王文勝

一、《民法典》第133 條的規(guī)范目的

民事法律行為制度是民法的核心制度，《民法典》第133 條對(duì)民事法律行為給出了立法定義。我國(guó)民事立法一直以來(lái)都有對(duì)關(guān)鍵術(shù)語(yǔ)給出立法定義的習(xí)慣，《民法典》第133 條亦同。不過(guò)，對(duì)于術(shù)語(yǔ)如何定義的問(wèn)題，屬于“純粹民法學(xué)問(wèn)題”，并不直接關(guān)涉民法裁判規(guī)則的適用。①關(guān)于“純粹民法學(xué)問(wèn)題”，參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第19 頁(yè)；姚輝：《權(quán)利的民法典表達(dá)》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017 年第2 期。

二、立法沿革和比較法例

《民法典》第133 條源于《民法通則》第54 條，系在該條基礎(chǔ)上修改完善而成?！睹穹ㄍ▌t》第54 條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！薄睹穹倓t》第133 條將之修改為：“民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！薄睹穹ǖ洹返?33 條與《民法總則》第133 條相同。

相較于《民法通則》第54 條而言，《民法典》第133 條有如下變化：

一是在表述上使用概括指稱的“民事主體”，不再對(duì)民事主體進(jìn)行具體羅列?！睹穹ㄍ▌t》第54 條列舉出“公民或者法人”，結(jié)合《民法通則》第2 條、第5 條、第二章、第三章來(lái)看，“公民或法人”等同于在《民法通則》語(yǔ)境下的民事主體?！睹穹ǖ洹返?33 條不再羅列出民事主體的具體類型。

二是增加了“通過(guò)意思表示”的表述?！睹穹ㄍ▌t》僅在第55 條中將“意思表示真實(shí)”規(guī)定為民事法律行為“應(yīng)當(dāng)具備的條件”，但沒(méi)有對(duì)意思表示給出具體規(guī)范，在第54 條關(guān)于民事法律行為的定義中也沒(méi)有提及意思表示。與之不同，《民法典》第133 條使用了“通過(guò)意思表示”的表述。

三是將“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)”的表述修改為“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”，表述更加嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)槊袷路申P(guān)系以民事權(quán)利和民事義務(wù)為主要內(nèi)容，但可能還有民事權(quán)利或民事義務(wù)以外的其他內(nèi)容。

四是不再將民事法律行為限定為“合法行為”?！睹穹ㄍ▌t》第54 條將民事法律行為限定為“合法行為”，從而，在《民法通則》的語(yǔ)境下，又有“民事行為”的術(shù)語(yǔ)，作為民事法律行為的上位概念，特別是在《民法通則》第58 條、第59 條等條文中加以使用?！睹穹倓t》第133 條所規(guī)定的民事法律行為不再限定為“合法行為”，從而，《民法總則》不再使用“民事行為”一詞，《民法總則》中的“民事法律行為”相當(dāng)于《民法通則》中的“民事行為”，既包括了《民法通則》中所稱的“民事法律行為”，也包括《民法通則》中第58 條、第59 條等條文所規(guī)定的“民事行為”?！睹穹ǖ洹芬嗤?。

總的來(lái)說(shuō)，上述前三個(gè)方面的變化整體上屬于表述層面的變化，第四個(gè)方面才屬于重要的變化、對(duì)于術(shù)語(yǔ)體系有著重要影響。

從比較法來(lái)說(shuō)，《德國(guó)民法典》《日本民法典》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”均未在法條中對(duì)法律行為的定義作出規(guī)定。《蘇俄民法典》第26 條規(guī)定：“法律行為，即設(shè)定、變更或廢止民事權(quán)利關(guān)系之行為，得為單方者及雙務(wù)者（契約）?！雹趨⒁娭醒肴嗣裾ㄖ莆瘑T會(huì)編：《蘇俄民法典》，王增潤(rùn)譯，新華書店1950 年版，第14 頁(yè)。另一譯法為：“建立、變更或者廢除民事法律關(guān)系的行為，叫作法律行為；法律行為可以由單方或者雙方實(shí)施?！眳⒁娻嵢A譯：《蘇俄民法典》，法律出版社1956 年版，第9 頁(yè)。顯然，我國(guó)《民法通則》關(guān)于民事法律行為定義的規(guī)定受到了蘇俄民法典的影響。

三、“民事法律行為”的術(shù)語(yǔ)使用

（一）術(shù)語(yǔ)翻譯

“民事法律行為”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)自于德語(yǔ)詞匯Rechtsgesh?ft，③我國(guó)民法學(xué)界對(duì)德國(guó)民法中的法律行為（Rechtsgesh?ft）這一術(shù)語(yǔ)所作的細(xì)致考察，可參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第2 輯第2 卷，北京大學(xué)出版社2003 年版；朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008年第3 期。我國(guó)通常將該德語(yǔ)詞匯翻譯為“法律行為”，再綴以“民事”進(jìn)行限定，遂成“民事法律行為”一詞。

對(duì)于Rechtsgesh?ft 一詞應(yīng)如何翻譯，少數(shù)學(xué)者有不同的見解，有的主張譯為“法律交易”，④參見米健：《法律交易論》，載《中國(guó)法學(xué)》2004 年第2 期。有的主張譯為“權(quán)利交易”，⑤參見田士永：《物權(quán)行為理論研究——以中國(guó)法和德國(guó)法中所有權(quán)變動(dòng)的比較為中心》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第20 頁(yè)。還有的主張改用“設(shè)權(quán)行為”一詞，⑥參見宋炳庸：《法律行為概念應(yīng)更名為設(shè)權(quán)行為》，載《中外法學(xué)》1999 年第2 期。但是這些主張都未為大多數(shù)學(xué)者所接受。正如學(xué)者所言，“‘法律行為’誠(chéng)非信譯，但各種新創(chuàng)譯法似乎皆未表現(xiàn)出實(shí)質(zhì)的優(yōu)勢(shì)，既然如此，較為穩(wěn)妥的做法也許就是因襲舊譯，畢竟，‘法律行為’之表述通行已逾百年，在未有足夠充分的理由之前，強(qiáng)行改變這一傳統(tǒng)，不見得是明智的選擇?！雹咧鞈c育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008 年第3 期。相似觀點(diǎn)可參見薛軍：《法律行為理論在歐洲私法史上的產(chǎn)生及術(shù)語(yǔ)表達(dá)問(wèn)題研究》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2007 年第1 期。

（二）民事法律行為一詞中的“民事”

“民事法律行為”這一術(shù)語(yǔ)所對(duì)應(yīng)的德語(yǔ)詞匯Rechtsgesh?ft，這一德語(yǔ)詞匯所表達(dá)的僅是“法律行為”，其中，Recht 對(duì)應(yīng)的是“法律”，gesh?ft 對(duì)應(yīng)的是“行為”，換言之，在德國(guó)民法中，所使用的詞匯并未表達(dá)“民事”之意。繼受這一術(shù)語(yǔ)的《日本民法典》及《中華民國(guó)民法》（1949 年以后僅于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)施行）也都使用“法律行為”的表述?！短K俄民法典》亦同。

在“法律行為”前增加“民事”作為前綴用于限定，是我國(guó)民法的創(chuàng)造，在法律條文中始見于《民法通則》。之所以增加這一前綴，是“為了區(qū)別于其他部門或?qū)W科中的法律行為”，其背景是，“其他各法律學(xué)科和部門立法興起和發(fā)展，它們借用了民法中的一些科學(xué)概念，如行政法借用法律行為、法律關(guān)系，建立行政法律行為、行政法律關(guān)系的概念。訴訟法借用法律行為、法律關(guān)系，建立了訴訟法律主體、訴訟法律行為（簡(jiǎn)稱訴訟行為）和訴訟法律關(guān)系等概念。而研究法的一般問(wèn)題理論的學(xué)者，則把民法的這一套概念作為所有法律部門共同的概念，把法律行為、法律主體、法律關(guān)系作為法律的普遍性問(wèn)題進(jìn)行研究?！雹噘∪嶂⒅艽髠ゾ帲骸顿∪嶂袊?guó)民法講稿》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第260 頁(yè)。加上“民事”二字，“民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區(qū)分開了?！雹豳∪嶂骶帲骸吨袊?guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990 年版，第208 頁(yè)。

在《民法通則》施行以后、《民法總則》制定之前，不少民法學(xué)者主張去除這一術(shù)語(yǔ)中的“民事”二字，回歸“法律行為”的表述。主要理由是，“法律行為是大陸法系民法普遍采用的概念，在比較法上有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，采用法律行為概念將有助于國(guó)際間的交流，且法律行為以意思表示為要素，以發(fā)生私法上效果為目的，屬于民法特有概念，絕無(wú)與其他部門法概念發(fā)生混淆之虞?！睹穹ㄍ▌t》起草人在前面添加‘民事’二字實(shí)屬多余?！雹饬夯坌牵骸睹穹傉摗罚沙霭嫔?011 年第4 版，第161 頁(yè)。類似觀點(diǎn)如溫世揚(yáng)：《民法總則應(yīng)如何規(guī)定法律行為》，載《法學(xué)家》2016 年第5 期。有學(xué)者直接提出，“深感捍衛(wèi)‘法律行為’術(shù)語(yǔ)尊嚴(yán)的必要和重要”。?張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年第3 版，第218-219 頁(yè)（所引內(nèi)容為張俊浩執(zhí)筆）。還有學(xué)者主張，“德國(guó)法學(xué)之創(chuàng)造法律行為概念，至少自薩維尼以降，是用以承載私法自治理念，因而，意志與法律效果之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性質(zhì)，構(gòu)成了法律行為概念的根本特征，也恰恰是因?yàn)檫@一點(diǎn)，除私法領(lǐng)域之外，再無(wú)法律行為的生存空間，根本無(wú)需興師動(dòng)眾地去‘區(qū)分法域’。”?朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008 年第3 期。類似觀點(diǎn)參見遲穎：《法律行為之精髓——私法自治》，載《河北法學(xué)》2011 年第1 期。學(xué)者主持起草的兩部民法典學(xué)者建議稿也都使用“法律行為”的術(shù)語(yǔ)，未使用“民事法律行為”一詞。?參見王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005 年版，第271 頁(yè)；梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2013 年版，第216 頁(yè)。但其他部門法的學(xué)者或法官則仍有主張民法應(yīng)繼續(xù)使用“民事法律行為”者。例如，有法官堅(jiān)持，法律行為可以分為民事法律行為、行政法律行為和刑事法律行為。?參見江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，載《法律適用》2019 年第3 期。

