后者則有雙重所指，一是“聯(lián)合控制”機(jī)制并未提及涉及東道國社會(huì)公共利益措施合理性問題由締約雙方?jīng)Q定；二是如果歸于締約國雙方，則同定性問題類似的是，在滿足保護(hù)公共健康、安全等目標(biāo)的情況下，如何認(rèn)定東道國措施是否與目標(biāo)成比例？

1. 東道國措施定性標(biāo)準(zhǔn)存疑

中澳FTA第9．11．4條對(duì)于公共健康、公共道德等目標(biāo)僅僅是抽象型的描述，并未對(duì)屬于該目標(biāo)的措施進(jìn)行列舉。這將導(dǎo)致締約國雙方需要通過多種方式對(duì)東道國措施進(jìn)行定性，并且不可避免地具有一定的自由裁量性。問題接踵而至：

從糾紛主體角度分析，締約國的專業(yè)性是存疑的。雖然在敏感領(lǐng)域規(guī)避了仲裁庭作為第三方的參與，但締約國雙方作為非專業(yè)性主體如何認(rèn)定措施符合公共利益目標(biāo)？例如在OIEG公司訴委內(nèi)瑞拉案中，②OI European Group B．V． v． Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No． ARB/11/25．仲裁庭認(rèn)為委內(nèi)瑞拉政府的行為雖以實(shí)現(xiàn)內(nèi)生發(fā)展為目的，但無法證明其保護(hù)食品安全的目標(biāo)。這一認(rèn)定過程是復(fù)雜且專業(yè)的，需要基于一系列的長期調(diào)查與論證，這對(duì)于締約國而言具有一定難度。尤其是如果涉及科學(xué)的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)問題，缺乏仲裁庭豐富經(jīng)驗(yàn)的締約方如何使認(rèn)定結(jié)果得到投資者與東道國雙方的滿意？

從公共利益措施自身角度剖析，措施的性質(zhì)、更替以及是否隸屬于宏觀計(jì)劃等問題都存在值得研判之處。

具體而言，面對(duì)新冠肺炎疫情這類已經(jīng)延續(xù)一定時(shí)間的、大概率會(huì)對(duì)公共利益造成影響的情況，東道國若采取預(yù)防性措施并對(duì)投資者造成損失，例如能源公司可能會(huì)被要求降低消費(fèi)者價(jià)格或完全暫停收費(fèi)，最終使得外國投資者經(jīng)營的企業(yè)被迫停止交易和運(yùn)營，其供應(yīng)被征用或被國有化(Paddeu & Parlet，2020)，那么這種預(yù)防性措施是否也滿足中澳FTA第9．11．4條目標(biāo)，這是需要預(yù)設(shè)的問題。

在預(yù)防性措施隸屬范疇被確定后，動(dòng)態(tài)措施定性又將成為焦點(diǎn)。公共利益措施是不斷更新的，即使面對(duì)相似的情境，東道國采取的措施都可能并不相同。這種動(dòng)態(tài)的措施應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定是締約國需要考量的問題。以新冠肺炎疫情為例，即使疫情已經(jīng)被認(rèn)為是不可預(yù)見或不可抗拒的事件，但隨著不同國家或地區(qū)對(duì)疫情認(rèn)知加深或愈加習(xí)慣，對(duì)疫情影響的評(píng)估也在動(dòng)態(tài)變化（Tan，2021），這將導(dǎo)致對(duì)于東道國措施是否依然能夠被定性為“為了公共利益”的評(píng)價(jià)發(fā)生改變，因此需要進(jìn)行預(yù)估。

另外，當(dāng)東道國采取的“一攬子計(jì)劃”中的某一項(xiàng)對(duì)投資者造成影響（Diamond，2020），締約國雙方應(yīng)對(duì)“一攬子計(jì)劃”全盤進(jìn)行評(píng)估，抑或只針對(duì)該計(jì)劃進(jìn)行研判，并得出東道國措施是否符合公共利益目標(biāo)的結(jié)論？這也是懸而未決的問題。在CMS公司訴阿根廷案中，①CMS Gas Transmission Company v． The Republic of Argentina, ICSID Case No． ARB/01/8．仲裁庭對(duì)阿根廷一系列措施采取了較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這一定程度上也促使阿根廷于2020年“故技重施”，出臺(tái)包括60項(xiàng)措施的一攬子政策方案。②阿根廷政府將出臺(tái)一攬子政策應(yīng)對(duì)疫情沖擊，涉及就業(yè)、解決城市化問題等多方面[EB/OL]． http://m．news．cctv．com/2020/07/26/ARTIRxoBby2z5mXYKDopptwy200726．shtml．中國與澳大利亞采取同阿根廷類似措施可能性較小，但“聯(lián)合控制”機(jī)制可能推廣至其他投資協(xié)定中，因此這一問題也需要考量，既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊駷榫喖s國所借鑒值得商榷。

