顧平宇，侯曉蕾

（遼寧大學，遼寧沈陽，110036）

一、我國司法解釋效力存在的問題

我國的司法解釋制度是在長期的司法活動中不斷總結形成的適應了我國法治發(fā)展的一項制度，這一制度在實務中起到了較大作用，為大量案件的推進提供了規(guī)范依據(jù)，為建設中國特色社會主義法治體系和社會主義法治國家提供了有力幫助。然而，司法解釋雖然在實然的范疇內獲得了大量支持和適用，但在應然的范疇下仍對其有較多質疑。

（一）部分司法解釋“立法化”突破立法權

建國時，我國的法制國情提出了最高人民法院創(chuàng)造“司法解釋”的歷史使命。1949年10月中華人民共和國宣布成立，黨中央發(fā)布指示，廢除國民黨時期所使用的“六法全書”。此時，舊的法律體系已經(jīng)廢除，新的法律體系尚未制定形成。但是人民法院處理各項事務的審判活動卻不能停止，最高人民法院不得不制定一些具有規(guī)范性質的指示文件來彌補立法上的空缺。這些文件在當時未被稱作司法解釋，由于其創(chuàng)造性十分明顯，實質上也不是真正地解釋法律，而是典型地以司法進行立法，它以命令、指示、決定的形式存在。當時的實際情形是：在五四憲法頒布以前，由于全國人民代表大會這一重要的立法機關的缺位，在鎮(zhèn)壓反革命運動中，很多司法性質的規(guī)范是由政務院與最高人民法院聯(lián)合制定并頒布的。這些帶有司法性質的規(guī)定或指示不存在有作為被解釋對象的法律，它們本身就是具有規(guī)范性質的文件。在這一期間，國家最高行政機關有立法機關的職能，為了使其制定的規(guī)范更符合實際需要，有利于人民法院在司法活動中使用，所以將最高人民法院吸收進來參與制定。這也是產(chǎn)生司法解釋“立法化”的歷史原因。

在改革開放后，我國也在不斷完善法制體系，對各部門的法律制定工作也在不斷進行，1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》）的制定在真正意義上為最高司法機關的解釋權做了明確界定，界定對于最高司法機關在司法活動中的具體適用法律問題可以進行解釋。但是，在制定法律的過程中，無論法律工作者們考慮得如何全面，在一部法律生效之后，其仍然會與當前社會的某些情形產(chǎn)生無法銜接的情況，這是無法避免的。而不能因為在司法活動中每發(fā)現(xiàn)一處無法匹配的情形便對法律做一次修改增刪，其一是修改法律歷程較長，往往無法應對突發(fā)情形；其二是僅因為這一突發(fā)情形便對一整部法律進行修改，會浪費立法資源，同時不利于法律職業(yè)者對法律進行掌握。所以，“立法化”的司法解釋在實然性方面仍然存在重要價值。

司法解釋“立法化”雖然在實然方面得到了廣大法律職業(yè)者的認可，但是在理論角度又對其應然性有較大爭議，有的學者認為，“立法化”的司法解釋本質上就是制定的法律條文，是一種突破了立法機關和立法權的行為。所以，造法性司法解釋這一問題仍需要被重視和解決。

（二）司法解釋效力沖突的解決方式不完善

在大陸法系國家，法律是以制定成文法的形式存在的，也就是說，法律的制定不是一蹴而就的，如法國的六法體系，也不是跟隨法國憲法或法國民法典同時誕生的，所以在大陸法系的法律中不可避免地會有法律沖突，包括新舊法律之間的沖突、上下位法律沖突、特別法與一般法沖突，沖突會導致適用法律的困難，選擇不同法律適用會造成截然相反的結果，法律沖突的解決原則也隨之產(chǎn)生。