在民法總則立法過(guò)程中，《民法總則草案（2015 年8 月28 日民法室室內(nèi)稿）》曾使用“法律行為”一詞，代替原有的“民事法律行為”一詞。在2015 年9 月14 至16 日全國(guó)人大常委會(huì)法工委組織召開的專家討論會(huì)上，圍繞這一術(shù)語(yǔ)使用問(wèn)題，學(xué)者產(chǎn)生了激烈爭(zhēng)論。?詳見梁慧星：《民法總則立法的若干理論問(wèn)題》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016 年第1 期。其后的民法總則草案三次審議稿均使用“民事法律行為”一詞。《民法總則》和《民法典》均繼續(xù)使用“民事法律行為”一詞，由此，這一術(shù)語(yǔ)在我國(guó)民法中進(jìn)一步扎根。

不過(guò)，《民法總則》第133 條（《民法典》第133 條）不再將民事法律行為限定為“合法行為”，從而，《民法總則》和《民法典》中的“民事法律行為”與比較法上大陸法系中通行的“法律行為”一詞本質(zhì)相同。在此背景下，表述上使用“法律行為”還是使用“民事法律行為”的問(wèn)題，純屬選擇哪一個(gè)術(shù)語(yǔ)對(duì)生活世界中所存在的事物或所發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行描述和指代的問(wèn)題，即學(xué)者所稱的“解釋選擇問(wèn)題”；只要能夠在民法典的各個(gè)部分中實(shí)現(xiàn)術(shù)語(yǔ)使用的前后一致，并且法律共同體的不同成員在理解術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵和外延上能夠達(dá)成一致，從而法律人之間可以實(shí)現(xiàn)相互的交流和理解、避免在司法實(shí)務(wù)中法律規(guī)則被誤解和誤用，就已經(jīng)足以實(shí)現(xiàn)術(shù)語(yǔ)作為交流工具的實(shí)用價(jià)值，究竟選擇哪一術(shù)語(yǔ)并沒(méi)那么重要，所選擇的術(shù)語(yǔ)是否能夠非常形象和非常精確地描述和表達(dá)我們對(duì)于其所指代的那類事物或事實(shí)的理解，也沒(méi)那么重要。?參見王文勝：《論民法典立法討論中不同類型問(wèn)題的輕重緩急》，載《北航法律評(píng)論》2016 年第1 輯，法律出版社2017 年版，第99 頁(yè)。關(guān)于解釋選擇問(wèn)題，詳見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第92 頁(yè)。

此外，既然我國(guó)《民法典》所稱的“民事法律行為”與大陸法系通行的“法律行為”所指代的行為完全相同，在民法領(lǐng)域內(nèi)，“中國(guó)民法理論研究、教學(xué)和民事實(shí)務(wù)不妨使用‘法律行為’一語(yǔ)，作為‘民事法律行為’概念之簡(jiǎn)稱?！?梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第165 頁(yè)。

四、《民法典》第133 條給民事法律行為的定義

（一）法律行為與“法律上之行為”的區(qū)分

民法領(lǐng)域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”，具有特殊的指向，與“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”應(yīng)作嚴(yán)格區(qū)分。

我國(guó)法理學(xué)界也使用“法律行為”一詞，并將之用于指代一切“有法律意義和法律屬性的行為”，?參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001 年版，第67 頁(yè)。換言之，將之界定為“人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為”，將之作為法律領(lǐng)域中的最上位的行為概念。?張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2011 年第4 版，第102 頁(yè)。在這一意義上所使用的“法律行為”一詞，實(shí)質(zhì)上是對(duì)“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”所作的簡(jiǎn)化。

然而，民法領(lǐng)域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”，絕非法理學(xué)界所稱“法律行為”（即“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”）在民法領(lǐng)域中的具體形態(tài)。民法領(lǐng)域中的“法律上之行為”（或“民法上的行為”“具有民事法律意義的行為”），包括多種類型，民法領(lǐng)域所稱的“法律行為”或“民事法律行為”僅為其中一種。雖然我國(guó)民法學(xué)者對(duì)于民事法律事實(shí)特別是其中的行為（即“民法上的行為”“具有民事法律意義的行為”）的類型區(qū)分體系有不同認(rèn)識(shí)，?詳見王軼：《論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第1 期。但是，我國(guó)民法學(xué)者所達(dá)成的基本共識(shí)是，在法律行為或“民事法律行為”之外，“民法上的行為”或“具有民事法律意義的行為”還包括了不法行為（典型的如侵權(quán)行為、違約行為）、事實(shí)行為（典型的如無(wú)因管理行為）、準(zhǔn)法律行為。

從語(yǔ)詞的來(lái)源來(lái)看，“法律行為”所對(duì)應(yīng)的德語(yǔ)詞匯為Rechtsgesh?ft，“法律上之行為”或“具有法律意義的行為”所對(duì)應(yīng)的德語(yǔ)詞匯為juristische Handlungen。21史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第302 頁(yè)。從詞源亦可看出二者截然不同。除這兩個(gè)詞語(yǔ)外，德國(guó)法中還有類似的另一詞語(yǔ)Rechtshandlung，根據(jù)學(xué)者的考證，Rechtshandlung 在德國(guó)法中沒(méi)有固定的用法，至少有四種不同層次的用法，但其所指均非漢譯為“法律行為”的Rechtsgesh?ft。22詳見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年第2 版，第109-110 頁(yè)。

（二）“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”

《民法典》第133 條將民事法律行為界定為“民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”。《民法通則》第54 條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”這與《蘇俄民法典》第26 條的表述類似：“法律行為，即設(shè)定、變更或廢止民事權(quán)利關(guān)系之行為，得為單方者及雙務(wù)者（契約）?！边@三個(gè)條文的共通之處在于，都包含有“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”或類似的表述。

1.民事法律行為是以設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系為目的的行為

此所謂“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”，所指的并非民事法律行為一定會(huì)發(fā)生的法律后果，而是民事主體從事民事法律行為的目的。有的學(xué)者表述為“以發(fā)生私法上效果為目的”。23王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第234 頁(yè)。另參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第426 頁(yè)。換言之，民事主體在從事民事法律行為時(shí)，目的是要設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，但是，所從事的民事法律行為最終是否發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律后果，還取決于其是否具備法律所規(guī)定的構(gòu)成要件?！睹穹ǖ洹返?55 條規(guī)定，“無(wú)效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒(méi)有法律約束力?！睋Q言之，無(wú)效的或者被撤銷的民事法律行為，以及確定不發(fā)生效力的民事法律行為，都不能按照民事法律行為的內(nèi)容發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律后果。另一方面，《民法典》第157 條規(guī)定，“民事法律行為無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方由此所受到的損失；各方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摋l所規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償以行為人因該行為取得了財(cái)產(chǎn)為前提，該條所規(guī)定的賠償損失以一方有過(guò)錯(cuò)、對(duì)方由此受到損失為前提，由此可見，無(wú)效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力的民事法律行為，若一方未因該行為取得財(cái)產(chǎn)，且另一方未受到損失（或雖受有損失但對(duì)方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)），則既不發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)或折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆珊蠊?，也不發(fā)生賠償損失的法律后果。換言之，此種場(chǎng)合的民事法律行為，不會(huì)發(fā)生任何設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律后果，其就如從未存在過(guò)一樣?？梢?，并非所有的民事法律行為都會(huì)發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律后果，即，實(shí)際發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律后果并非所有的民事法律行為的共同特征。當(dāng)事人在從事民事法律行為時(shí)的目的是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，才是所有民事法律行為的共同特征。

民事主體從事民事法律行為的目的是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，這是民事法律行為與民事法律事實(shí)中的其他行為相區(qū)別的重要標(biāo)志。

此處作為區(qū)別標(biāo)志的“目的”，所指的首先是行為的典型目的，即一般的民事主體在從事此類行為時(shí)通常所具有的目的。準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為、不法行為，在一般的民事主體從事此類行為時(shí)，通常都不具有設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的。在例外情況下，即使某個(gè)特定的民事主體在從事準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為或不法行為時(shí)，所持的是設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的，甚至其在從事該行為時(shí)已將此種目的明示于外，其行為也不因此而成為民事法律行為。例如，債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出要求履行債務(wù)的通知，通常而言，債權(quán)人在發(fā)出此種通知時(shí)并無(wú)設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的（如使訴訟時(shí)效中斷的目的），因而，此種行為屬于準(zhǔn)法律行為；若某個(gè)特定的債權(quán)人在從事此種行為時(shí)，非常清楚地抱持使訴訟時(shí)效中斷的目的，甚至明確將此目的告知了債務(wù)人，也不因此而使其行為成為民事法律行為。

同時(shí)，特定民事主體在從事某特定行為時(shí)，若不具有設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的，則該行為不屬于民事法律行為。對(duì)于“設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的”，大陸法系學(xué)者有的表述為“以發(fā)生私法上效果為目的”，24同上注。英美法系則多表述為“創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖”。25參見謝鴻飛：《論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會(huì)生活的限度》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2012 年第3 期。行為人若缺乏此種目的，從另一角度而言，即行為人缺乏受法律拘束的意思。由此，民事法律行為與情誼行為相區(qū)別。26參見王雷：《民法學(xué)視野中的情誼行為》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第27 頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年第2 版，第81 頁(yè)。

對(duì)于情誼行為，有學(xué)者稱為“好意施惠行為”，典型的如邀請(qǐng)友人聚餐。27參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第238 頁(yè)、第317 頁(yè)。例如，甲乙常在一起喝酒，某日甲心情郁悶，邀乙喝酒。乙當(dāng)天有事，為表歉意，與甲約定第二天喝酒。為示慎重，兩人訂立了書面協(xié)議，約定乙次日喝白酒1 斤，否則向甲支付1 萬(wàn)元，28同前注25。在達(dá)成此種約定時(shí)，當(dāng)事人并無(wú)設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的目的，因而所達(dá)成的約定不構(gòu)成民事法律行為、不屬于合同。因此，因行為人從事此種行為而發(fā)生損害或發(fā)生利益變動(dòng)的，不應(yīng)適用有關(guān)民事法律行為的制度加以規(guī)范，但可適用有關(guān)侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美囊?guī)則。將情誼行為與民事法律行為進(jìn)行區(qū)分的實(shí)益即在于此種法律適用上的區(qū)別。