2. 東道國措施定量標(biāo)準(zhǔn)存疑

如前所述，對(duì)中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制中定量標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑是針對(duì)兩方面問題提出的，一是“必要且適當(dāng)”要求的缺失，二是締約國如何認(rèn)定東道國采取的公共利益措施是唯一且最優(yōu)的。

第一，中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制只規(guī)定東道國措施的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是為了合法公共利益目標(biāo)。換言之，關(guān)于東道國措施的定性問題被交由締約國雙方于爭議產(chǎn)生初期分析與研判，并對(duì)仲裁庭具有拘束力。然而，關(guān)于措施是否“必要且適當(dāng)”的問題卻并未提及。一旦投資者與東道國間發(fā)生公共利益措施爭議則可能產(chǎn)生兩種結(jié)果：一是措施被締約國認(rèn)定為不符合公共利益目標(biāo)，二是行為符合公共利益目標(biāo)，但進(jìn)一步產(chǎn)生新的爭議——這種措施是否符合“必要且適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)？對(duì)于后者，極易在雙方之間形成新的矛盾，而這一矛盾依照既有條款仍將被提交至仲裁庭。這無疑使得“聯(lián)合控制”機(jī)制違背了締約國雙方的設(shè)置初衷，即規(guī)避敏感問題的第三方仲裁。

第二，假設(shè)“必要且適當(dāng)”問題也由締約國雙方確認(rèn)，則東道國行為的合理性應(yīng)當(dāng)如何確認(rèn)需要同時(shí)考慮。在新冠肺炎疫情下，為了保護(hù)公共健康等公共利益目標(biāo)，東道國采取的“一攬子計(jì)劃”可能效果良莠不齊。如何確認(rèn)其中的某項(xiàng)或某幾項(xiàng)措施與保護(hù)公共利益的宏觀目標(biāo)相契合也是亟待解決的問題。即使締約國確認(rèn)東道國行為存在可替代措施并能夠降低風(fēng)險(xiǎn)以及對(duì)投資者的損害，這些替代措施是否與東道國宏觀經(jīng)濟(jì)政策相匹配？或者是否性價(jià)比最高的措施？這一系列關(guān)于東道國措施程度的定量問題也在尋求合理的應(yīng)對(duì)策略之列。

（三）紓困之策：東道國行為定性與定量問題的因應(yīng)

面對(duì)中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制既有或可能存在的定性與定量問題，紓困之策也應(yīng)當(dāng)分別確定。雖然目前中國與澳大利亞之間還沒有依據(jù)中澳FTA提起的國際投資爭議解決案例，但已有前述澳大利亞投資者咨詢有關(guān)爭議解決建議的前車之鑒。因此應(yīng)未雨綢繆完善“聯(lián)合控制”機(jī)制，使其實(shí)現(xiàn)保護(hù)東道國公共利益政策規(guī)制自主權(quán)，以及維護(hù)本國投資者正當(dāng)權(quán)益的平衡作用。

1. 紓解定性標(biāo)準(zhǔn)困境的路徑

在破除締約國對(duì)于東道國公共利益措施定性標(biāo)準(zhǔn)困境的過程中，無論是聯(lián)合控制的實(shí)際參與主體，還是具體定性依據(jù)與方式，都需要事先明確。

解決解紛主體專業(yè)性問題應(yīng)當(dāng)致力于尋求參與磋商主體多樣化。在締約國雙方政府并非爭議解決專業(yè)主體的情況下，應(yīng)當(dāng)將參與締約的專家納入磋商范圍，因其深諳中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制乃至協(xié)定整體的締約初衷與方向，能夠在爭議解決陷入僵局時(shí)從宏觀的、原則性的角度提供思路。在締約專家之外，還可引入具有國際背景與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的從業(yè)者、專家學(xué)者，保證從理論到實(shí)踐全領(lǐng)域的覆蓋。另外，畢竟?fàn)幾h發(fā)生于投資者與東道國之間，應(yīng)當(dāng)允許投資者以當(dāng)事方的身份參與磋商，防止?fàn)幾h提交締約國雙方政府可能對(duì)投資者這一相對(duì)弱勢群體造成利益減損。