若兩個司法解釋之間出現(xiàn)了如兩部不同法律之間的沖突時應當使用什么方式來解決？是否能用法律沖突的原則來解決？如最高人民檢察院的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》和最高人民法院的《關于審理環(huán)境污染刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對于如何界定環(huán)境監(jiān)管失職罪中的“損失”發(fā)生沖突。針對《中華人民共和國刑法》第四百零八條規(guī)定①《中華人民共和國刑法》第四百零八條規(guī)定：“負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任，導致發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！保皟筛摺睂ζ渲械摹肮截敭a(chǎn)遭受重大損失”分別作出司法解釋，最高人民法院的解釋②《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》：“致使公私財產(chǎn)損失30萬以上的……應當認定為‘致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者嚴重危害人體健康’或者‘致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果’。”與最高人民檢察院的解釋③《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》：“造成個人財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失15萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿15萬元，但間接經(jīng)濟損失75萬元以上的；造成公共財產(chǎn)、法人或者其他組織財產(chǎn)直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但間接經(jīng)濟損失150萬元以上的；雖未達到上述標準；但2項合計直接經(jīng)濟損失30萬元以上，或者合計直接經(jīng)濟損失不滿30萬元，但合計間接經(jīng)濟損失150萬元以上的，人民檢察院應當立案偵查?！痹诤饬繐p失的標準上產(chǎn)生了較大分歧，那么在司法活動中必然會產(chǎn)生沖突，若檢察機關按照最高檢的立案標準對違法行為立案并提起公訴，當移送法院時，人民法院按照最高院所制定司法解釋作為審判依據(jù)，會出現(xiàn)依據(jù)不同導致案件結果不同的緊張情形。

針對這些問題，當前解決司法解釋沖突的途徑只有兩條，一是1981年《決議》第二條中關于“兩高”解釋有原則性分歧時報請全國人大常委會解釋或決定的內容④1981年6月《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”；二是最新修訂的《立法法》第104條規(guī)定的不再允許“兩高”進行具體應用法律的解釋。但是，《決議》中的“原則性”無明確規(guī)定，無法作為量化考慮標準，實際上“兩高”向全國人大常委會申請的次數(shù)幾乎為零?！读⒎ǚā穭t是收回了或是阻斷了“兩高”對于具體應用法律解釋的權利，這對以后產(chǎn)生的司法解釋起到了規(guī)范作用，但在此之前已經(jīng)生效且無法與實務割舍的司法解釋應當如何處理，尚沒有明確規(guī)定。

但是，僅僅靠《決議》和《立法法》的規(guī)定來處理不同類型司法解釋的效力沖突是勉強的，《決議》的規(guī)定僅僅是個大范圍的處理原則，是將問題轉移給了全國人大常委會，并沒有完全解決問題。所以，不僅需要對司法解釋效力沖突做出監(jiān)督規(guī)則的制定，同樣也應當為其沖突解決原則找出合理的解決方式。

對于當前我國司法解釋制度產(chǎn)生的問題，法學界無論在理論領域還是在實務領域都有著極大關注，從多重角度對于上述問題的原因進行探索并提出解決建議，其中最具有代表性的理論探索是對司法解釋類型化或是將司法解釋內部進行分類的理論。

二、類型化視域下司法解釋理論現(xiàn)狀與新劃分

在日常實踐中，司法解釋的體量非常龐大，根據(jù)北大法寶的數(shù)據(jù)可以看出，目前司法解釋的數(shù)量為：現(xiàn)行有效的司法解釋796部、司法解釋性質文件5 454部、“兩高”工作文件1 506部。①統(tǒng)計查詢生效司法解釋總數(shù)，來源北大法寶：https：//www.pkulaw.cn/，查詢日期截止至2021年7月17日。可見，類型化的研究方式不僅有助于降低研究難度，也有利于找出相同特征。

當前我國理論研究中對于司法解釋的類型化的標準各有不同，學者們根據(jù)不同的標準將司法解釋進行類型化劃分，故在提出新的類型化標準之前，應對當前存在的類型化觀點進行總結，對比不同觀點的異同再提出新的類型化劃分方式。

