楊大可

內(nèi)容提要： 守法是董事履職時需遵循的基本原則， 亦被德國學界視為董事義務之基礎。 在確定董事對公司的機構義務時， 德國學界通說認為應適用所謂的守法義務。 大多數(shù)董事義務旨在督促董事促進源于公司目標的公司利益或借助資本保護規(guī)則為公司債權人提供切實保護， 而守法義務作為董事義務的特殊形態(tài)專注于在內(nèi)部關系中保障第三人利益， 旨在保護公眾對公司守法的期待利益。 但從文義、 歷史、 體系及目的解釋層面均無法為守法義務的推導和論證提供有力支撐。 在需要對機構成員施加行為規(guī)制的場合， 德國法律規(guī)范均已設置個人外部義務， 現(xiàn)行問責機制并無漏洞。 援引董事的一般義務， 特別是目標實現(xiàn)與損害預防義務， 并運用更具說服力的法教義學方法或許是更好的選擇。

一、 問題的提出

股份公司的董事在履職時必須遵守法律。 這一基本原則被諸多德文文獻視為董事義務的基礎，其正確性也從未遭受質(zhì)疑。 但是考慮到機構成員與公司之間的內(nèi)部關系、 公司與第三人或社會公眾之間的外部關系， 以及二者之間的截然區(qū)分， 這一原則在董事義務方面仍不足以提供清晰的指引。在德國， 遵守法定義務的要求目前尚不清晰， 特別是在哪些法定義務適用于哪些人員， 以及針對哪些人員而負有此類義務等方面尚無完整認識。 在確定董事對公司所負的機構義務時， 德國資合公司法文獻中的通說就上述原則形成了如下共識： 此時應適用所謂的守法義務 （Legalit?tspflicht）。 該義務作為內(nèi)部關系與外部關系的傳動帶， 同時也意味著由董事所負責的對第三人或社會公眾的外部義務的違反， 原則上同時也是董事對公司內(nèi)部義務的違反。

經(jīng)濟層面的合目的性考量， 在確定董事的義務， 特別是守法義務時， 起不到任何作用。 對于法治國家來說， 守法義務不僅僅意味著對現(xiàn)行法律的遵守， 而且通過將外部義務轉(zhuǎn)入內(nèi)部規(guī)則的方式， 突破了這兩種不同法律關系之間的相對性。 雖然這一認識似乎已經(jīng)得到廣泛認可， 但德國學界目前仍然無法為守法義務提供令人信服的法教義學基礎。①持相似觀點的還有： Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 433; Habersack/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 874.一方面是因為缺少直接的法律規(guī)定， 另一方面則是因為學界所提出的諸多論證均遭受著猛烈批評， 說服力仍嫌不足。 論證的難點在于資合公司中義務相對人與義務人 （同時也是行為人） 的雙層結(jié)構， 例如公司對公眾負有環(huán)境法上的義務， 但具體行為卻由董事會代替公司具體實施， 然而董事會對公司首先僅負有謹慎經(jīng)營管理的領導義務。 在本例中， 根據(jù)守法義務， 董事會對公司負有保證后者遵守環(huán)境法規(guī)范的義務。 不過隨之產(chǎn)生的內(nèi)部關系與外部關系的聯(lián)系會誘發(fā)一種緊張關系： 因為相關的法律關系分別服務于不同的目的與利益。 特別是對于董事的其他義務至關重要的公司經(jīng)濟利益與第三人和公眾對公司守法的期待利益并不是并行不悖的。 因此， 守法義務絕非當然地與具有優(yōu)先地位的、 作為組織私法的公司法的規(guī)范體系的目標， 特別是與董事作為為他人謀利的財產(chǎn)管理者的地位相一致。 同時需要注意， 還可能存在著對公司遵守法定義務的公共利益。 因此， 完全有必要在即便違背公司經(jīng)濟利益的情況下， 仍然通過內(nèi)部規(guī)則來保證公眾對于公司守法的期待利益。 本文關注的就是與此相關的諸多問題， 特別是希望能夠澄清以下問題： 守法義務是否是一項在法律上具有說服力的合理義務， 此項義務是否有必要被引入資合公司法規(guī)范的體系之中， 以及是否適于消除股份公司中的違法現(xiàn)象。