有學(xué)者將與民事法律行為相似但無(wú)創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖的行為分為兩類：一是法律不調(diào)整的行為，包括家庭成員之間的行為與社交行為，此類行為原則上屬于情誼行為而非民事法律行為；二是法律調(diào)整的行為，包括君子協(xié)定與締約過(guò)程中的初步約定。29同前注25。這種分類有助于我們認(rèn)識(shí)和解釋當(dāng)事人在某種具體情境下是否具有受法律拘束的意思。不過(guò)，此所謂法律調(diào)整或不調(diào)整，是指有關(guān)民事法律行為的法律規(guī)則是否調(diào)整。對(duì)于家庭成員之間的行為與社交行為，一般交由道德加以調(diào)整，有關(guān)民事法律行為的法律規(guī)則對(duì)其不予調(diào)整；對(duì)于君子協(xié)定與締約過(guò)程中的初步約定，因?yàn)楫?dāng)事人明確地表達(dá)出不受法律拘束的意思，故有關(guān)民事法律行為的法律規(guī)則也對(duì)其不予調(diào)整。但是，這些場(chǎng)合仍然要適用侵權(quán)責(zé)任法或不當(dāng)?shù)美ǖ囊?guī)則，侵權(quán)責(zé)任法仍然為這些場(chǎng)合中當(dāng)事人的行為劃定最低標(biāo)準(zhǔn)（特別是最低的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)）。

前文所述在情誼行為中約定價(jià)款或金錢罰則（如約定喝白酒且約定否則支付1 萬(wàn)元）的情形，在司法實(shí)踐中發(fā)生且訴至法院的幾率尚小。在司法實(shí)踐中，情誼行為與民事法律行為之間的區(qū)分困難常在于如何區(qū)分情誼行為與無(wú)償?shù)拿袷路尚袨?，如?zèng)與、借用、無(wú)償保管、無(wú)償委托。對(duì)此，基本的分析思路是，觀察當(dāng)事人的行為的背景（或“底色”）是交易關(guān)系還是交易以外的普通社會(huì)交往關(guān)系。若當(dāng)事人之間已建立起了親屬、同事、朋友之類的異于陌生人的社會(huì)交往關(guān)系（熟人關(guān)系），則雙方之間的無(wú)償行為應(yīng)推定為情誼行為；若當(dāng)事人之間的關(guān)系在整體上是以交易關(guān)系為背景，則雙方之間的無(wú)償行為應(yīng)推定為民事法律行為。30類似的觀點(diǎn)是，對(duì)于商事領(lǐng)域中的約定，應(yīng)推定為不屬于情誼行為；對(duì)于婚姻家庭領(lǐng)域的約定，應(yīng)推定為屬于情誼行為。詳見王雷：《民法學(xué)視野中的情誼行為》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第262 頁(yè)。例如，某體育彩票的銷售規(guī)則為現(xiàn)場(chǎng)提出投注內(nèi)容、當(dāng)場(chǎng)確認(rèn)投注數(shù)據(jù)、足額收取購(gòu)彩金額、當(dāng)場(chǎng)出票并當(dāng)面全部交給彩票購(gòu)買者，不允許非現(xiàn)場(chǎng)方式接受投注數(shù)據(jù)或者投注要求；某彩民明知該規(guī)則，但其在與彩票銷售網(wǎng)點(diǎn)銷售員熟悉后，通過(guò)微信將投注內(nèi)容、投注數(shù)額等發(fā)送給銷售員，購(gòu)彩金額也通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬方式支付給銷售員，由銷售員打印紙質(zhì)彩票并代為保管。在此種場(chǎng)合，雙方之間的代為投注及代為保管的行為均為無(wú)償行為，但應(yīng)認(rèn)定為無(wú)償委托合同，而非情誼行為，31參見李學(xué)剛與上海市體育彩票管理中心、蔣建龍等彩票、獎(jiǎng)券糾紛案，上海市第二中級(jí)人民法院（2018）滬02 民終6334 號(hào)民事判決書。其原因在于，雙方之間無(wú)償行為的背景是彩票銷售交易關(guān)系。

2.民事法律關(guān)系

民事法律關(guān)系是指由民法所規(guī)范和調(diào)整的民事主體之間的社會(huì)關(guān)系，即《民法典》第2 條所表達(dá)的、作為民法調(diào)整對(duì)象的平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。我國(guó)學(xué)者多會(huì)論及民事法律關(guān)系的要素，通說(shuō)認(rèn)為，民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體和內(nèi)容。32參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第53 頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第58 頁(yè)。

按照《民法典》第2 條及總則編第2 章、第3 章、第4 章的規(guī)定，《民法典》上的民事主體包括自然人、法人和非法人組織三類。民事法律關(guān)系的客體即民事法律關(guān)系所指向的對(duì)象。通說(shuō)認(rèn)為，不同類型民事法律關(guān)系的客體不同。

較無(wú)爭(zhēng)議的是物權(quán)的客體。綜合《民法典》第114 條、第115 條可知，一般情況下，物權(quán)的客體是特定的物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)；在法律有特殊規(guī)定時(shí)，權(quán)利可以作為物權(quán)的客體?！睹穹ǖ洹分忻鞔_規(guī)定可以作為物權(quán)客體的權(quán)利有：可以作為抵押權(quán)客體的建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)（《民法典》第395 條第1 款第2 項(xiàng)、第3 項(xiàng)），可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)客體的特定類型財(cái)產(chǎn)權(quán)利（《民法典》第440 條）。

對(duì)于債權(quán)的客體，學(xué)說(shuō)又稱為“標(biāo)的”。通說(shuō)認(rèn)為，標(biāo)的指的是債務(wù)人所應(yīng)實(shí)施的特定行為，亦稱給付。33參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第60 頁(yè)；參見王家福主編：《民法債權(quán)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2015 年版，第29 頁(yè)；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997 年版，第113 頁(yè)。另參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020年第6 版，第59 頁(yè)。標(biāo)的與標(biāo)的物完全不同，標(biāo)的物是從債務(wù)人的行為所及于的物而言，指給付的對(duì)象；對(duì)于提供勞務(wù)的債，勞務(wù)的提供本身即足以完成給付，不必再另有標(biāo)的物，只有對(duì)于交付財(cái)物、支付金錢的債，才有標(biāo)的物的存在。34參見王家福主編：《民法債權(quán)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2015 年版，第29 頁(yè)；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997 年版，第113 頁(yè)。不過(guò)，我國(guó)法律和司法解釋一直習(xí)慣于將“標(biāo)的”和“標(biāo)的物”混用，或是將“標(biāo)的”作為“標(biāo)的物”的上位概念，而不是在債權(quán)客體的意義上使用“標(biāo)的”一詞。例如，《合同法》第12 條第1 款將標(biāo)的與數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等相并列，該條所指的標(biāo)的首先是指向標(biāo)的物，“于是才有所謂標(biāo)的的質(zhì)量、標(biāo)的的數(shù)量等用語(yǔ)。所以，對(duì)于《合同法》及有關(guān)司法解釋所說(shuō)的標(biāo)的，時(shí)常需要按標(biāo)的物理解?！?5崔建遠(yuǎn)：《合同法總論（上卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年第2 版，第217 頁(yè)?！睹穹ǖ洹分小皹?biāo)的”一詞同樣如此?！睹穹ǖ洹泛贤幍诙志帯暗湫秃贤敝?，在規(guī)定買賣合同時(shí)，使用的詞語(yǔ)為標(biāo)的物（第596 條）；在規(guī)定租賃合同時(shí)，使用的詞語(yǔ)為租賃物（第703 條）；在規(guī)定承攬合同時(shí)，使用的詞語(yǔ)為“承攬的標(biāo)的”（第771 條）；在技術(shù)開發(fā)合同中，還使用了“作為技術(shù)開發(fā)合同標(biāo)的的技術(shù)”這一表述（第857 條）。在《民法典》（及《合同法》）之外，《拍賣法》第6 條規(guī)定，“拍賣標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！薄豆痉ā返?42 條第5 款規(guī)定，“公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的?！薄峨娮由虅?wù)法》第51 條第1 款及第2 款規(guī)定，“合同標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，收貨人簽收時(shí)間為交付時(shí)間。合同標(biāo)的為提供服務(wù)的，生成的電子憑證或者實(shí)物憑證中載明的時(shí)間為交付時(shí)間；前述憑證沒(méi)有載明時(shí)間或者載明時(shí)間與實(shí)際提供服務(wù)時(shí)間不一致的，實(shí)際提供服務(wù)的時(shí)間為交付時(shí)間?！薄昂贤瑯?biāo)的為采用在線傳輸方式交付的，合同標(biāo)的進(jìn)入對(duì)方當(dāng)事人指定的特定系統(tǒng)并且能夠檢索識(shí)別的時(shí)間為交付時(shí)間。”從這些條文對(duì)“標(biāo)的”一詞的使用來(lái)看，在這些具體的語(yǔ)境中，標(biāo)的也是指標(biāo)的物、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或類似的其他事物。

關(guān)于人格權(quán)客體應(yīng)如何歸納表達(dá)，學(xué)說(shuō)分歧更大。有的認(rèn)為人格權(quán)的客體是人之本身。36參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第196 頁(yè)。有的認(rèn)為人格權(quán)的客體是人格利益。37參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第60 頁(yè)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第57 頁(yè)?！睹穹ǖ洹穼?duì)人格權(quán)的客體未作明確表達(dá)。

對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，學(xué)說(shuō)素有爭(zhēng)議，其中較有影響力的是兩種觀點(diǎn)，一是主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是知識(shí)產(chǎn)品（或稱智力成果），是一種沒(méi)有形體的精神財(cái)富；另一觀點(diǎn)認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是基于對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象的控制、利用和支配行為而產(chǎn)生的利益關(guān)系或社會(huì)關(guān)系。38參見何敏：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體新論》，載《中國(guó)法學(xué)》2014 年第6 期?！睹穹ǖ洹返?23 條第2 款在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行定義時(shí)，列舉了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體：（一）作品；（二）發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)；（三）商標(biāo)；（四）地理標(biāo)志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設(shè)計(jì)；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。

在對(duì)民事法律關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行具體描述時(shí)，必然會(huì)對(duì)民事法律關(guān)系所指向的具體對(duì)象進(jìn)行描述，因而，有關(guān)民事法律關(guān)系客體的問(wèn)題，屬于純粹民法學(xué)問(wèn)題，主要服務(wù)于民法知識(shí)的梳理和傳播，與民法規(guī)則的設(shè)計(jì)或適用沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。39參見王軼：《論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第1 期；王軼：《民法典編纂爭(zhēng)議問(wèn)題的類型區(qū)分》，載《清華法學(xué)》2020 年第3 期。不過(guò)，學(xué)者在討論民事法律關(guān)系客體時(shí)對(duì)于相關(guān)術(shù)語(yǔ)（特別是如標(biāo)的與標(biāo)的物）的含義及其指向是否形成了共識(shí)，對(duì)于法律條文的解釋適用可能產(chǎn)生影響。