（一）我國類型化視域下司法解釋觀點現(xiàn)狀

類型化司法解釋的研究方式在學術界較為通行，不同學者選取不同角度對司法解釋進行類型劃分，以求概括現(xiàn)實中不同的司法解釋。通過檢索，筆者對現(xiàn)有的司法解釋類型化劃分的學術研究進行梳理，可以概括為：孫國華、季長龍采用的二分法“規(guī)范性——個別性”；沈巋采用的二分法“抽象性——具體性”；陳金釗、尹伊君采用的二分法“規(guī)范性——推導性”；劉曉宏采用的三分法“釋法型——改法型——造法型”；張志銘采用的四分法，“就法律問題主動解釋和對請示、來函答復，對司法工作操作規(guī)范的規(guī)定，對法律條文的解釋，對某一法系統(tǒng)全面的解釋”；曹士兵采用的五分法，“具體法律條文解釋的司法解釋；法院內部需要制定的司法解釋；解釋當事人意思表示、認定事實進行指導的司法解釋；司法實踐需要，沒有依據(jù)的‘立法性’司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，則形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力；其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習慣法形成條件的司法解釋，應視為司法政策，僅在一定時期內指導法院的司法活動”。

（二）類型化司法解釋的新劃分

不難發(fā)現(xiàn)，理論對司法解釋的類型化劃分有一條明顯的道路，如沈巋參照行政法規(guī)范對于行政行為的理論劃分；孫國華、季長龍采用規(guī)范主體不同劃分；劉曉宏采用功能不同劃分等。

1.類型化視域下司法解釋重新劃分的方式

為了將類型化劃分的標準進行重新確定，需要對前述學者的研究成果進行對比，以此得出更進一步的劃分標準。根據(jù)前文的梳理，可以發(fā)現(xiàn)前述司法解釋類型化劃分的相同與差異之處，歸納如下：

首先，提出類型化視角觀點的學者均總結了一個最重要的共同點，即司法解釋最首要、最核心的一個類型就是“規(guī)范性”“規(guī)范型”類型。無論是“規(guī)范性”或是“規(guī)范型”，它們體現(xiàn)的都是一個內容，即具有國家強制力保證其實施，針對的對象不特定，可重復適用。但是，除劉曉宏與曹士兵的分類外，其他學者的分類中并沒有完全將單純對現(xiàn)行法律進行司法解釋和創(chuàng)制規(guī)范的司法解釋進行區(qū)分，只是籠統(tǒng)地將其歸類于具有規(guī)范性質的司法解釋中，并沒有再進行細化分類。

其次，學者們其他的分類部分間均有所差別。季長龍、孫國華以“個別性”作為“規(guī)范性”的相對分類項；曹士兵則是將“對解釋當事人的意思表示、認定事實進行指導的司法解釋，供各級法院在審判中參考，提高司法能力，其他沒有法律、法令為依據(jù)且不符合習慣法形成條件的司法解釋”作為“規(guī)范性”類別的相對項。

最后，總結上述異同點，能夠發(fā)現(xiàn)類型化司法解釋雖有相同之處，但在差異之處的分歧顯然較大。故筆者在總結前述學者分類思考路徑的基礎之上完善并提出不同的分類方式，即根據(jù)司法解釋制定的目的以及所產(chǎn)生的不同功能特性，將其劃分為三個類型：造法性司法解釋、填補性司法解釋、文義性司法解釋。

2.司法解釋可分為造法性、填補性和文義性

在具體實踐中，可根據(jù)制定司法解釋時的目的以及生效后司法解釋產(chǎn)生的實際功能進行劃分，將其分為造法性司法解釋、填補性司法解釋和文義性司法解釋。

造法性司法解釋，即當司法活動遇到了法律、法規(guī)尚無規(guī)定時，司法解釋制定機關所制定并適用的司法解釋。盡管在學術研究中對這種帶有創(chuàng)制規(guī)范性的司法解釋多有指責，但無法回避它們在實踐中的價值，在前述梳理其他學者的觀點時也有關于造法性相類似的表述，如劉曉宏的“造法型司法解釋”、曹士兵的“無法律、法規(guī)為依據(jù)的‘立法性’司法解釋”。