前述問題在兩個方面引人關注。 一方面是， 在德國近些年來的一些案件中， 董事的某些不當行為被越來多地納入考量之中。②Vgl.Bachmann, Gutachten E für den 70.DJT （2014）, S.12 ff.; Hopt/Roth, in GK-AktG, § 93 Rn.42; Spindler, in: MüKo-AktG, §93 Rn.3; Gaul, AG 2015, 109; Reichert, ZHR 177 （2013）, 756, 757.根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院1997 年做出的一項判決 （ARAG/Garmenbeck案）， 監(jiān)事會原則上有義務向董事會主張公司享有的損害賠償請求權。③BGHZ 135, 244 = NJW 1997, 1926.這一判例時至今日仍然對法律的發(fā)展產(chǎn)生著影響。④Hauger/Palzer, ZGR 2015, 33 ff.; Recihert, ZIP 2016, 1189 ff.新近發(fā)生的轟動性責任案件引起德國公司法學界對董事責任以及與此相關的董事義務的含義的廣泛關注。⑤LG München I, ZIP 2014, 570 ff.m.Anm: Bachmann.違法責任在第二個方面扮演著重要角色： 過去幾年間涉及經(jīng)營管理行為的法律規(guī)范的精細度得到明顯提升。 在這樣的背景下，⑥Mülert,ZHR 176 （2012）,369 ff.;Binder,ZGR 2018,88 ff.;Sieg/Zeidler,in:Hauschka,Corporate Compliance,2.Aufl.2010, §3 Rn.17.不僅董事會行為的法制化進程在穩(wěn)步推進， 而且越來越多的企業(yè)亦認識到非常有必要據(jù)此對自身內(nèi)部程序進行相應的革新。⑦Nietsch, ZGR 2015, 631 ff.; Unmuth, AG 2017, 249 ff.既要確保公司內(nèi)部守法， 又要保證高效利用公司資源的各類決策均由董事會做出。 董事需要對其所參加的相當一部分會議可能給其帶來的責任風險做出評估報告。⑧Nietsch, ZGR 2015, 631, 634.就守法義務而言， 問題主要集中在董事義務的正確設計以及董事會與公司之間的恰當風險分配上。 這些都是第70 屆德國法學家大會和諸多法學論著特別關心的論題。 這也同時涉及公司的內(nèi)部規(guī)則與公司或其機關的外部義務的關系問題。 為了回答這一問題， 還必須首先討論在怎樣的條件下民事法律規(guī)范適于作為保護更高位階的公共利益的行為規(guī)制工具。 德國學界過去幾年已圍繞該問題開展熱烈討論。⑨Wagner, AcP 206 （2006）, 352.

為了能夠?qū)η笆鰡栴}展開深入思考， 有必要對本文的研究對象加以明確界定。 本文研究對象首先涉及對德國股份有限公司所適用的法律規(guī)范的論述。 相當一部分研究結(jié)論也可以相應地適用于有限責任公司的經(jīng)理。 在研究守法義務的推導和論證時更適合以股份法規(guī)范作為研究樣本， 因為股份法規(guī)范為公司內(nèi)部規(guī)則的設計提供了更豐富的法律規(guī)則。 研究重點也相應地放在董事對公司所負的義務這一問題上。 而對于董事對社會公眾和第三人所負的義務， 則僅在論證內(nèi)部關系的設置時才有意義。 雖然本文只關注內(nèi)部關系與外部關系之間的關系， 不涉及內(nèi)部關系中諸項義務之間沖突的化解，⑩Vgl.Pelzig/Thole, ZGR 2010, 836 ff.但本文的研究對象也包括對守法義務的法教義學基礎的探索， 不過這尚不能被視為董事義務或合規(guī)組織的實踐指南。

二、 守法義務的概念界定

（一） 概述

為了能夠澄清守法義務的緣起和范圍， 首先有必要對其進行概念上的界定， 并在董事義務的語境下予以類型化處理。 可以發(fā)現(xiàn)， 根據(jù)德國學界通說的理解， 守法義務意味著： 董事對公司負有在其履職過程中遵守所有適用于其本身以及其所屬公司的各類規(guī)范的義務。?Vgl.Kuschnereit, Die aktienrechtliche Legalit?tspflicht: Vorstandspflichten zwischen Unternehmens- und Drittinteressen, 2019, S.9.此項義務要與其他的董事義務嚴格區(qū)分。 可見， 絕大多數(shù)董事義務旨在督促董事促進產(chǎn)生與公司目標一致的公司利益或者通過資本保護規(guī)則為公司債權人提供切實保護， 而守法義務則專注于在內(nèi)部關系中保障第三人利益。

筆者并不急于詳細闡述該義務的邊界或論證其產(chǎn)生依據(jù)， 而是首先闡明其基本的行為指引作用。 一般而言， 守法義務經(jīng)常被視為董事對公司所負的實施合法經(jīng)營管理的行為義務。 但若細致觀察德國學界目前對守法義務具體內(nèi)容的論斷， 就可以發(fā)現(xiàn)學者們對該義務的內(nèi)容遠未形成統(tǒng)一認識。 部分學者認為， 守法義務首先是董事對公司所負的遵守股份法規(guī)范、 公司章程和議事規(guī)程的個人義務。 還有部分學者認為， 這是守法義務的應有之義而沒有必要單獨強調(diào)。 更多學者已形成這樣的共識， 即守法義務是董事對公司所負的在其履職過程中遵守法律的義務， 不過該義務并非董事的個人義務， 而是公司在與第三人的法律關系中對第三人所負的義務。 尚存疑問的是， 守法義務是否是一項董事對公司所負的、 在其與第三人的法律關系中產(chǎn)生的個人義務。