對(duì)于民事法律關(guān)系的內(nèi)容，一般認(rèn)為指的就是民事主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)，或?qū)⒚袷路申P(guān)系等同于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。40參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第91 頁(yè)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第54 頁(yè)（所引內(nèi)容為王利明執(zhí)筆）；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第60 頁(yè)。不過(guò)，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，民事法律關(guān)系的內(nèi)容主要是民事權(quán)利和民事義務(wù)，但在民事權(quán)利或民事義務(wù)之外可能也有其他內(nèi)容。41例如，拉倫茨認(rèn)為，民事法律關(guān)系的內(nèi)容在權(quán)利和義務(wù)之外還有權(quán)能、預(yù)期、義務(wù)以外的其他法律拘束、負(fù)擔(dān)性義務(wù)、權(quán)限。參見［德］拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2002 年版，第263-271 頁(yè)。其中，所謂“負(fù)擔(dān)性義務(wù)”相當(dāng)于通常所稱的“不真正義務(wù)”。

3.設(shè)立、變更、終止

以民事法律行為設(shè)立民事法律關(guān)系，典型的有：通過(guò)合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系；設(shè)立用益物權(quán)，如土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)（《民法典》第333 條）、建設(shè)用地使用權(quán)（《民法典》第348 條）、居住權(quán)（《民法典》第367 條）、地役權(quán)（《民法典》第373 條）；設(shè)立擔(dān)保物權(quán)（《民法典》第388 條），包括設(shè)立抵押權(quán)（《民法典》第400 條）和質(zhì)權(quán)（《民法典》第427 條）；此外，還有結(jié)婚（《民法典》第1049 條）等。

以民事法律行為變更民事法律關(guān)系，可分為三種類型：（1）變更民事法律關(guān)系的主體。典型的如，通過(guò)民事法律行為進(jìn)行債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)或合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，通過(guò)民事法律行為進(jìn)行所有權(quán)、用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)的移轉(zhuǎn)。（2）變更民事法律關(guān)系的客體。典型的如通過(guò)行使選擇權(quán)而使選擇之債變?yōu)閱我恢畟ā睹穹ǖ洹返?16 條）。（3）變更民事法律關(guān)系的內(nèi)容。典型的如通過(guò)協(xié)商一致訂立一個(gè)新的合同來(lái)變更原有合同的內(nèi)容（《民法典》第543 條）。

以民事法律行為終止民事法律關(guān)系，典型的如：合同一方當(dāng)事人通過(guò)行使合同解除權(quán)單方終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系（《民法典》第562 條第2 款、第563 條、第557 條第2 款）；合同當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，以終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系（《民法典》第562 條第1 款、第557 條第2 款）；債權(quán)人免除債務(wù)（《民法典》第557 條第1 款第4 項(xiàng)）；物權(quán)人拋棄物權(quán)；協(xié)議離婚（《民法典》第1076 條）。

（三）意思表示

1.意思表示的定義

《民法典》第133 條在對(duì)民事法律行為進(jìn)行定義時(shí)，使用了“通過(guò)意思表示”的表述?！睹穹ǖ洹房倓t編有關(guān)民事法律行為的第六章中，并專設(shè)了一節(jié)（第二節(jié)），對(duì)有關(guān)意思表示的生效、方式、撤回、解釋作了規(guī)定。與之相對(duì)，在《民法通則》第54 條對(duì)民事法律行為進(jìn)行定義時(shí)，未出現(xiàn)“意思表示”一詞；《民法通則》僅在第55 條規(guī)定民事法律行為“應(yīng)當(dāng)具備的條件”時(shí)，在第2 項(xiàng)規(guī)定了“意思表示真實(shí)”，除此之外，《民法通則》未為意思表示設(shè)置任何規(guī)則。

《民法典》沒(méi)有為意思表示給出定義。通說(shuō)認(rèn)為，意思表示是“向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為”。42梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第176 頁(yè)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6版，第195 頁(yè)。意思表示由“意思”和“表示”兩部分結(jié)合而成。“意思”是指設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的內(nèi)心意圖；“表示”是指將此種內(nèi)心意圖表示于外部的行為。43參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第195 頁(yè)。

2.意思表示與民事法律行為的區(qū)分

在《德國(guó)民法典》中，對(duì)“法律行為”與“意思表示”未作明確區(qū)分。《德國(guó)民法典》的《立法理由書》中稱，“一般而言，意思表示和法律行為這兩個(gè)表述被作為同義詞使用?！?4《立法理由書》第1 卷，第126 頁(yè)，轉(zhuǎn)引自［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第29 頁(yè)。另45 參見［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第190 頁(yè)。梅迪庫(kù)斯教授總結(jié)認(rèn)為，“民法典如此跳躍式地混用這兩個(gè)概念，說(shuō)明法律行為和意思表示這兩個(gè)概念之間的區(qū)別微乎其微。”45［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第190 頁(yè)。不過(guò)，時(shí)至今日，德國(guó)民法學(xué)家也逐漸清晰地承認(rèn)意思表示與法律行為之間的區(qū)別。二者之間的區(qū)別首先在于，在雙方法律行為即合同的場(chǎng)合，一個(gè)法律行為的成立需要有兩項(xiàng)意思表示，即要約和承諾。46參見［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第191 頁(yè)。此外，除了包含一方或者多方的意思表示外，法律行為還可能有其他的成立要件或生效要件，例如，在移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或結(jié)婚的場(chǎng)合，法律行為以登記作為成立要件或生效要件。47參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第30-31 頁(yè)。在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上，Leenen 教授進(jìn)一步提出將意思表示和法律行為區(qū)分為兩個(gè)層面，并在它們各自內(nèi)部再區(qū)分成立、生效和效果發(fā)生三個(gè)階段，由此建構(gòu)起一種雙層六階段的體系。48詳細(xì)介紹可見王琦：《德國(guó)法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展》，載《清華法學(xué)》2016 年第6 期。

與德國(guó)法不同，我國(guó)民法至少自1999 年《合同法》開始就嚴(yán)格地區(qū)分了意思表示和民事法律行為。在構(gòu)造上，《合同法》規(guī)定合同的訂立采取要約、承諾的方式，而要約、承諾分別屬于不同的意思表示（《合同法》第13 條、第14 條、第21 條）。在成立和生效上，《合同法》嚴(yán)格地區(qū)分了意思表示的成立生效與合同的成立生效?！逗贤ā穼?duì)于要約和承諾未明確使用“成立”一詞，但使用了“發(fā)出要約”“發(fā)出承諾通知”“作出承諾”“作出承諾的行為”之類的表述（《合同法》第15 條第1 款、第18 條、第20 條第3 項(xiàng)、第22 條、第23 條、第26 條等）?！逗贤ā贩謩e規(guī)定了要約和承諾的生效規(guī)則，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效（《合同法》第16 條），承諾原則上于到達(dá)要約人時(shí)生效（《合同法》第26 條）?！逗贤ā芬?guī)定了“承諾生效時(shí)合同成立”（第25 條），即，承諾這一意思表示生效的法律后果是一個(gè)民事法律行為成立。此外，《合同法》還嚴(yán)格地區(qū)分了意思表示的撤銷與民事法律行為的撤銷，意思表示的撤銷規(guī)定于《合同法》18 條（要約的撤銷）、第19 條（要約不得撤銷的情形），民事法律行為的撤銷則規(guī)定于《合同法》第47 條、第48條、第54 條等。凡此種種，均清晰地表明，我國(guó)《合同法》就已經(jīng)嚴(yán)格地區(qū)分了意思表示和民事法律行為，并確立了“意思表示成立→意思表示生效→民事法律行為成立→民事法律行為生效”的基本構(gòu)造?！睹穹ǖ洹防^續(xù)堅(jiān)持了這一構(gòu)造，只是仍未明確采用“意思表示成立”的表述而已，所采用的表述是“作出意思表示”“表示完成”（《民法典》第137 條、第138 條）。與此相較，德國(guó)法學(xué)說(shuō)中所出現(xiàn)的“雙層六階段的體系”，只是劃分得更為細(xì)致而已。

3.意思表示是民事法律行為的要素

意思表示是民事法律行為的要素、核心。49參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第234 頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第165 頁(yè)；王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第195 頁(yè)。換言之，有意思表示的存在，才有民事法律行為的產(chǎn)生；若意思表示不成立（民事主體未作出意思表示）或不生效，則民事法律行為不成立?！睹穹ǖ洹返?33 條在對(duì)民事法律行為下定義時(shí)使用“通過(guò)意思表示”的表述，也間接地表達(dá)了這一基本判斷?！睹穹ǖ洹返?34 條對(duì)不同類型民事法律行為的成立設(shè)置規(guī)則時(shí)，也表達(dá)了這一結(jié)論。

民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。這還意味著，在民事法律行為發(fā)生效力后，其具體發(fā)生何種民事法律關(guān)系設(shè)立、變更、終止的法律效果，要依民事主體的意思表示的內(nèi)容來(lái)確定。換言之，民事主體將其意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思向外部進(jìn)行表達(dá)，進(jìn)而成立民事法律行為，若該民事法律行為被民法評(píng)價(jià)為有效，民法即按照民事主體的意思表示的內(nèi)容發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的法律效果。正因如此，學(xué)者歸納認(rèn)為，法律行為是實(shí)現(xiàn)意思自治（或稱“私法自治”）的主要手段或工具。50參見［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001 年版，第142 頁(yè)；［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第27 頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第233 頁(yè)。我國(guó)《民法典》第5 條規(guī)定了意思自治原則（自愿原則），即，民事主體可以按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。而民事主體要按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系，主要就是通過(guò)作出意思表示、實(shí)施民事法律行為。

近年來(lái)，針對(duì)社會(huì)生活領(lǐng)域中新出現(xiàn)的一些現(xiàn)象，德國(guó)民法界有學(xué)者提出了所謂“不需要意思表示的法律行為”，主要涉及的是事實(shí)合同理論。在我國(guó)民法學(xué)界和實(shí)務(wù)界，也有主張采納德國(guó)此種理論者。但是，從解釋論而言，《民法典》中沒(méi)有此種理論的容身之地。此外，在受要約人以意思實(shí)現(xiàn)的方式訂立合同的場(chǎng)合，也有主張受要約人未作出意思表示者，此種見解也與我國(guó)法的解釋論不符。

（1）《民法典》未采納“事實(shí)合同理論”