填補性司法解釋，也可以稱之為漏洞填補性司法解釋，這一類司法解釋的作用是當出現(xiàn)法律沒有規(guī)定的情況時，通過類推適用其他的現(xiàn)行部門法法律規(guī)范或基于合理推理做出規(guī)定，為無法律可適用的司法活動提供解釋，以此填補漏洞，如《最高人民法院關于監(jiān)察機關作出的開除處分行為是否屬于人民法院行政訴訟受案范圍的答復》《最高人民法院關于仲裁機構“先予仲裁”裁決或者調解書立案、執(zhí)行等法律適用問題的批復》（以下簡稱《“先予仲裁”批復》）、《最高人民法院關于對人民法院終結執(zhí)行行為提出執(zhí)行異議期限問題的批復》（以下簡稱《執(zhí)行異議期限批復》）。當然，并非所有以批復結尾的文件都屬于漏洞填補型司法解釋。雖然數(shù)量不多，但也存在文義性司法解釋，如《最高人民法院關于適用刑事訴訟法第二百二十五條第二款有關問題的批復》《最高人民法院、最高人民檢察院關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》等。

文義性司法解釋，指在司法活動中為使抽象的法律規(guī)定能夠適應具體司法活動而對其內容進行解釋的司法解釋。這類司法解釋無論是在理論還是在實踐中都是“最符合”法律對司法解釋的規(guī)定要求的類型，即在日常的司法實踐中針對各項已經(jīng)制定且生效的法律、法規(guī)進行的解釋，如《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）①《民訴法司法解釋》第一條規(guī)定：“民事訴訟法第十八條第一項規(guī)定的重大涉外案件，包括爭議標的額大的案件、案情復雜的案件，或者一方當事人人數(shù)眾多等具有重大影響的案件?！薄ⅰ蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法司法解釋》），其解釋內容圍繞的都是被解釋的法律規(guī)范條文，為具體條文所包含的內容做出解釋，便于適用。

造法性、填補性、文義性司法解釋三者間的區(qū)分非常明顯。

第一，造法性司法解釋與其他兩個類型的司法解釋界限明顯，無論是填補性還是文義性司法解釋，都有可以引用的參考或作為解釋對象的現(xiàn)行生效的法律規(guī)范，而造法性司法解釋則是既無可引用的法律規(guī)范也無可解釋的現(xiàn)行生效的法律規(guī)范，是最高司法機關根據(jù)司法實踐中產(chǎn)生的、尚無其他法律規(guī)制的問題制定的“新”的規(guī)范。

第二，填補性與文義性司法解釋之間的區(qū)別在于，填補性司法解釋是為解決司法實踐問題而“引用”其他現(xiàn)行法律規(guī)定類推適用方式來解釋并解決問題，而文義性司法解釋是司法解釋制定機關根據(jù)其要解釋的某一法律、法規(guī)進行的解釋活動，是完全圍繞現(xiàn)存生效的法律規(guī)范進行的符合其原意的司法解釋。

采用造法性、填補性、文義性司法解釋的劃分方式，并非否定前述總結的多種分類方式，筆者所提出的這一分類方式是在前述的基礎上發(fā)展而來，嘗試通過采用這一新的方式彌補之前分類方式的不足。

“法律從其制定之日起便落后于社會生活”，這是德國歷史法學派創(chuàng)始人薩維尼的一句名言，其內涵就是法律，特別是在大陸法系國家的制定法，從誕生開始就與社會的發(fā)展出現(xiàn)了差距，我國屬于大陸法系國家，也同樣存在這樣的問題，為了解決這個問題，司法解釋隨之出現(xiàn)。經(jīng)過30多年的發(fā)展，司法解釋在適用上、數(shù)量上都占據(jù)了非常高的地位。通常，最高人民法院為一部法律匹配的司法解釋有一部以上①《中華人民共和國婚姻法》截止至2019年11月已有三部司法解釋；《中華人民共和國刑事訴訟法》目前有一部司法解釋；《中華人民共和國民事訴訟法》目前有一部司法解釋；《中華人民共和國行政訴訟法》目前有三部司法解釋；《中華人民共和國物權法》目前有一部司法解釋和兩部相關司法解釋。，可以看出司法解釋在目前的司法實務中有著非常重要的價值。