（二） 與其他董事義務的界分

根據(jù)德國學界通說的理解， 守法義務創(chuàng)設了董事對公司所負的設法保證其行為以及公司在外部關系中行為的合法性義務。 但筆者認為德國學界經(jīng)常就內(nèi)部與外部守法義務所做的區(qū)分?Fleicher, ZIP 2005, 141, 142; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.86 ff.; M U.H.Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn.74.實際上意義并不大， 因為董事不僅受到直接適用于自己的法律規(guī)范之約束， 而且受到其所屬公司應予遵循的法律規(guī)范的約束， 這是不言而喻的， 并不需要進行概念上的推演。?相似觀點： Binder, ZGR 2013, 760, 785; Hellwig/Behme, in: FS Hommelhoff, S.343, 351 f.實質(zhì)意義上的守法義務要求董事承擔起對公司遵守法律規(guī)范的義務， 這些規(guī)范首先僅涉及公司或其機構與第三人之間的外部關系。 該項義務因此將外部義務“傳送” 到內(nèi)部關系之中。?See Kuschnereit, supra note ?, S.12 ff.

筆者認為， 守法義務是董事義務的一種特殊形態(tài)， 因為該義務與其他董事義務的適用原因有所不同。 大多數(shù)董事義務要么源于董事實現(xiàn)公司目標的義務， 要么源于資本保護機制?Bayer, in: MüKo-AktG, § 57 Rn.1; Drygala, in: KK-AktG, § 57 rn.9 ff.語境下的債權人保護規(guī)則。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.董事的目標實現(xiàn)義務是確定董事對公司所負行為義務的核心基點。?Mülbert, in: FS Z?llner, S.535, 539.這源于董事作為他人財產(chǎn)受托管理人的公司法地位。 董事在財產(chǎn)管理框架內(nèi)所要追求的目標， 產(chǎn)生于公司合同并且在正常情況下以營利為基本遵循。?Arnold, in: KK-AktG, § 23 Rn.74 ff.基于此種目標追求義務產(chǎn)生了一般意義上的勤勉 （注意） 與忠實義務。?Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.14.一般性的勤勉 （注意） 義務的客體是一般性的損害預防義務， 據(jù)此董事有義務在維護并追求公司利益的同時避免公司受損。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.41; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.153 ff.其他的董事義務則產(chǎn)生于旨在維持公司資本的各項規(guī)則， 這些規(guī)則不考慮公司的經(jīng)濟利益， 僅以確保公司債權人不會因資本外流而受損為目標。?Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.326; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 92 Rn.18; Spindler, in: MüKo-AktG, § 92 Rn.4.可見守法義務無法被歸入上述義務群， 因為該項義務要求董事會不考慮公司的經(jīng)濟利益或者資本是否外流， 僅專注于對法律規(guī)范的遵守。 由此可知， 違法行為即便是對公司有益的， 或者預期會產(chǎn)生收益（即所謂的有益違法行為?Fleicher, ZIP 2005, 141 ff.; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512 ff.）， 也無法在內(nèi)部關系中獲得正當性基礎。 這種對有益違法行為的處理方式， 將守法義務與一般性的損害預防義務鮮明地區(qū)分開來。?See Kuschnereit, supra note ?, S.28 ff.由于守法義務并未與公司利益緊密關聯(lián)， 而是將守法置于絕對的優(yōu)先地位， 所以該項義務發(fā)揮著第三人保護的功能。 加之守法在內(nèi)部關系中同樣居于優(yōu)先地位， 因此公司也應當為了保護第三人的利益而預防性地遵守法律規(guī)范。?Bachmann, ZGR 180 （2016）, 563, 566 f.可見， 守法義務的保護對象實際上是公眾（第三人） 對公司守法的期待利益。?Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 515 ff.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 432 ff.

（三） 論證必要性

此類守法義務的存在并非不言自明， 而需要進行系統(tǒng)論證。?See Kuschnereit, supra note ?, S.33 ff.若想準確地界定此項義務， 則必須首先搞清楚該法律制度的起源、 意義和目標。 守法義務是需要論證的， 因為該義務突破了法律關系的相對性， 具體表現(xiàn)是該義務將那些法律明確規(guī)定首先只適用于外部關系的義務轉(zhuǎn)移適用于內(nèi)部關系。 作為旨在保護第三人以及公共利益的義務， 守法義務可能與公司利益發(fā)生沖突。 因此該義務作為規(guī)制型私法規(guī)范， 可能會干涉公司法律關系參與人的行為自由。 考慮到守法義務保護第三人的規(guī)范定位， 確實有必要對該義務與公司法規(guī)范體系， 特別是與董事作為受托財產(chǎn)管理人的法律地位在理念上的一致性加以論證。

三、 守法義務的推導與論證

（一） 文義及歷史解釋

可用于推導守法義務的重要法律規(guī)范沒有提供文字上的依據(jù)。 根據(jù)德國《股份法》 第93 條第1款的表述， 董事須盡到“正常且正直的業(yè)務管理者” 的注意， 這樣的規(guī)定使得該注意標準的基點仍然模糊不清， 因而無法用以判斷那些雖然違法、 但可使公司獲利的行為是否滿足此注意標準。?Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.21.