“事實(shí)合同理論”系由德國(guó)學(xué)者豪普特（Günter Haupt）于1941 年提出。51Vgl.Günter Haupt,über faktische Vertragsverh?ltnisse,Leipzig:Verlag von Theodor Weicher,1941.其核心觀點(diǎn)是，當(dāng)事人之間可以因?yàn)橐欢ǖ氖聦?shí)過(guò)程而成立合同，此種合同的成立不需要當(dāng)事人達(dá)成合意，但其仍具有合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)，因而只是成立方式與傳統(tǒng)的合同不同，關(guān)于其內(nèi)容仍應(yīng)適用合同法的規(guī)則?！笆聦?shí)合同理論”經(jīng)學(xué)者介紹到我國(guó)后，我國(guó)有些法官也對(duì)此倍感新鮮，在我國(guó)司法實(shí)踐中也存在大量使用“事實(shí)合同”一詞進(jìn)行裁判的案例。但是，本質(zhì)上，德國(guó)學(xué)者豪普特所提出的“事實(shí)合同理論”，是要適用合同法的規(guī)則去處理當(dāng)事人欠缺締約合意甚至一方當(dāng)事人根本未作出意思表示（或所訂立的合同未被追認(rèn)、無(wú)效或被撤銷）的情形。對(duì)于該理論所針對(duì)的那些問(wèn)題，我國(guó)民法已有相應(yīng)制度（合同無(wú)效制度、合同撤銷制度、不當(dāng)?shù)美颠€制度、強(qiáng)制締約制度、意思表示解釋制度等）能夠妥善加以處理。正因如此，我國(guó)民法學(xué)界沒(méi)有接受豪普特的“事實(shí)合同理論”。我國(guó)實(shí)務(wù)界所稱的“事實(shí)合同”，究其本質(zhì)而言，與德國(guó)學(xué)者豪普特所提出的事實(shí)合同完全不同。我國(guó)實(shí)務(wù)界所稱的“事實(shí)合同”，只是雙方當(dāng)事人未以合同書形式訂立合同而已，但雙方都以口頭形式或其他形式達(dá)成了合意或作出了締約意思表示（有的是以機(jī)器作為工具來(lái)作出意思表示）。52詳見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注：合同編通則1》，中國(guó)法制出版社2020 年版，第93-98 頁(yè)（所引內(nèi)容為王文勝執(zhí)筆）。從《民法典》的條文與立法過(guò)程來(lái)看，《民法典》也沒(méi)有采納“事實(shí)合同理論”。

（2）以意思實(shí)現(xiàn)方式訂立合同時(shí)仍是作出了意思表示

《民法典》第480 條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出；但是，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！薄逗贤ā返?2 條的規(guī)定與《民法典》第480 條在本質(zhì)內(nèi)容相同，僅在表述上略有差異（將“但”改為“但是”且標(biāo)點(diǎn)符號(hào)略作變化）。這兩個(gè)條文的但書所規(guī)范的，學(xué)說(shuō)稱為“意思實(shí)現(xiàn)”，53參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016 年第3 版，第60 頁(yè)；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年第4 版，第154 頁(yè)。即，在特定情形下，受要約人實(shí)施某種行為，根據(jù)交易習(xí)慣或要約的要求，可因受要約人實(shí)施了該種行為而認(rèn)定受要約人作出了承諾。以意思實(shí)現(xiàn)的方式作出承諾和以普通意思表示作出承諾（即《民法典》第480條第1句所稱以通知的方式作出承諾）之間的根本區(qū)別在于《民法典》第484條所規(guī)定的不同規(guī)則：“以通知方式作出的承諾，生效的時(shí)間適用本法第一百三十七條的規(guī)定?！薄俺兄Z不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”換言之，以普通意思表示作出承諾的，應(yīng)適用《民法典》第137 條的規(guī)定，在承諾這一意思表示到達(dá)要約人時(shí)或要約人知道其內(nèi)容時(shí)生效。以意思實(shí)現(xiàn)的方式作出承諾的，在受要約人根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出該種可被認(rèn)定為承諾的行為時(shí)，承諾生效，該承諾的生效不需要到達(dá)要約人或要約人知道其內(nèi)容。

對(duì)于意思實(shí)現(xiàn)是否屬于意思表示，學(xué)說(shuō)存在爭(zhēng)議。54參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年第4 版，第152 頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?80 條、第484 條第2 款將意思實(shí)現(xiàn)表述為“可以通過(guò)行為作出的承諾”或“不需要通知的承諾”，由此，在《民法典》的術(shù)語(yǔ)體系內(nèi)，意思實(shí)現(xiàn)屬于承諾的一種類型。《民法典》第479 條又規(guī)定，“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！币蚨?，從《民法典》的文義而言，在受要約人以意思實(shí)現(xiàn)的方式訂立合同時(shí)，受要約人也仍是作出了意思表示。

總之，在《民法典》中，不存在所謂的“未作出意思表示卻仍訂立了事實(shí)合同”。以意思實(shí)現(xiàn)方式訂立合同時(shí)，當(dāng)事人仍是作出了意思表示。綜合來(lái)看，在我國(guó)民法中，意思表示是民事法律行為的要素，不存在所謂“不需要意思表示的法律行為”。

4.意思表示的元素

對(duì)于意思表示的要素，學(xué)說(shuō)普遍從外部（客觀）和內(nèi)部（主觀）兩個(gè)方面進(jìn)行觀察，前者可稱為“表示”，后者可稱為“意思”，二者組合在一起共同構(gòu)成意思表示。但是，對(duì)于意思表示的具體構(gòu)成，學(xué)者有多種不同的表達(dá)。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)一般歸納為四要素，包括客觀上的表示行為和主觀上的行為意思、表示意識(shí)、效果意思。55參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第318 頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年第2 版，第193-197 頁(yè)；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，法律出版社2017 年版，第927 頁(yè)（所引內(nèi)容為朱曉喆執(zhí)筆）；［德］漢斯-約阿希姆·穆謝拉克：《論“意思”與“表示”的關(guān)系——關(guān)于意思表示構(gòu)成要件的探討》，王劍一譯，載《中德私法研究》（第10 卷），張雙根等主編，北京大學(xué)出版社2014 年版，第101 頁(yè)。有的概括為五要素，包括行為意思、表示意思、目的意思、效果意思、表示行為。56參見王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2020 年第6 版，第197 頁(yè)。有的表達(dá)為三要素，包括表示行為、行為意思、表示意識(shí)。57參見史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第348-350 頁(yè)。

不過(guò)，上述對(duì)意思表示所謂“要素”的不同概括，所表達(dá)的只是一個(gè)完整的、正常的、無(wú)瑕疵的意思表示所具有的組成部分，并非在判斷某種表意行為是否足以構(gòu)成意思表示時(shí)的判斷基準(zhǔn)或要件。但是，“要素”一詞中的“要”乃“必要”的意思，“要素”是“構(gòu)成事物的必要因素”。58中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2016 年第7 版，第1526 頁(yè)。因而，上述理論概括，與其說(shuō)表達(dá)的是意思表示的“要素”，毋寧說(shuō)表達(dá)的是一個(gè)正常的意思表示所具有的“元素”。

學(xué)說(shuō)上有關(guān)意思表示“要素”的討論紛紛擾擾，難以形成共識(shí)，在很大程度上，涉及的只是選擇以何種語(yǔ)詞對(duì)一個(gè)正常的意思表示的組成部分進(jìn)行描述的問(wèn)題、在描述時(shí)選擇在多大的程度上對(duì)一個(gè)正常的意思表示的組成部分進(jìn)行拆分的問(wèn)題。這只不過(guò)是一個(gè)純粹民法學(xué)問(wèn)題中的解釋選擇問(wèn)題，是如何面對(duì)民法世界運(yùn)用民法學(xué)范疇去進(jìn)行解釋、描述和想象的問(wèn)題。59參見王軼：《論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第1 期。在法律關(guān)于不同瑕疵意思表示的法律行為的成立與效力應(yīng)如何處理的規(guī)則已定的背景下，上述關(guān)于意思表示“要素”的討論者并不是圍繞何種瑕疵意思表示的法律行為的成立或效力展開爭(zhēng)論，只不過(guò)，在對(duì)相關(guān)法律規(guī)則進(jìn)行闡釋和復(fù)述時(shí)，討論者所使用的語(yǔ)詞不同，特別是用于對(duì)表意人主觀心理中的某一部分進(jìn)行描述的語(yǔ)詞不同。

另一方面，關(guān)于意思表示的“要素”，在歷史上，又確實(shí)存在有關(guān)意思表示有瑕疵時(shí)應(yīng)如何處理的價(jià)值判斷問(wèn)題的爭(zhēng)議，典型的如“意思說(shuō)”與“表示說(shuō)”的對(duì)立，60同前注47，第62-65 頁(yè)。這種爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中于意思表示的主觀方面所存在的瑕疵對(duì)于意思表示是否成立（或成立后意思表示的效力）的影響?；蛟S是受此影響，學(xué)說(shuō)有關(guān)意思表示的“要素”應(yīng)如何表達(dá)的爭(zhēng)議，焦點(diǎn)也集中在意思表示的主觀方面應(yīng)如何拆分和描述。上述的三要素說(shuō)、四要素說(shuō)、五要素說(shuō)，對(duì)于意思表示的客觀方面，都只表達(dá)為一個(gè)，即“表示行為”。

然而，對(duì)意思表示的客觀方面僅籠統(tǒng)地描述為“表示行為”，不再進(jìn)行拆分和細(xì)化，與學(xué)說(shuō)對(duì)于意思表示的主觀方面所作的拆分和具體討論不成正比，不足以使民法學(xué)習(xí)者和法律適用者準(zhǔn)確地理解意思表示的客觀方面為何物。作為純粹民法學(xué)問(wèn)題中的解釋選擇問(wèn)題，“承擔(dān)著一項(xiàng)重要的學(xué)術(shù)使命：那就是對(duì)紛繁復(fù)雜的民法規(guī)則進(jìn)行知識(shí)梳理，完成體系建構(gòu)，以便利知識(shí)傳播，并藉此獲取規(guī)則認(rèn)同，進(jìn)而間接支援民法規(guī)則的正當(dāng)性，讓民法規(guī)則在與其它類型社會(huì)規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)中處于優(yōu)勝地位?！?1參見王軼：《論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分》，載《中國(guó)法學(xué)》2013 年第1 期。從這一角度來(lái)說(shuō)，對(duì)意思表示的客觀方面僅籠統(tǒng)地描述為“表示行為”，在上述學(xué)術(shù)使命的完成上是不夠的。這種不夠尤其表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一方面，在判斷合同是否成立時(shí)，要對(duì)合同雙方當(dāng)事人各自所作出的締約意思表示進(jìn)行比對(duì)，判斷是否達(dá)成了“意思表示一致”（《民法典》第134 條第1 款）。但是，如何對(duì)雙方各自所作出的締約意思表示進(jìn)行比對(duì)？對(duì)意思表示的客觀方面僅籠統(tǒng)地描述為“表示行為”，未能為此提供更多的指引。