而從公共利益措施自身維度看，適當(dāng)放寬尺度，靈活地、宏觀地對(duì)公共利益措施進(jìn)行定性將事半功倍。

具體而言，東道國的預(yù)防性措施也應(yīng)當(dāng)納入認(rèn)定范圍。在對(duì)新冠肺炎疫情這類涉及公共利益問題的認(rèn)知不斷加深過程中，當(dāng)東道國通過橫向（世界各國情況）與縱向（本國不同時(shí)期）的分析與研判，明確疫情可能造成公共利益損失而采取預(yù)防性措施時(shí)，此類措施應(yīng)當(dāng)被締約國列入正當(dāng)目的范疇。但東道國應(yīng)當(dāng)提供充分的證據(jù)與分析報(bào)告，以供締約國參考。

在此基礎(chǔ)上，靈活地研判情勢變化也至關(guān)重要。面對(duì)以新冠肺炎疫情為典型代表的動(dòng)態(tài)局勢變化，即使發(fā)生公共利益投資爭議的情形相似甚至相同，締約國磋商與研判時(shí)亦不可機(jī)械地參考既有判例。同樣在新冠肺炎疫情背景下，不同階段東道國采取的措施也不甚相同，對(duì)投資者造成的損害程度以及是否符合公共利益保護(hù)目標(biāo)也未必雷同，因此需要締約國進(jìn)行個(gè)案分析。

此外，東道國采取的“一攬子計(jì)劃”中可能存在個(gè)別措施“誤傷”投資者，甚至合理宏觀經(jīng)濟(jì)政策下?lián)诫s不合理規(guī)定的情況。因此，締約國雙方的磋商以“大環(huán)境+個(gè)案情況”分析為優(yōu)，既不孤立看待某一措施從而形成錯(cuò)誤的定性結(jié)論，也不因過分偏頗東道國全局而以傷害投資者為代價(jià)。

2. 紓解定量標(biāo)準(zhǔn)困境的路徑

關(guān)于中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制的兩個(gè)定量標(biāo)準(zhǔn)問題，實(shí)際是解決“必要且適當(dāng)”要求缺失以及確認(rèn)東道國措施是否合理的問題。

第一，增添“必要且適當(dāng)”要求。雖然無法獲悉中澳FTA締約時(shí)為何未將東道國公共利益措施的定量控制權(quán)也一并賦予締約方，但參考既有與國際投資有關(guān)的協(xié)定可知悉，許多新近協(xié)定中已包含對(duì)措施“必要且適當(dāng)”的要求，①例如2021年RCEP第10．15條規(guī)定：盡管有第十七章第十三條(安全例外)的規(guī)定，本章的任何規(guī)定不得解釋為：(一)要求一締約方提供或允許獲得其確定披露會(huì)違背其基本安全利益的任何信息；或者(二)阻止一締約方為下列目的適用其認(rèn)為必要的措施：1．履行其維持或恢復(fù)國際和平或安全的義務(wù);或者2．保護(hù)其自身根本安全利益。又如2010年《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第6條規(guī)定：在特殊情況下，當(dāng)從第三國流入的資本或向第三國流出的資本引起或者威脅引起嚴(yán)重的收支失衡，任一締約方可以暫時(shí)對(duì)轉(zhuǎn)移采取保障措施，只要這些措施是必要的，并且是以公平的、非歧視的和誠信的方式做出。這些措施在任何情況下不得長于6個(gè)月。因此在對(duì)中澳FTA進(jìn)行下一輪修訂時(shí)對(duì)“聯(lián)合控制”機(jī)制的表述應(yīng)當(dāng)變更為：“一方采取的非歧視的和出于公共健康、安全、環(huán)境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目標(biāo)的必要且適當(dāng)?shù)拇胧！比魺o法短期內(nèi)對(duì)中澳FTA形成新的修訂版，則可通過中國與澳大利亞雙方發(fā)布具有拘束力的共同聲明或解釋的方式完成。②參見《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》(The United States-Mexico-Canada Agreement，USMCA)關(guān)于自由貿(mào)易委員會(huì)出具聯(lián)合解釋的規(guī)定(USMCA, Art．14-D-9, Art．14-D-10)。