三、類型化視域下司法解釋效力位階的確定和理解

司法解釋制度是在應對我國司法實務中產(chǎn)生的一系列問題而產(chǎn)生的具有中國特色的制度。梅爾克·凱爾森位階理論是探索效力位階不可繞開的關鍵，可以通過理解梅爾克·凱爾森的理論，為類型化視域下我國的司法解釋的效力和所處位階尋求理論支持和參照，為前述類型化分類的三種司法解釋的效力位階劃分帶來新的啟示。

在此處應當明確的一點是，對于造法性、填補性、文義性司法解釋的效力位階的討論，是在實踐中其實際產(chǎn)生效力的基礎上，以及僅限于該三者間的效力位階討論，借助效力位階的基本原則處理三者之間的沖突問題，并非將這三類司法解釋的效力位階直接并入我國當前的法律效力位階體系中。

（一）造法性司法解釋位階應視為“等同法律”位階

對于造法性司法解釋，由于這類司法解釋的產(chǎn)生是在窮盡可適用的法律之后，為司法活動能夠繼續(xù)進行而做出的創(chuàng)制法律規(guī)范性質的司法解釋，從解釋行為來看，它沒有作為被解釋對象的具體法律條文，所以造法性司法解釋的效力位階與生效的法律規(guī)范并無區(qū)別，故可以理解為具有與“法律”位階相近的效力，甚至是“等同法律”位階。由于在特殊情況下，立法確實無法跟上實踐發(fā)展，為了不出現(xiàn)無法可用的情形，最高司法機關制定造法性司法解釋也是不可避免的客觀現(xiàn)實，當前我國此類造法性司法解釋也大量存在并發(fā)揮著作用。

由于造法性司法解釋不存在被解釋的法律條文作為對象，且又在實踐中如具體法律條文規(guī)范一般調整法律關系，可將造法性司法解釋在視為處于“等同法律”位階的司法解釋。

（二）填補性與文義性司法解釋應視為“次法律”或“行政法規(guī)”位階

對于填補性司法解釋和文義性司法解釋，從二者功能劃分出的分類定義可以看出，二者是具有被解釋對象的具體法律條文的，這也是二者與造法性司法解釋的關鍵區(qū)別。所以將二者視同于低位于造法性司法解釋“等同法律”位階的“次法律”或“行政法規(guī)”位階。視同“行政法規(guī)”位階的理解會更加靠近現(xiàn)實中的法律位階體系，而視同于“次法律”位階則是靠近實際發(fā)生的效力。將填補性、文義性司法解釋在效力位階上視同于“次法律”或“行政法規(guī)”僅是在其相對于造法性司法解釋的“等同法律”位階時來思考的，即這兩種司法解釋在效力位階的理解上要低位于造法性司法解釋的效力，這是由其性質本身所決定的。而將其二者視同于“行政法規(guī)”，也僅是由于在現(xiàn)有的法律位階理論中，居于“法律”位階之下僅有“行政法規(guī)”位階，所以將填補性、文義性司法解釋的位階視同為“行政法規(guī)”也僅僅是后文中對三者效力產(chǎn)生沖突時便于推導解決原則。將二者位階重新命名為“次法律”位階，以區(qū)別于“法律”位階的造法性司法解釋。無論將這兩種司法解釋視同“次法律”位階還是“行政法規(guī)”位階，在效力上，這兩種由于沒有像造法性司法解釋突破了立法權，故其效力位階應當?shù)陀谠旆ㄐ运痉ń忉尅?/p>

四、類型化視域下司法解釋效力位階問題的解決建議

在類型化視域下，司法解釋存在兩個問題，即司法解釋“立法化”突破立法權代替法律的位置和司法解釋效力位階沖突的解決原則未完善。在這里要對存在的問題提出解決建議。根據(jù)前一部分的論述，對司法解釋的效力位階的確定已有了一定結論，為什么還要對上述問題提出更進一步的建議？理由如下：