從股份法規(guī)范的歷史發(fā)展來看， 也找不到守法義務的確切法律依據(jù)。 雖然1937 年 《股份法》引入的所謂“公共利益條款” 明確規(guī)定公共利益優(yōu)先于公司利益， 但是當時的學術文獻尚未就董事的內(nèi)部義務與外部義務進行清晰界分， 也就是說， 當時的學術界從未開展過現(xiàn)代意義上的守法義務的相關討論。 1965 年的《股份法》 改革亦未明確澄清這一問題。 繼續(xù)維持之前的立法意圖在當時已顯得不合時宜， 因為隨著1968 年德國刑事法律規(guī)范的重大修改， 法制環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。例如德國立法者通過引入德國 《刑法典》 第14 條和 《治安處罰法》 第9 條彌補了當時存在的機構成員的刑事責任能力漏洞。?Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.4 ff.在2005 年 《有關企業(yè)一體化和對撤銷權進行現(xiàn)代化改造的法律》（UMAG） 中同樣找不到關于守法義務的任何規(guī)定， 德國立法者只是有意識地闡明了商業(yè)判斷規(guī)則的適用領域， 但卻在學術界已提出明確建議的情況下放棄對守法義務做出規(guī)定，?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.60; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.43 ff.;Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.13.這其中的原因頗值思量。

（二） 體系解釋

從現(xiàn)行法律的規(guī)范體系中同樣無法尋得守法義務存在的依據(jù)。

《股份法》 第396 條未就守法義務做出規(guī)定。 該條規(guī)定了一種非常受限的例外情況， 并且未將其一般性地適用于所有違法情形。?Seibt, NZG 2015, 1097, 1100.其規(guī)范內(nèi)容僅限于國家與公司之間的關系， 所以最多只能間接地推導出一項關于董事義務的規(guī)則， 即董事不得使公司陷入解散的危險之中，?Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 396 Rn.1 m.w.N.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 434.為此顯然無需創(chuàng)設守法義務， 一般性的損害預防義務已足以應對。 《股份法》 第84 條第3 款亦未涉及守法義務， 因為其中所要求的解聘董事的重大原因的存在以《股份法》 第396 條為前提， 在董事違反一般性的損害預防義務使公司陷入解散風險時即已經(jīng)存在這樣的重大原因。

從 《治安處罰法》 第130 條同樣無法推導出守法義務。?See Kuschnereit, supra note ?, S.59 f.雖然結(jié)合該法第9 條可以認為董事受托負有保障公司守法的義務， 但這些規(guī)范僅涉及董事與國家之間的外部關系， 而不涉及董事與公司之間的內(nèi)部關系。

《股份法》 第93 條第4 款第1 句、 第245 條第5 項也不能作為守法義務的產(chǎn)生依據(jù)。 前者并未排除董事為實施股東大會的違法決議而承擔的損害賠償義務， 這對確定董事義務僅具有十分有限的說服力， 因為此項規(guī)范僅承認一項賠償義務的存在， 而未涉及行為的違反義務性。 在股東大會決議雖然客觀上違法， 但屬于可撤銷或者可治愈時， 即便認為這樣的股東大會決議在 《股份法》 第93條第4 款第1 句的意義上是“合法的”， 也不能基于該條款主張實施客觀上違法的決議是違反公司內(nèi)部規(guī)則的。?Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.482, 486 f.決議瑕疵規(guī)則也沒有為守法義務的推導提供支撐。 特別是第245 條第5 項僅規(guī)定了撤銷權， 而未規(guī)定針對違法股東大會決議的撤銷義務， 盡管此類義務的規(guī)定在守法義務看來是顯而易見的。?Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.274; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.175; Spindler, in: MüKo-AktG, § 84 Rn.24.

法律秩序的統(tǒng)一性也未要求創(chuàng)設守法義務。?See Kuschnereit, supra note ?, S.63 ff.不存在守法義務并沒有引發(fā)規(guī)范之間的矛盾： 公司內(nèi)部規(guī)范的設計不會影響外部關系中存在的義務， 外部關系中存在的義務更不會被公司法規(guī)范所廢止。 內(nèi)部規(guī)范不能強令董事違反外部關系中存在的義務， 否則在構成要件方面將出現(xiàn)規(guī)范矛盾。由于不存在要求董事實施違法行為的積極義務， 因此也沒有必要創(chuàng)設針對此類行為的不作為義務。由此可見， 內(nèi)部規(guī)范的設計確實可能產(chǎn)生評價矛盾， 避免這種矛盾雖然有意義， 但并非必需。

（三） 目的解釋

從目的論的角度觀察， 守法義務產(chǎn)生于這樣的論斷， 即董事應設法確保公司及其機構在外部關系中實施符合義務的行為， 但并非以股份有限公司的目標理念或者機構責任的目的為依據(jù)。?See Kuschnereit, supra note ?, S.71 ff.