另一方面，在判斷意思表示是否存在瑕疵時(shí)，學(xué)說(shuō)習(xí)慣于將意思表示瑕疵的一種重要類型描述為“意思與表示不一致”。62參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第332-365 頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第181-185 頁(yè)。但是，如何理解和判斷“意思與表示不一致”？對(duì)意思表示的客觀方面僅籠統(tǒng)地描述為“表示行為”，也未能為此提供更多的指引。

在判斷意思表示是否存在瑕疵時(shí)，要判斷意思與表示是否一致，需要將意思表示的客觀方面與主觀方面進(jìn)行比對(duì)，這種比對(duì)工作要求我們，在對(duì)意思表示的客觀方面進(jìn)行拆分和描述時(shí)，應(yīng)和對(duì)意思表示的主觀方面進(jìn)行拆分和描述采用相同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)意思表示的客觀方面進(jìn)行拆分和逐一描述，也便于我們對(duì)雙方各自所作出的意思表示進(jìn)行比對(duì)，以判斷雙方是否達(dá)成了意思表示的一致。

基于上述原因，一方面，在理解意思表示的主觀方面時(shí)，可按照傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的、接受范圍更廣的“四要素說(shuō)”對(duì)意思表示主觀方面的拆分方法，將意思表示的主觀方面拆分為三部分，即，行為意思、表示意識(shí)（或稱表示意思）、效果意思。另一方面，在理解意思表示的客觀方面時(shí)，可與主觀方面相對(duì)應(yīng)，也拆分為三部分，即，外部行為、客觀所表現(xiàn)出的受拘束的意思、客觀所追求的私法效果。

如此拆分，有利于我們更為深入地認(rèn)識(shí)和理解意思表示，并在司法實(shí)務(wù)中更為準(zhǔn)確和便捷地適用有關(guān)意思表示的規(guī)則。在判斷雙方或多方法律行為是否成立時(shí)，在判斷當(dāng)事人是否達(dá)成了“意思表示一致”時(shí)，所應(yīng)比對(duì)的是各方當(dāng)事人的意思表示在客觀上所表現(xiàn)出的其所追求的私法效果（客觀上表現(xiàn)出的效果意思）；若各方當(dāng)事人的意思表示在客觀上所表現(xiàn)出的當(dāng)事人所追求的私法效果相同，則說(shuō)明當(dāng)事人達(dá)成了“意思表示一致”。在判斷意思表示是否存在瑕疵時(shí)，在判斷是否“意思與表示一致”時(shí)，所應(yīng)比對(duì)的是表意人的意思表示在客觀上所表現(xiàn)出的其所追求的私法效果（客觀上表現(xiàn)出的效果意思）與主觀上的效果意思；若二者一致，則屬于“意思與表示一致”。

5.意思表示的要素

在以上各種“要素”中，真正屬于意思表示的構(gòu)成要素、缺少則不成立意思表示的，僅是客觀方面的表意行為與主觀方面的行為意思。對(duì)此，學(xué)說(shuō)已基本形成共識(shí)。63參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第319 頁(yè)；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年第2 版，第198 頁(yè)；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，法律出版社2017 年版，第928 頁(yè)?！睹穹ǖ洹穼⒁馑急硎居需Υ玫拿袷路尚袨橐?guī)定為無(wú)效或可撤銷，例如，第146 條規(guī)定通謀虛偽表示所為的行為無(wú)效，也是確認(rèn)了主觀方面的表示意識(shí)、效果意思的欠缺對(duì)于意思表示的成立不產(chǎn)生影響，因?yàn)?，只有在意思表示成立之后，方有民事法律行為的成立，繼而才有對(duì)民事法律行為的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

《民法典》在第133 條所在的整個(gè)第六章中未規(guī)定意思表示的要素，只是在該章第二節(jié)“意思表示”中分別規(guī)定了意思表示的生效、方式、撤回、解釋。對(duì)于意思表示的要素，可以結(jié)合《民法典》第472 條有關(guān)要約的規(guī)定來(lái)進(jìn)行理解。該條規(guī)定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”該條第1 項(xiàng)所規(guī)定的“內(nèi)容具體確定”，對(duì)應(yīng)的是要約在客觀上須向外界表達(dá)了當(dāng)事人意欲發(fā)生的是何種私法效果。第2 項(xiàng)所規(guī)定的“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，對(duì)應(yīng)的是要約須向外界表明當(dāng)事人具有受約束的意思。也就是說(shuō)，該條明確了要約這種意思表示必須具備的要素包括客觀所表現(xiàn)出的受拘束的意思、客觀所追求的私法效果。64詳見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注：合同編通則1》，中國(guó)法制出版社2020 年版，第104 頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?72 條雖是針對(duì)要約，但要約是最典型的一種意思表示，因而，該條間接地表達(dá)了立法者對(duì)于意思表示的要素的看法，也就是說(shuō)，該條對(duì)于理解意思表示的要素具有普遍性的價(jià)值：內(nèi)容具體確定，且表明愿受約束，方才成立意思表示。換言之，當(dāng)事人在客觀上須向外界表達(dá)了其意欲發(fā)生的是何種私法效果（向外界呈現(xiàn)出效果意思），且向外界表明了其具有受約束的意思（向外界呈現(xiàn)出表示意識(shí)），方才成立意思表示?！睹穹ǖ洹返?72 條沒(méi)有對(duì)當(dāng)事人內(nèi)心的真實(shí)意思提出要求，即，當(dāng)事人在主觀、內(nèi)心上是否確實(shí)具有表示意識(shí)或效果意思，不影響意思表示的成立；向外界所呈現(xiàn)出的效果意思的具體內(nèi)容與當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)的效果意思是否一致，也不影響意思表示的成立，從而不影響民事法律行為的成立，只是影響民事法律行為的效力。對(duì)于向外界呈現(xiàn)的受約束的意思（外觀上的表示意識(shí)），有學(xué)者稱為“表示價(jià)值”或“表示力”；65史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000 年版，第350 頁(yè)。對(duì)于外觀上所呈現(xiàn)出的效果意思（向外界呈現(xiàn)的當(dāng)事人所意欲發(fā)生的私法上法律效果），有學(xué)者稱為“表示上之效力意思”，66同上注?；颉氨硎旧系男Ч馑肌?。67梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第176 頁(yè)。稱呼多樣，其實(shí)質(zhì)相同。除外觀上當(dāng)事人應(yīng)向外界呈現(xiàn)出其具有表示意識(shí)和效果意思外，當(dāng)事人的表意行為要構(gòu)成意思表示，當(dāng)然要求當(dāng)事人在從事表意行為時(shí)具有行為意思，即，當(dāng)事人系自主地表達(dá)其意思，并非因?yàn)槭艽呙呋蚴芡饬ξ锢韽?qiáng)制等原因而簽名、舉手等。不論是在德國(guó)還是在我國(guó)，學(xué)界通說(shuō)均持此種看法，我國(guó)不少學(xué)者更認(rèn)為，若欠缺行為意思，則根本不能稱之為表示行為：“行為意思可以包括在表示行為之中，因?yàn)楸硎拘袨楸旧砭褪且环N有意識(shí)的、自覺(jué)的行為，單純的毫無(wú)意識(shí)的行為不能稱為表示行為。”68王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第538 頁(yè)。梁慧星教授似亦持此觀點(diǎn)，詳見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年第5 版，第176-178 頁(yè)?！睹穹ǖ洹返?72 條對(duì)此未予明確規(guī)定，大概是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為其為不言自明之理，另一方面也應(yīng)是受到了學(xué)說(shuō)上此種觀點(diǎn)的影響。

總之，要構(gòu)成一個(gè)意思表示，須行為人向外界作出了某種表意行為，其在作出該表意行為時(shí)須具有行為意思，其須通過(guò)表意行為向外界表明其具有受約束的意思（外觀上的表示意識(shí)），且須向外界表達(dá)了其所意欲發(fā)生的私法上的法律效果（外觀上的效果意思）。這些，屬于意思表示的要素，即成立一個(gè)意思表示所不可缺少的元素。具備了這些要素，方可謂當(dāng)事人作出了意思表示，才有可能成立一個(gè)民事法律行為。至于行為人內(nèi)心的、主觀的表示意識(shí)（或稱表示意思）和效果意思，則不是意思表示的要素。換言之，若行為人在向外界作出某種表意行為時(shí)，內(nèi)心并無(wú)表示意識(shí)（或稱表示意思）或效果意思，并不妨礙意思表示的成立，從而并不妨礙民事法律行為的成立。此種內(nèi)心意思的欠缺，只是可能對(duì)民事法律行為的效力產(chǎn)生影響，適用《民法典》第146 條、第147 條等條文加以處理。

在學(xué)說(shuō)上，有學(xué)者曾歸納認(rèn)為，德國(guó)現(xiàn)代民法的多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，“在不存在表示意識(shí)的情況下，必須符合下列兩個(gè)條件才可以成立有效的意思表示：一是可歸責(zé)于表意人；二是相對(duì)人對(duì)表示發(fā)生合理信賴。”其自己的觀點(diǎn)則是，不問(wèn)是否可歸責(zé)于表意人，只需要相對(duì)人對(duì)表示發(fā)生合理信賴。69詳見紀(jì)海龍：《論意思表示的要素、解釋與意思表示錯(cuò)誤——以德國(guó)法的研究為核心》，載《研究生法學(xué)》2004 年第3 期。從解釋論而言，此種觀點(diǎn)本質(zhì)上接近于前文所述的“行為人的行為須在外觀上具有表示意識(shí)”，對(duì)應(yīng)的是《民法典》第472 條第2 項(xiàng)的規(guī)定。不過(guò)，從解釋論而言，《民法典》并未將主觀上欠缺表示意識(shí)的場(chǎng)合的相對(duì)人具有合理信賴作為意思表示成立的必備要件，例如，在行為人與相對(duì)人通謀作出虛假意思表示的場(chǎng)合，行為人的內(nèi)心不具有表示意識(shí)，相對(duì)人對(duì)此明知（當(dāng)然也就不存在信賴），此種場(chǎng)合，根據(jù)《民法典》第146 條的規(guī)定，意思表示的成立不受影響，民事法律行為的成立不受影響，只是此種民事法律行為無(wú)效而已。

近年來(lái)，又有更為激進(jìn)的觀點(diǎn)出現(xiàn)，主張行為人的主觀意思都不是意思表示的要素；即使行為人在從事表意行為時(shí)不具有行為意思，也不妨礙意思表示的成立；在行為人欠缺主觀意思時(shí)，只要行為人具有可歸責(zé)性，就仍可成立意思表示。70詳見紀(jì)海龍：《走下神壇的“意思”——論意思表示與風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)》，載《中外法學(xué)》2016 年第3 期；楊代雄：《意思表示中的意思與意義——重新認(rèn)識(shí)意思表示概念》，載《中外法學(xué)》2017 年第1 期。但此種觀點(diǎn)能否成為通說(shuō)，尚待觀察。