首先，司法解釋制度在實踐中是一個非常符合現(xiàn)實需求的制度，它能夠為法官們減少司法活動中的困難。但是目前我國司法解釋制度的規(guī)制并不全面，對司法解釋的規(guī)制只有1981年《決議》第二條、2007年最高人民法院的《規(guī)定》、2015年新修訂的《立法法》第一百零四條、2019年5月新修訂實行的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》，而在這些規(guī)定中對司法解釋的規(guī)制也并不能面面俱到，如新修訂的《立法法》第一百零四條要求最高司法機關只能對具體適用法律作出規(guī)定，這就相當于限制了它們進行造法性司法解釋的功能，這是立法權重新穩(wěn)定其權利界碑的好事。但在這一規(guī)定后，被剝離的這部分權力由誰掌控，新《立法法》生效后再出現(xiàn)新的需求應當如何去做，新《立法法》在第四十五和四十六條中規(guī)定由全國人大常委會作出解釋，這兩條內容也是曾經(jīng)早已列入的規(guī)定，但是，如果全國人大常委會對所有的法律在有需求時就能作出解釋，那么也不會出現(xiàn)這么多對司法解釋的疑問，所以新《立法法》的規(guī)定有進步，但是仍沒有提出完美的解決方案。

其次，2019年5月實行的新的最高檢的《司法解釋工作規(guī)定》根據(jù)新《立法法》進行了修訂，在這一規(guī)定中可以看到最高檢嘗試對自己所制定的司法解釋進行更嚴格的規(guī)范，例如第二十六、二十七條規(guī)定①2019年5月13日生效的《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“法律制定、修改、廢止后，相關司法解釋與現(xiàn)行法律規(guī)定相矛盾的內容自動失效；最高人民檢察院對相關司法解釋應當及時予以修改或者廢止?！钡诙邨l規(guī)定“最高人民檢察院定期對司法解釋進行清理，并對現(xiàn)行有效司法解釋進行匯編。司法解釋清理參照司法解釋制定程序的相關規(guī)定辦理?！弊罡邫z要在制定完成司法解釋后對其進行監(jiān)督，對于因法律的制定、修改、廢止使相關的司法解釋與現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾的，最高檢應及時予以修改或廢止；同時，最高檢應當定期對司法解釋進行清理。這些都是司法解釋制定機關對如何規(guī)制司法解釋制定進行的積極探索，雖然取得了一定成果，但仍有較大空白需要補充。

（一）建議立法活動吸收造法性司法解釋

造法性司法解釋具有創(chuàng)制規(guī)范的功能，它們在司法活動有非常重要的作用，但也存在著巨大問題，它突破“立法權”的行為被很多人質疑。同時，在構建司法解釋制度的初始，對這一現(xiàn)象沒有進行明確規(guī)定，在發(fā)展過程中同樣也沒有規(guī)制。雖然這類司法解釋在重建法制時期較為適應社會發(fā)展，特別是改革開放后，從經(jīng)濟到各個方面的規(guī)定都需要適應社會的快速發(fā)展，處在司法實踐前端的司法機關對發(fā)展變化有快速反應，但也混亂了司法權和立法權的邊界，被部分法律人認為是突破了“立法權”，以司法代替立法。

新修訂的《立法法》第一百零四條的制定更加明確地規(guī)定了司法解釋的范圍和立法權、司法權的界限劃分，這對之后的司法解釋有著規(guī)范和制約的作用和價值。但是對于《立法法》修訂前制定生效的造法性司法解釋應當如何看待，即使不對它們進行追溯，在《立法法》生效之后才產(chǎn)生的司法解釋也會和之前產(chǎn)生的司法解釋形成斷層。筆者認為，對于這些造法性司法解釋的處理可以順應它們產(chǎn)生的目的，為其賦予一層合法的“外衣”，即在立法機關進行法律的重新制定、修改時，將相關造法性司法解釋吸收形成新的法律條文規(guī)定，通過立法程序賦予其合法“外衣”。我國法治建設過程的大項目——《民法典》的制定正是一個典例。

《民法典》的制定在吸收了《民法通則司法解釋》第六十八條、第六十九條、第七十二條的相關規(guī)定的基礎上，確立了欺詐、脅迫和顯失公平等制度；在吸收了最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第十四條關于“效力性強制規(guī)定”的基礎上，制定法律行為無效的規(guī)則。在《民法典》中，這種情況還有很多。