股份公司的目標理念的實現(xiàn)并不以存在優(yōu)先的守法義務為強制前提。 雖然守法義務與利益相關者理論和股東至上理論均不矛盾， 但沒有哪種理論為遵守法定外部義務絕對優(yōu)先于公司其他目標提供扎實的論據(jù)。?Kort, in: GK-AktG, § 76 Rn.52.從這些理論中也無法推知如何在立法技術上將第三人利益融入公司目標。 有兩種思路可供考慮， 一是通過守法義務在內(nèi)部關系中對公司機構形成直接約束， 二是借助一般性的損害預防義務并通過影響公司經(jīng)濟利益而在外部關系中形成間接約束。?Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.23; Semler, ZGR 2004, 631, 644.

有德國學者主張機構責任亦可發(fā)揮預防作用， 而不必全賴事后賠償。 這種觀點同樣無法為守法義務提供有力論證， 因為即使贊同預防性目的的設置， 也仍未澄清哪些行為應在被加以預防之列。?持相反觀點者： Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.32.一般意義上的責任體系（問責機制） 更反對創(chuàng)設旨在保護第三人的守法義務： 一方面， 機構義務被公認為不屬于德國《民法典》 第823 條第2 款意義上的保護他人的法律， 因為該條款僅保護公司；?Nietsch, CCZ 2013, 192, 196; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.343.另一方面， 在單純違反守法義務情形下， 判斷損害歸屬時嚴格適用規(guī)范保護目的理論將引發(fā)諸多問題。

四、 守法義務作為避免規(guī)制漏洞的工具

有德國學者認為， 為了追究特定人員因違法行為導致的個人責任， 公司機構的內(nèi)部責任是必不可少的。 這種觀點對于創(chuàng)設守法義務并無說服力。 即便不存在守法義務， 也未發(fā)現(xiàn)法定問責機制存在任何漏洞， 因為在需要對機構成員施加行為規(guī)制的場合， 法律規(guī)范均設置了可能招致處罰的個人外部義務。

首當其沖的就是公法義務， 即國家設定的各類義務。 機構成員應為這些直接適用于他的義務承擔個人責任是毫無疑問的。 但是， 即便這些義務首先適用于相關企業(yè)， 尤其當相關企業(yè)為法人時，雖然法律未規(guī)定其直接適用于自然人， 但根據(jù) 《治安處罰法》 第9 條和 《刑法典》 第14 條中的歸責原則仍會產(chǎn)生機構成員的個人責任。?Rogall, KK-OwiG, § 9 Rn.1; Radtke, in: MüKo-StGB, § 14 Rn.1 ff.阻止下屬實施違法行為的個人責任， 一方面可能產(chǎn)生于董事的保證人地位， 該地位不論其對公司所負的民事義務如何均會產(chǎn)生；?Dannecker, NZWiSt 2012, 441, 446 f.另一方面則產(chǎn)生于可能招致處罰的監(jiān)督義務， 例如《治安處罰法》 第130 條、 《反限制競爭法》 第9 條、 《信貸法》 第25a 條和《有價證券交易法》 第63 及以下各條。

德國學界通說認為董事有義務使公司遵守侵權行為法上的行為義務， 而且該義務屬于守法義務的范疇。?Z?llner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn.23a; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 512, 521; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.905, 912.該觀點同樣支持創(chuàng)設機構成員的外部責任。 在特別需要施加行為規(guī)制的場合尤其如此。機構成員的外部侵權責任雖屬例外情況， 但主張創(chuàng)設此類個人外部責任的德國學者均認為此為彌補問責機制之漏洞所必需。?Hellgardt, WM 2006, 1514, 1520; Wagner, in: MüKo-BGB Rn.118; Sester, ZGR 2006, 1, 17; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 201 f.若此類漏洞已通過外部責任得到彌補， 則創(chuàng)設基于守法義務的內(nèi)部責任的必要性微乎其微。

同樣非常重要的是， 機構成員所面臨的個人處罰不得轉(zhuǎn)嫁于公司。 關于刑罰和罰金， 有德國學者基于對構成要件的規(guī)范解釋， 認為德國 《民法典》 第670 條規(guī)定的支出補償請求權不能適用。?Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435.但也有學者基于相關行為在內(nèi)部關系中的違反義務性而主張創(chuàng)設守法義務， 這種觀點在法律依據(jù)不明的情形下將導致不合理的后果， 即機構成員因過失違法行為所面臨的個人處罰風險均將被轉(zhuǎn)移給公司， 這樣一來， 針對外部關系的法律規(guī)范的規(guī)制作用將無法發(fā)揮。?Holle, Legalit?tskontrolle, S.52; Verse, ZGR 2017, 174, 184 f.