（四）不再限定為“合法行為”

《民法通則》第54 條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”該條將民事法律行為界定為“合法行為”。換言之，按照該條的規(guī)定，只有合法的行為才能被稱為民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第58 條、第59 條、第60 條、第61 條將存在無(wú)效事由或可撤銷事由的行為稱為“民事行為”，而不稱為“民事法律行為”。從學(xué)者考證來(lái)看，將民事法律行為限定為“合法行為”，是受到了蘇聯(lián)民法學(xué)譯著的影響。71詳見朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008 年第3 期；董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002 年版，第68-69 頁(yè)；高在敏：《法律行為本質(zhì)合法說(shuō)觀點(diǎn)源頭考》，載《法律科學(xué)》1999 年第6 期。

從20 世紀(jì)90 年代以后，《民法通則》第54 條將民事法律行為限定為合法行為的做法，逐漸受到學(xué)者的批評(píng)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“以合法有效行為概括法律行為的含義無(wú)法解決有效行為與無(wú)效行為、效力可撤銷行為與效力不確定行為之間的矛盾關(guān)系”“必然導(dǎo)致民法一般規(guī)則與特別法具體規(guī)則之間的矛盾”“會(huì)造成涉外民法實(shí)踐和民法學(xué)對(duì)外交流中的障礙”“以合法有效行為概括法律行為的內(nèi)涵而對(duì)傳統(tǒng)民法的法律行為概念作內(nèi)容修改并沒(méi)有充分的根據(jù)和實(shí)際的必要性”。72詳見董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002 年版，第73-78 頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，有其正面的意義，但“《民法通則》過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性”，由此帶來(lái)的弊端有：“限制法律行為制度所調(diào)整的社會(huì)行為范圍”；“不適當(dāng)?shù)赝怀鰢?guó)家對(duì)民事主體行為自由的干預(yù)，從而限制了私法自治”；“導(dǎo)致我國(guó)民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧”。73詳見王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003 年版，第509-511 頁(yè)。還有學(xué)者指出，“有效與無(wú)效是民法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)，合法與違法是公法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)”；“民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語(yǔ)體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治?！?4陳永強(qiáng)：《分析法學(xué)視角下的法律行為“合法性”》，載《北方法學(xué)》2012 年第1 期。

《民法總則》第133 條在對(duì)民事法律行為進(jìn)行界定時(shí)，未再保留“合法”二字，從而不再將民事法律行為限定為“合法行為”，這與《民法通則》第54 條將民事法律行為限定為“合法行為”截然不同?！睹穹ǖ洹返?33 條與《民法總則》第133 條相同。從而，《民法典》（及此前的《民法總則》）中的“民事法律行為”與《民法通則》中的“民事法律行為”不同，而是相當(dāng)于《民法通則》中的“民事行為”，并與比較法上大陸法系中通行的“法律行為”一詞本質(zhì)相同。由此，《民法典》未再如《民法通則》那樣并排使用“民事法律行為”和“民事行為”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)，而是統(tǒng)一為“民事法律行為”?！睹穹ǖ洹返?44 至157 條在表述存在無(wú)效事由或可撤銷事由等行為時(shí)也是使用“民事法律行為”一詞。

與使用“民事法律行為”抑或“法律行為”的術(shù)語(yǔ)選擇問(wèn)題相似，對(duì)民事法律行為如何進(jìn)行界定，是否限定為合法的行為，也純屬選擇哪一個(gè)術(shù)語(yǔ)對(duì)生活世界中所存在的事物或所發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行描述和指代的問(wèn)題，即學(xué)者所稱的“解釋選擇問(wèn)題”；對(duì)于此種問(wèn)題而言，關(guān)鍵的是要能夠在民法典的各個(gè)部分中實(shí)現(xiàn)術(shù)語(yǔ)使用的前后一致，并且法律共同體的不同成員在理解術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵和外延上能夠達(dá)成一致，從而法律人之間可以實(shí)現(xiàn)相互的交流和理解、避免在司法實(shí)務(wù)中法律規(guī)則被誤解和誤用，即實(shí)現(xiàn)術(shù)語(yǔ)作為交流工具的實(shí)用價(jià)值。75參見王文勝：《論民法典立法討論中不同類型問(wèn)題的輕重緩急》，載《北航法律評(píng)論》2016 年第1 輯，法律出版社2017 年版，第99 頁(yè)。關(guān)于解釋選擇問(wèn)題，詳見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第92 頁(yè)。我國(guó)學(xué)者對(duì)《民法通則》第54 條將民事法律行為限定為合法行為的做法所進(jìn)行的批評(píng)，主要也是集中于導(dǎo)致術(shù)語(yǔ)使用的前后不一致、導(dǎo)致民法學(xué)對(duì)外交流的理解障礙等問(wèn)題。由此觀之，《民法典》（及此前的《民法總則》）在這一解釋選擇問(wèn)題上所作的選擇，相對(duì)于《民法通則》的選擇而言，是更優(yōu)的選擇。

五、《民法典》中的民事法律行為類型

關(guān)于民事法律行為的類型，《民法典》第134 條區(qū)分了單方民事法律行為、雙方或多方民事法律行為、決議行為；第135 條區(qū)分了不要式法律行為、要式法律行為；第464 條區(qū)分了雙方或多方的財(cái)產(chǎn)行為（“合同”）、雙方或多方的身份行為（“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議”）。關(guān)于這些類型，此處不作詳述。

在學(xué)說(shuō)上，受德國(guó)民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)說(shuō)的影響，我國(guó)學(xué)界有不少學(xué)者采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論。按照此種理論，民事法律行為可區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為。負(fù)擔(dān)行為指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為其內(nèi)容的法律行為，亦稱債權(quán)行為或債務(wù)行為，典型的有作為單方行為的捐助行為、作為雙方行為的債權(quán)合同；處分行為是直接使某種權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為，包括物權(quán)行為及準(zhǔn)物權(quán)行為，其中，物權(quán)行為是指發(fā)生物權(quán)法上效果的行為，典型的有作為單獨(dú)行為的拋棄、作為雙方行為的物權(quán)合同，準(zhǔn)物權(quán)行為指以債權(quán)或無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)作為標(biāo)的之處分行為，典型的有債權(quán)讓與、著作權(quán)讓與、債務(wù)免除。76詳見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第243-244頁(yè)。另可參見楊代雄：《負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分》，載《燕大法學(xué)教室》2021 年第1 期。關(guān)于物權(quán)行為的構(gòu)成，詳見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001 年版，第85-100 頁(yè)。

是否將民事法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，與是否將民事權(quán)利區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，這兩個(gè)問(wèn)題雖有關(guān)聯(lián)，但本質(zhì)上并非相同的問(wèn)題。77詳見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第151-152 頁(yè)；王軼、關(guān)淑芳：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分論的五個(gè)理論維度》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第5 期。一為對(duì)民事法律行為的類型區(qū)分，二為對(duì)民事權(quán)利的類型區(qū)分，二者不應(yīng)混為一談。不能因?yàn)槲覈?guó)民法將民事權(quán)利區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)，就認(rèn)為我國(guó)民法承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分。78相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律行為區(qū)分為物權(quán)行為與債權(quán)行為是‘物債二分’的必然結(jié)果”，參見李永軍：《民法典物權(quán)編的外在體系評(píng)析——論物權(quán)編外在體系的自洽性》，載《比較法研究》2020 年第4 期。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為，“只要區(qū)分了物權(quán)與債權(quán)，則負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分就是民法理論邏輯的必然要求，與民事立法是否明文規(guī)定該區(qū)分無(wú)關(guān)。即便立法上未作規(guī)定，理論及實(shí)踐上也應(yīng)區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為。”參見楊代雄：《負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分》，載《燕大法學(xué)教室》2021 年第1 期。

我國(guó)1986 年通過(guò)的《民法通則》沒(méi)有采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論。79詳見梁慧星：《我國(guó)民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載《法學(xué)研究》1989 年第6 期；王利明：《物權(quán)行為若干問(wèn)題探討》，載《中國(guó)法學(xué)》1997 年第3 期；崔建遠(yuǎn)：《從解釋論看物權(quán)行為與中國(guó)民法》，載《比較法研究》2004 年第2 期。在20 世紀(jì)80詳見崔建遠(yuǎn)：《從解釋論看物權(quán)行為與中國(guó)民法》，載《比較法研究》2004 年第2 期。年代起草《民法通則》時(shí)，一方面，“物權(quán)”的概念都不能使用，只是使用“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)；另一方面，學(xué)術(shù)界也極少討論物權(quán)行為理論。80我國(guó)1999 年通過(guò)的《合同法》也沒(méi)有采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論。《合同法》立法過(guò)程中有人主張接受物權(quán)行為獨(dú)立性理論，但這種主張未被采納。81同上注。即便在立法論上主張我國(guó)民法應(yīng)采物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)者，有的至少也承認(rèn)，《民法通則》和《合同法》沒(méi)有明確采納承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立理論。82參見田士永：《物權(quán)行為理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第72-73 頁(yè)。承認(rèn)《民法通則》沒(méi)有規(guī)定物權(quán)行為獨(dú)立性理論的，如孫憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，載《法學(xué)研究》1996 年第3 期。曾有學(xué)者主張，《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或移轉(zhuǎn)必須登記，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)必須交付，這正是承認(rèn)物權(quán)行為的表現(xiàn)形式。83參見田士永、王萍：《物權(quán)行為理論研討會(huì)綜述》，載《中國(guó)法學(xué)》1998 年第4 期。但這種觀點(diǎn)混淆了物權(quán)變動(dòng)的構(gòu)成要件和民事法律行為的類型區(qū)分。