（二）建議構建沖突解決原則和主動審查措施避免司法解釋沖突

前文提到司法解釋存在的第三個問題是司法解釋效力位階的沖突。這一問題從現(xiàn)實上來說是不應當存在的，因為司法解釋的制定是針對一部法律或者對一個法律條文。但在理論層面，情況是復雜的，正如前述第三個問題中所提到的當不同類型之間的司法解釋發(fā)生沖突之后，是否有解決沖突的原則可以適用，或者更加直白地說，法律位階沖突解決原則能否直接適用。在此處，可以分成六組對比關系：

1.造法性司法解釋之間的沖突

當兩個造法性司法解釋發(fā)生沖突時，筆者認為應當觀察被解釋的法律之間的關系，即在同一位階下應當按照新舊法關系、一般與特別法關系的解決方式，根據(jù)被解釋法律所屬的效力位階進行造法性司法解釋之間沖突的選擇，新法的造法性司法解釋要優(yōu)于舊法的，特別法的造法性司法解釋優(yōu)于一般性法的，而當出現(xiàn)新的一般法與舊的特別法的問題時，應按照《立法法》規(guī)定提交全國人大常委會作出裁決。

2.造法性與填補性司法解釋之間的沖突

當造法性與填補性司法解釋發(fā)生沖突時，筆者認為應當觀察被解釋的法律之間的關系，即考慮同一法律位階的新舊法關系、一般與特別法關系，同時還應當考慮前述所得結論，造法性司法解釋的位階應當視同于“法律”，填補性司法解釋視同于“次法律”或“行政法規(guī)”位階，由此得出：

第一，當新法的造法性司法解釋與舊法的填補性司法解釋沖突時，由于造法性司法解釋優(yōu)于填補性司法解釋，且新法優(yōu)于舊法，必然為前者優(yōu)于后者。

第二，當新法的造法性司法解釋與新法的填補性司法解釋沖突時，由于效力位階，造法性司法解釋優(yōu)于填補性司法解釋，前者優(yōu)于后者。

第三，當舊法的造法性司法解釋與新法的填補性司法解釋沖突時，雖然在理論狀態(tài)下填補性司法解釋被視為“次法律”或“行政法規(guī)”位階，但此時填補性司法解釋的法律屬于新法，在法律效力層面是新法優(yōu)于舊法，且司法解釋是服務法律的，法律的效力也會決定其效力，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，這種情況下，填補性司法解釋優(yōu)于造法性司法解釋。

第四，當舊法的造法性司法解釋與舊法的填補性司法解釋沖突時，與上述同理，應當根據(jù)造法性司法解釋位階優(yōu)于填補性司法解釋標準判斷，前者優(yōu)于后者。

第五，當一般法的造法性司法解釋與特別法的填補性司法解釋沖突時，由于填補性司法解釋所依據(jù)的被解釋法律本身為特別法，盡管造法性司法解釋可以視為被解釋的“法律”位階，但是根據(jù)上文的論述，根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法原則，此時特別法的填補性司法解釋要優(yōu)于一般法的造法性司法解釋。

第六，當一般法的造法性司法解釋與一般法的填補性司法解釋沖突時，應當根據(jù)造法性司法解釋位階優(yōu)于填補性司法解釋標準判斷。

第七，當特別法的造法性司法解釋與一般法的填補性司法解釋沖突時，造法性司法解釋可視為特別法“法律”位階，必然優(yōu)于填補性司法解釋的一般法。

第八，當特別法的造法性司法解釋與特別法的填補性司法解釋沖突時，根據(jù)前文結論，造法性司法解釋優(yōu)于填補性司法解釋，所以是造法性司法解釋優(yōu)先。

3.造法性與文義性司法解釋之間的沖突

當造法性與文義性司法解釋發(fā)生沖突時，因為在位階上填補性司法解釋與文義性司法解釋相同，故對比結果同造法性與填補性司法解釋。

4.填補性司法解釋之間的沖突

當兩個填補性司法解釋發(fā)生沖突時，筆者認為應當觀察被解釋的法律之間的關系，即和兩個造法性司法解釋發(fā)生沖突時相同，應當考慮被解釋法律的新與舊、一般與特別，用新法作為解釋內容的填補性司法解釋優(yōu)于用舊法作為解釋內容的，特別法作為解釋內容的填補性司法解釋優(yōu)于一般法作為解釋內容的。