機構的求償權僅適用于對侵權法上行為義務的違反， 而且前提是此類義務違反沒有因為一般性損害預防義務的存在而被視為違反內(nèi)部關系中的義務， 且未被公法規(guī)范所禁止。?Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 435; Verse, ZHR 175 （2011）, 401, 406; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 516 f.此種情況下進行行為規(guī)制的必要性非常低， 尤其考慮到相關行為只要不是故意實施均受到責任保險的保護。

最后， 即使為了避免對有益違法行為的承認， 也無法為守法義務尋得支持性論據(jù)。 可能使公司獲益的違法行為在公司機構看來并不是有益的： 機構成員在履行外部義務時將面臨個人處罰或責任風險， 而此類風險又無法轉(zhuǎn)嫁給公司。?Verse, ZGR 2017, 174, 187; Hasselbach/Ebbinghaus, AG 2014, 873, 876.同時機構成員無法或者只能非常有限地分享公司因違法行為所獲得的利益。

五、 守法義務作為行為規(guī)則的強化保障工具

守法義務同樣不是借助內(nèi)部關系實現(xiàn)外部關系中所期望的行為規(guī)制的強化保障工具。?See Kuschnereit, supra note ?, S.117 ff.但這并非因為一般性的行為規(guī)制不屬于私法的任務。 為實現(xiàn)公權性的規(guī)制目標而將民事義務加以制度化雖然與經(jīng)典的私法理論（民事法律關系僅以實現(xiàn)參與各方的利益平衡為目的） 捍格， 但是考慮到公法規(guī)范無可避免的規(guī)制漏洞， 這種制度化也可能不失為一種有效的規(guī)制措施。?Vgl.Hellgardt, Regulierung und Privatrecht; Binder, Regulierungsinstrumente; Poelzig, Normdurchsetzung durch Privatrecht.

然而此類規(guī)制型私法的基本適用條件即便在引入守法義務后也無法得到滿足， 因為在機構成員實施有益違法行為時， 社會公眾與義務相對人（即公司） 之間的利益協(xié)調(diào)是無法實現(xiàn)的。 這樣的利益沖突即使借助強制性的組織法也無法得到調(diào)和， 因為鑒于股份法規(guī)范的理念和體系， 其并不適于實現(xiàn)與公司利益對立的第三人利益。 原因有二： 一方面， 守法義務的監(jiān)督和落實原則上由監(jiān)事會負責，Drygala, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 111 Rn.20; Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 111 Rn.14.實踐中， 監(jiān)事會對董事會行為的合法性進行無所不包的監(jiān)督是不現(xiàn)實的。Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 111 Rn.303; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 15 Rn.103.另一方面， 要求其違背公司內(nèi)部利益去踐行法律規(guī)范， 亦與其作為股東和利益相關者所選舉產(chǎn)生的利益代表的身份不相稱。 即使認為監(jiān)事會負有這樣的義務， 這也屬于重要的規(guī)制漏洞， 因為向監(jiān)事會主張可能的損害賠償請求權又成為董事會的任務。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn.105.股東大會同樣沒有義務通過主張可能的損害賠償請求權來懲處違反守法義務的行為。 即使其在就董事免責做出決議時也不受公共利益的約束。 此外， 董事的損害賠償責任雖然是違反守法義務最重要的法律后果， 但卻不適于作為保護第三人或公眾利益的行為規(guī)制工具。 這是因為， 一方面存在著獲利估算的可能性， 這使董事在違反守法義務的情況下仍可獲利， 從而導致董事賠償義務無法發(fā)揮作用，Mertens/Cahn, in: KK-AktG, § 93 Rn.63; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.107;公司被處罰金不應得到追償； 另一方面， 公司所面臨的損害賠償義務也不適于作為保護公共利益的行為規(guī)制工具， 因為該法律后果可能有違比例原則。該原則雖然通常情況下不適用于民事規(guī)范，F(xiàn)leischer, ZIP 2014, 1305, 1307; Zimmermann, WM 2008, 433, 437.但在相關民事義務因 （保護公共利益的） 行為規(guī)制而產(chǎn)生時還是應予考慮。

六、 與守法義務相關的若干關鍵問題

如前所述， 根據(jù)德國學界通說的理解， 發(fā)揮第三人保護作用的守法義務并未得到法律明確規(guī)定， 因此既無必要， 也不適于填補現(xiàn)行問責機制的漏洞。Brock, Legalit?tsprinzip, S.173 und 340 ff.該義務因而未得到令人信服的推導和論證。 筆者認為， 援引董事的一般義務， 特別是目標實現(xiàn)與損害預防義務， 并運用更具說服力的法教義學方法將產(chǎn)生更合理的結(jié)果。 下面結(jié)合守法義務涉及的若干關鍵問題予以呈現(xiàn)。