在《物權(quán)法》立法過(guò)程中，對(duì)于是否應(yīng)采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論，有不同觀點(diǎn)。84主張不應(yīng)采納物權(quán)行為理論的，如崔建遠(yuǎn)：《從立法論看物權(quán)行為與中國(guó)民法》，載《政治與法律》2004 年第2 期；王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001 年版，第48-75 頁(yè)。主張應(yīng)予采納的，如孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2001 年第5 期。2007 年《物權(quán)法》通過(guò)之后，對(duì)于《物權(quán)法》是否采納了物權(quán)行為獨(dú)立性理論，又有激烈爭(zhēng)議。有的學(xué)者主張，《物權(quán)法》“處處體現(xiàn)了（或者至少可以包容）物權(quán)行為理論（盡管問(wèn)題也很多）”。85葛云松：《物權(quán)行為：傳說(shuō)中的不死鳥——〈物權(quán)法〉上的物權(quán)變動(dòng)模式研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007 年第6 期。但即便如此，該學(xué)者也不得不承認(rèn)，學(xué)術(shù)界的絕大多數(shù)立法參與者的觀點(diǎn)是《物權(quán)法》沒(méi)有采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)所編寫的物權(quán)法釋義書也沒(méi)有采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論。86同上注。主張《物權(quán)法》采納了物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)者的一個(gè)重要依據(jù)是《物權(quán)法》第15 條，該條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！钡?，該條并未承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性理論，只是承認(rèn)了合同效力和物權(quán)效力的區(qū)分，或者說(shuō)，區(qū)分物權(quán)變動(dòng)結(jié)果和引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的原因行為、區(qū)分合同的效力和登記的效力。87參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007 年版，第50 頁(yè)。該條之所以作此規(guī)定，其用意只是在于，在《物權(quán)法》未整體廢止1995 年所通過(guò)的《擔(dān)保法》的背景下，否定《擔(dān)保法》第41條有關(guān)“抵押合同自登記之日起生效”的規(guī)定。

從最高人民法院的觀點(diǎn)來(lái)看，2012 年通過(guò)的《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第3 條規(guī)定，“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持?！薄俺鲑u人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！痹摋l對(duì)于無(wú)權(quán)處分所訂立的買賣合同的效力給出了與《合同法》第51 條的文義正好相反的結(jié)論，其所依據(jù)的理論正是物權(quán)行為獨(dú)立性理論。司法解釋起草者在其所撰寫的相關(guān)著作中明確主張，“盡管我國(guó)學(xué)界通說(shuō)并未完全接受德國(guó)法上的物權(quán)行為獨(dú)立性和無(wú)因性理論，但是已經(jīng)接受了處分行為與負(fù)擔(dān)行為的概念?！诮忉尅逗贤ā返?32 條與第51 條的關(guān)系時(shí)，應(yīng)特別注意區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為?！?8奚曉明主編、最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012 年版，第78-79 頁(yè)。然而，這段話中對(duì)于我國(guó)學(xué)界通說(shuō)觀點(diǎn)的描述并不準(zhǔn)確，“處分行為與負(fù)擔(dān)行為的概念”時(shí)至今日也并未成為“我國(guó)學(xué)界通說(shuō)”。到2015 年通過(guò)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》時(shí)，最高人民法院的立場(chǎng)又有變化。該解釋第21條在規(guī)定善意取得制度的適用時(shí)，規(guī)定在“轉(zhuǎn)讓合同因違反合同法第五十二條規(guī)定被認(rèn)定無(wú)效”或“轉(zhuǎn)讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷”的場(chǎng)合，受讓人不能根據(jù)《物權(quán)法》第106條善意取得物權(quán)。這一條文顯然沒(méi)有采納負(fù)擔(dān)行為與處分行為相區(qū)分的理論，因?yàn)椋舫姓J(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，在買賣的交易過(guò)程中，分別存在著債權(quán)合同和物權(quán)合同這兩種不同的合同，顯然不能以“轉(zhuǎn)讓合同”這一個(gè)詞語(yǔ)來(lái)指代這兩種不同類型的合同。

在《民法總則》制定和《民法典》編纂過(guò)程中，又有關(guān)于是否應(yīng)采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。89參見崔建遠(yuǎn)：《處分行為理論真的那么美妙嗎？——〈民法總則〉（草案）不宜采取負(fù)擔(dān)行為與處分行為相區(qū)分的設(shè)計(jì)》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第5 期。但從《民法總則》和《民法典》的條文來(lái)看，都沒(méi)有明確采納承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的理論。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在是否采納承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性理論的問(wèn)題上，《民法典》《民法總則》的規(guī)定，與此前的《民法通則》《合同法》及《物權(quán)法》的立場(chǎng)一脈相承。換言之，物權(quán)行為獨(dú)立性理論仍停留在我國(guó)民法的學(xué)說(shuō)討論之中，未能進(jìn)入《民法典》的規(guī)則體系。

《民法典》在未明確采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論的同時(shí)，在無(wú)權(quán)處分是否影響合同效力的問(wèn)題上，接受了最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第3 條的價(jià)值判斷結(jié)論，在第597 條第1 款規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！睋Q言之，無(wú)權(quán)處分對(duì)買賣合同的效力不產(chǎn)生影響。90關(guān)于《民法典》第597 條第1 款的討論，可參見崔建遠(yuǎn)：《無(wú)權(quán)處分再辨》，載《中外法學(xué)》2020 年第4 期。

在《民法典》通過(guò)之后，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第20 條堅(jiān)持了2015 年通過(guò)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第21 條的立場(chǎng)，并將其適用范圍加以擴(kuò)大，規(guī)定在轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無(wú)效或被撤銷的場(chǎng)合，受讓人不能根據(jù)《民法典》第311 條善意取得物權(quán)。該條表明，最高人民法院仍未采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論。

與《物權(quán)法》的解釋論相似，在《民法典》的解釋論上，此前在立法論上主張《民法典》應(yīng)接受物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)者，有許多主張《民法典》已接受了物權(quán)行為獨(dú)立性理論、已承認(rèn)了負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分。91如孫憲忠：《中國(guó)民法典采納區(qū)分原則的背景及其意義》，載《法治研究》2020 年第4 期；李永軍：《民法典物權(quán)編的外在體系評(píng)析——論物權(quán)編外在體系的自洽性》，載《比較法研究》2020 年第4 期；陳永強(qiáng)：《中國(guó)民法處分行為之多元模式》，載《法治研究》2020 年第4 期。不過(guò)，持這種主張的學(xué)者，有的也承認(rèn)，“《民法典》的一些法律條文中的處分是不嚴(yán)格區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的。”92詳見陳永強(qiáng)：《中國(guó)民法處分行為之多元模式》，載《法治研究》2020 年第4 期。還有學(xué)者承認(rèn)此前的《民法總則》沒(méi)有直接規(guī)定處分行為，不過(guò)依其自己的觀點(diǎn)認(rèn)為“法律行為概念應(yīng)包括處分行為”，“理當(dāng)包括處分行為”。93陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，法律出版社2017 年版，第946-948 頁(yè)。可以預(yù)見，在此問(wèn)題上，我國(guó)民法學(xué)界將繼續(xù)爭(zhēng)論下去。

在本質(zhì)上，是否采納物權(quán)行為獨(dú)立性理論的問(wèn)題，只是采用一種什么樣的分析框架和思維工具去理解和解釋生活世界的問(wèn)題，只是解釋選擇問(wèn)題，既非事實(shí)判斷問(wèn)題，94有的學(xué)者主張物權(quán)行為獨(dú)立性問(wèn)題屬于事實(shí)判斷問(wèn)題，進(jìn)而主張“物權(quán)行為是客觀存在的”。如謝懷栻、程嘯：《物權(quán)行為理論辨析》，載《法學(xué)研究》2002 年第4 期。也非價(jià)值判斷問(wèn)題。95詳見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第89-108 頁(yè)；王文勝：《論民法典立法討論中不同類型問(wèn)題的輕重緩急》，載《北航法律評(píng)論》2016 年第1 輯，法律出版社2017 年版，第98-99 頁(yè)。我國(guó)民法學(xué)界主張接受物權(quán)行為獨(dú)立性理論的學(xué)者，也大多主張堅(jiān)持物權(quán)行為的有因性，96參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018 年第4 版，第315 頁(yè)；楊代雄：《負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分》，載《燕大法學(xué)教室》2021年第1期；陳甦主編：《民法總則評(píng)注》，法律出版社2017年版，第948頁(yè)（所引內(nèi)容為朱曉喆執(zhí)筆）。相反的觀點(diǎn)，如李永軍：《民法典物權(quán)編的外在體系評(píng)析——論物權(quán)編外在體系的自洽性》，載《比較法研究》2020 年第4 期。其主要理由是，“《民法典》第311條顯然是‘無(wú)因性’的規(guī)定：因?yàn)樵摋l規(guī)定顯然沒(méi)有以合同有效為基礎(chǔ)——合同是否有效，并不影響善意取得所有權(quán)，即使合同無(wú)效，所有權(quán)仍然善意取得?！钡@一見解未被最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉物權(quán)編的解釋（一）》第20 條所采納。而不采納德國(guó)民法和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法中所接受的物權(quán)行為無(wú)因性理論，97如果承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性，在此基礎(chǔ)上，是否進(jìn)一步認(rèn)可物權(quán)行為的無(wú)因性，屬于應(yīng)由立法者作出價(jià)值判斷的問(wèn)題。詳見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社2009 年版，第106 頁(yè)。從而，至少在絕大多數(shù)情況下，不論是按照不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的理論解釋《民法典》的條文，還是按照承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的理論解釋《民法典》的條文，在案例的分析處理和當(dāng)事人之間利益關(guān)系的協(xié)調(diào)上，結(jié)論都是一樣的。

六、《民法典》第133 條的司法引用

在司法實(shí)務(wù)中，裁判文書對(duì)《民法典》第133 條（或此前《民法總則》第133 條）的引用，主要有兩種類型。一種類型是通過(guò)引用該條文將當(dāng)事人的行為界定為民事法律行為，繼而再適用有關(guān)民事法律行為的約束力、效力等的制度或條文。98例如王某與秦某不當(dāng)?shù)美m紛案，山西省晉城市中級(jí)人民法院（2021）晉05 民終539 號(hào)民事判決書；張遠(yuǎn)平、劉東民間借貸糾紛案，四川省攀枝花市中級(jí)人民法院（2021）川04 民終35 號(hào)民事判決書。另一種類型是通過(guò)引用該條文認(rèn)為當(dāng)事人的行為不屬于民事法律行為，例如，當(dāng)事人并未作出意思表示，故不存在民事法律行為；99例如趙連君與包立會(huì)房屋買賣合同糾紛案，吉林省松原市中級(jí)人民法院（2021）吉07 民終726 號(hào)民事判決書；葛凌先、湖北厚德投資有限公司股東資格確認(rèn)糾紛案，湖北省襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2020）鄂06 民終534 號(hào)民事裁定書。又如，當(dāng)事人的行為屬于情誼行為，不屬于民事法律行為。100例如元某訴徐甲離婚案，江西省撫州地區(qū)（市）中級(jí)人民法院（2019）贛10 民終489 號(hào)民事判決書。

不過(guò)，如前文所述，術(shù)語(yǔ)如何定義的問(wèn)題，屬于“純粹民法學(xué)問(wèn)題”，并不直接關(guān)涉民法裁判規(guī)則的適用。因而，從應(yīng)然的角度而言，在司法實(shí)務(wù)中，在認(rèn)定當(dāng)事人的行為屬于或不屬于民事法律行為時(shí)，可以引用《民法典》第133 條，也可以不引用該條。