5.文義性司法解釋之間的沖突

文義性司法解釋作為最符合理論“標準”的司法解釋，其沖突時的解決原則也很“標準”，即按照文義性司法解釋所解釋的法律的新舊關系和一般特別關系來判斷何者為優(yōu)先。

6.文義性與填補性司法解釋之間的沖突

當文義性與填補性司法解釋發(fā)生沖突時，處置原則與前述文義性、填補性司法解釋自身之間的沖突解決原則一致，即根據(jù)其所解釋的法律的新舊關系、一般與特別關系判斷。

比對上述六組關系，能夠發(fā)現(xiàn)除造法性與填補性司法解釋、造法性與文義性司法解釋的沖突解決原則較為復雜外，其余四組的沖突解決原則較為統(tǒng)一，故可以嘗試做出總結：

第一，當造法性司法解釋之間、填補性司法解釋之間、文義性司法解釋之間、填補性與文義性司法解釋之間發(fā)生沖突時，因其位于同“位階之間”發(fā)生沖突，則此時應以其所解釋的法律新舊關系和一般與特別關系作出誰為優(yōu)先的判斷。

同樣，在“舊法的造法性司法解釋與新法的填補性司法解釋沖突”“一般法的造法性司法解釋與特別法的填補性司法解釋沖突”“舊法的造法性司法解釋與新法的文義性司法解釋沖突”“一般法的造法性司法解釋與特別法的文義性司法解釋沖突”的“交叉沖突”情況發(fā)生時，可以通過這樣的思考方式得出結論：雖然造法性司法解釋的效力位階高于填補性和文義性司法解釋，但是在法律的適用過程中是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，所以即便是造法性司法解釋可以將其位階視為“法律”位階，此時它也只是位于舊法的“法律”位階，而填補性、文義性司法解釋此時是新法的司法解釋，跟隨新法產(chǎn)生效力，根據(jù)新法優(yōu)先舊法的原則，此時為新法的填補性司法解釋和文義性司法解釋優(yōu)先于造法性司法解釋。

第二，當造法性司法解釋分別與填補性司法解釋、文義性司法解釋發(fā)生沖突時，當沖突的司法解釋所解釋的法律同為新法或舊法、一般法或特別法時，此時的判斷標準是“劃去同類項”，比較兩個司法解釋間的類型，按照造法性司法解釋優(yōu)于填補性司法解釋和文義性司法解釋的標準進行判斷。

綜上，當發(fā)生沖突的司法解釋屬于“相同位階”以及“交叉沖突”時，按照其被解釋的法律的位階特性，即新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法的原則解決沖突；當發(fā)生沖突的司法解釋屬于“不同位階”，但是其解釋的法律屬于極特殊的同一位階，即同為新法、舊法或同為一般法、特別法時，解決的標準為造法性司法解釋優(yōu)于填補性和文義性司法解釋。

司法解釋制度是我國龐大的法律系統(tǒng)中的一個組成部分，通過觀察司法解釋制度能夠發(fā)現(xiàn)和理解我國法治化發(fā)展過程的繁雜與困難。一方面，社會期待通過司法解釋彌補法律制定的漏洞，以此獲得更多的正義；另一方面，法律的制定使司法機關的解釋權力增大，正在嘗試通過不同的制度將其限縮在一個相對克制的范圍內。雖然類型化區(qū)分與位階探索能夠為司法解釋位階提供一定的基礎理論，但關鍵還是要規(guī)范司法解釋制度。隨著中國特色社會主義法治體系的不斷完善，司法解釋作為我國司法活動最有特色的一項制度也會更加完善。隨著立法愈加主動，造法性司法解釋這一特殊的解釋也將慢慢成為一個名詞，文義性和填補性司法解釋也將更加規(guī)范。