第二，對(duì)東道國措施合理性的認(rèn)定參考適用國際習(xí)慣法。對(duì)于東道國根據(jù)“一攬子計(jì)劃”實(shí)施的行為，如果其中某項(xiàng)或多項(xiàng)損害投資者權(quán)益，則可以在參考中澳FTA有關(guān)例外措施規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際習(xí)慣法這一國際法淵源進(jìn)行磋商與判斷。這其實(shí)并非個(gè)例，著名的阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)案便運(yùn)用了國際習(xí)慣法作為輔助以判定其侵害行為是否正當(dāng)。③阿根廷經(jīng)濟(jì)危機(jī)案中的一些爭議是根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會(huì)《國家對(duì)國際不法行為的責(zé)任條款草案》第25條裁決的，該條規(guī)定：1．一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國某項(xiàng)國際義務(wù)的行為的不法性，除非：(a)該行為是該國保護(hù)基本利益，對(duì)抗某項(xiàng)嚴(yán)重迫切危險(xiǎn)的唯一辦法；而且(b)該行為并不嚴(yán)重?fù)p害作為所負(fù)義務(wù)對(duì)象的一國或數(shù)國或整個(gè)國際社會(huì)的基本利益。2．一國不得在以下情況下援引危急情況作為解除其行為不法性的理由：(a)有關(guān)國際義務(wù)排除援引危急情況的可能性；或(b)該國促成了該危急情況。在面對(duì)有關(guān)新冠肺炎疫情等公共利益投資爭議時(shí)，締約國還可參考行政法所遵從的比例原則，斟酌東道國行為在保護(hù)本國公共利益與為投資者提供安全的投資環(huán)境之間是否做到了平衡，其損害行為是否存在替代措施，能夠?qū)崿F(xiàn)在不減損投資者利益的情況下維持本國利益與秩序穩(wěn)定的目標(biāo)。

四、結(jié)語：對(duì)RCEP借鑒“聯(lián)合控制”機(jī)制的展望

中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制對(duì)于保護(hù)投資者、強(qiáng)化東道國監(jiān)管自主權(quán)以及提升投資母國在國際投資爭議解決中地位等三方面都大有裨益。作為RCEP的締約方，中國與澳大利亞為ISDS機(jī)制創(chuàng)設(shè)的“聯(lián)合控制”機(jī)制是一種新穎的、可推廣的新機(jī)制，應(yīng)該能夠?yàn)镽CEP所吸納。

如開篇所述，RCEP目前并未設(shè)置ISDS機(jī)制。締約國投資者在面臨東道國損害行為時(shí)，依然需要依據(jù)成員彼此間簽訂的與投資有關(guān)的協(xié)定來處理國際投資爭議。但由于RCEP為ISDS機(jī)制留下了兩年磋商期，①RCEP第10．18條規(guī)定：一、締約方在不損害其各自立場的前提下，應(yīng)當(dāng)就下列事項(xiàng)進(jìn)行討論:(一)一締約方與另一締約方投資者之間投資爭端的解決;以及(二)將第十章第十三條(征收)適用于構(gòu)成征收的稅收措施，在不遲于本協(xié)定生效之日后的兩年進(jìn)行討論，討論結(jié)果須經(jīng)所有締約方同意。締約方應(yīng)當(dāng)在第一款所提及的討論開始后三年內(nèi)結(jié)束討論。因此在后續(xù)談判過程中中國可著力推進(jìn)“聯(lián)合控制”機(jī)制引入RCEP的進(jìn)程，這也是提高中國國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)則制定話語權(quán)的有利機(jī)遇。

退一步分析，對(duì)RCEP締約國而言，在ISDS機(jī)制談判期內(nèi)或兩年期滿未能就ISDS機(jī)制設(shè)定達(dá)成一致意見的情況下，彼此間的國際投資協(xié)定也可引入中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制。事實(shí)上，短期內(nèi)在如此量級(jí)區(qū)域伙伴間形成符合所有成員方利益訴求的ISDS機(jī)制存在極強(qiáng)的阻力。因此，推進(jìn)既有投資協(xié)定變革進(jìn)程，借鑒并解決前述提到的東道國行為定性與定量標(biāo)準(zhǔn)問題，最終將中澳FTA下投資爭議解決“聯(lián)合控制”機(jī)制內(nèi)化為符合本國定位的新機(jī)制，是各國的不二之選。