（一） 私法義務

根據(jù)通說對守法義務所持的觀點， 董事有義務設法使公司遵守各項私法義務， 而不必考慮公司的經(jīng)濟利益。 因此， 得到有效論證的私法義務被法律規(guī)范宣布為具有拘束力。 但不能籠統(tǒng)地認為其背后不存在普適價值。 正如通說所主張的， 合同義務作為守法義務的例外尚未在法教義學層面得到令人信服的論證。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.33; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.148; Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102;Wiesner, in: MünchHdbAG, § 25 Rn.29.

然而有德國學者認為， 董事對公司并不負有保證履行前述義務的義務。 該觀點在結(jié)論上無疑是正確的， 否則那些服務于公司利益的機構義務在事實上將發(fā)揮保護第三人的作用。Spindler, in: MüKo-AktG, § 93 Rn.102; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn.307 ff.; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.648 ff.; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 93 Rn.218 ff.這與董事作為為他人謀利的財產(chǎn)管理者的定位不符， 而且會毫無理由地將公司置于相對于自然人更不利的地位。對于產(chǎn)生于法定債務關系的義務同樣如此， 特別是在個別情況下某些私法義務可能基于約定或法定的特殊義務而偶然出現(xiàn)。See Kuschnereit, supra note 1○, S.169 ff.

（二） 法律依據(jù)不明確或事實不清時的董事義務

1.法律依據(jù)不明確時

德國學界通說希望給予董事相對較大的酌處空間并以“正當性” 作為基本判斷標準， 而主張嚴格守法義務的學者卻提出這樣的有力反駁， 即此種做法有“侵蝕” 守法義務之虞， 因為該做法可能導致基于 “或有故意” 而實施的有益違法行為的發(fā)生。Langenbucher, ZBB 2013, 16, 22; Bührle, Gestaltungsfreiheit, S.142 ff.; hole, ZHR 173 （2009）, 504, 524.上述論證所提出的限縮性方案同樣值得商榷： 該方案提出的相關行為應屬“最正當” 的要求， 這很難以穩(wěn)定的立法模式加以具體規(guī)定， 從而將問題的澄清完全甩給了司法。Graewe/von Harder, BB 2017, 707, 710;

將一般性的目標追求及損害預防義務適用于上述情況， 可以避免通說認為較難論證的例外情況的發(fā)生， 并可實現(xiàn)對合理結(jié)果的法教義學證成。See Kuschnereit, supra note 1○, S.187 ff.將公司利益作為董事會決策的決定性考量因素可以防止將公司置于相對于自然人更不利的地位。 對于董事會的酌處決策而言， 并不存在必須在公司利益與公眾對公司守法的期待利益之間做出權衡和取舍的問題， 二者完全可以兼顧。 保護后者無疑是公司及其機構在外部關系中應履行的義務。

2.事實不清時

在法律規(guī)范明確但違法措施給公司帶來的法律后果仍不明確的情況下， 應當認為根據(jù)守法義務僅因相關措施的違法性即可認定該措施違反內(nèi)部義務， 而無需再進行所謂的結(jié)果評估。 但若相關措施僅屬于極輕微違法， 則可作為前述原則的例外情況加以特殊處理。U.H.Schneider, in: FS Hüffer, S.905, 909 f.; Fleischer, ZIP 2005, 141, 149; Habersack, in: FS U.H.Schneider, S.429, 438 f.筆者認為， 雖然此類例外情況通常是合理的， 但卻與守法義務相沖突。 在人們拒絕引入守法義務轉(zhuǎn)而援用一般義務時， 自然會形成解釋董事義務的“實用主義” 傾向。 即便如此， 仍有必要在機構外部義務的框架內(nèi)保留旨在保護公眾的行為規(guī)制。

在進行受法律約束的決策時， 根據(jù)商業(yè)判斷規(guī)則， 董事會在其一般注意義務框架內(nèi)被賦予局限于內(nèi)部關系的酌處權。 盡管受到外部關系的約束， 此類決策仍屬商業(yè)決策， 因為在內(nèi)部關系中董事會不受法律約束。See Kuschnereit, supra note ?, S.195 ff.《有關企業(yè)一體化和對撤銷權進行現(xiàn)代化改造的法律》 的立法理由書也未提出反對意見， 因為賦予機構成員在內(nèi)部關系中的酌處權不會給其外部義務造成困擾， 至少不會“給違法行為提供安全港”。 商業(yè)判斷規(guī)則依其目的可適用于此類決策， 因為它給予董事會在判斷相關措施是否符合公司目的時一定的酌處空間。

（三） 企業(yè)中的合法性控制——合規(guī)

在確定董事關于合法性控制與合規(guī)組織的義務時， 守法義務同樣提出若干問題。 在這方面， 守法義務將公司與公眾或第三人之間的利益沖突引入公司內(nèi)部關系之中： 公司的利益在于盡可能高效節(jié)約地利用其資源并在無損于經(jīng)濟目標的前提下貫徹合規(guī)要求， 而公眾或第三人卻擁有獨立于經(jīng)濟考量的利益， 即公司不違背其所負義務。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.35.守法義務的嚴格適用意味著公司對法律規(guī)范的遵守優(yōu)先于對經(jīng)濟利益的追求。Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 91 Rn.50; Hopt/Roth, in: GK-AktG, § 93 Rn.186; Thole, ZHR 173 （2009）, 504, 510; Verse,ZHR 175 （2011）, 401, 403 ff.; Paefgen, WM 2016, 433, 437.這種結(jié)果通常被認為是不合理的， 公司不必“不計成本地” 貫徹合規(guī)要求。Mertens/Cahn, in: KK-AktG.§ 91 Rn.37; Seibt, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, § 76 Rn.14.這樣的混沌狀態(tài)讓我們在進行合規(guī)決策時不知道應當賦予經(jīng)濟考量以何種程度的優(yōu)先地位。 筆者認為， 可以考慮借助一般性的董事義務為上述問題提供如下解決方案， 即在內(nèi)部關系中僅關注公司利益， 而有利于公眾的行為規(guī)制（不限于對公司本身施加處罰） 仍需依賴外部義務得以實現(xiàn)。

結(jié)語

董事在履職時必須遵守法律， 這一基本原則被德國學界視為毋庸置疑的董事義務之基礎。 在確定董事對公司所負的機構義務時， 德國學界通說認為此時應適用所謂的守法義務。 該義務作為內(nèi)部關系與外部關系的傳動帶， 同時也意味著董事對第三人或公眾的外部義務的違反原則上亦違反其內(nèi)部義務。 然而， 鑒于機構成員與公司之間的內(nèi)部關系、 公司與第三人或公眾之間的外部關系以及二者之間的截然區(qū)分， 此原則仍不足以為董事義務的界定提供清晰的指引。

絕大多數(shù)董事義務旨在督促董事促進產(chǎn)生于公司目標的公司利益或者通過資本保護規(guī)則為公司債權人提供切實保護， 而守法義務則專注于在內(nèi)部關系中保障第三人利益。 德國學界就內(nèi)部與外部守法義務所做的區(qū)分實際上意義并不大。 守法義務是董事義務的一種特殊形態(tài)， 因為該義務與其他董事義務的適用原因有所不同。 守法義務要求董事會僅專注于對法律規(guī)范的遵守， 而無需考慮公司的經(jīng)濟利益或者資本是否外流。 由是觀之， 守法義務旨在保護公眾對公司守法的期待利益。 這樣一來， 該義務可能與公司利益發(fā)生沖突， 因此確有必要對其與公司法規(guī)范體系， 特別是與董事作為受托財產(chǎn)管理人的法律地位在理念上的一致性加以論證。

然而， 無論從股份法規(guī)范的歷史還是現(xiàn)行法律的規(guī)范體系均無法尋得守法義務存在的依據(jù)。 從目的論的角度觀察， 守法義務應當產(chǎn)生于董事設法確保公司及其機構在外部關系中實施合格行為之義務， 但并非以公司的目標理念或者機構責任的目的為依據(jù)。 即便不存在守法義務， 也未發(fā)現(xiàn)法定問責機制存在任何漏洞， 因為在需要對機構成員施加行為規(guī)制的場合， 法律規(guī)范均已設置個人外部義務。 為表明支持創(chuàng)設機構成員的外部責任的立場， 德國學界通說主張董事有義務使公司遵守侵權行為法上的行為義務， 而且該義務屬于守法義務的范疇， 在特別需要施加行為規(guī)制的場合尤其如此。 機構成員的外部侵權責任雖屬例外情況， 但很多德國學者認為此為彌補問責機制之漏洞所必需。 但筆者認為， 如果此類漏洞可通過外部責任得到彌補， 那么創(chuàng)設基于守法義務的內(nèi)部責任就純屬多此一舉了。 即使為了避免對有益違法行為的承認， 也無法為守法義務尋得支持性論據(jù)。 可見，發(fā)揮第三人保護作用的守法義務并未得到法律明確規(guī)定， 因此既無必要， 也不適于填補現(xiàn)行問責機制的漏洞。 創(chuàng)設守法義務的理論論證亦未獲成功。 是故， 筆者主張援引董事的一般義務， 特別是目標實現(xiàn)與損害預防義務， 并結(jié)合更具說服力的法教義學方法， 或許可以產(chǎn)生合理、 也更科學的結(jié)果。 對于中國公司法來說， 這同樣是值得借鑒的進路。