薛冰

摘 要： 民事政策是指國家或政黨對民事活動進行調(diào)整和規(guī)范的相關原則、措施和規(guī)定的總和。民事政策在我國不同歷史時期作為社會治理和法律裁判的手段與依據(jù)，在我國法律不完備以及法律無暇顧及的領域發(fā)揮著獨特的作用與功能。民事政策作為民事法律非正式法源面臨著現(xiàn)實困境，從宏觀與人本的層面上去反思和重構(gòu)民事法律規(guī)范理論體系和法源體系，可充分肯定民事政策是當下社會治理與定紛止爭的理性選擇，其功能與實效融入民事法律及其適用解釋能夠規(guī)范民事法律行為，有效平衡時代變遷與法律穩(wěn)定的沖突。

關鍵詞： 民事政策； 民事法律； 法源； 困境； 路徑

中圖分類號： DF052 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.018

文章編號： 1673-9973（2017）01-0095-05

一、民事政策在不同歷史時期的功效與作用

（一）新民主主義革命時期的民事政策直接成為裁判依據(jù)

民事政策，在我國的語境下，則是指“國家對民事活動進行導引和規(guī)范的法政策，是國家對民事立場所表達的觀點和態(tài)度，是國家處理其民事領域事務的一系列路線、方針、原則和指示的總和。”[1]早在中國共產(chǎn)黨領導下的新民主主義革命時期，由于當時的法制建設相對落后，法律體系極不健全，因此，黨制定的一系列民事政策就直接成為了法律依據(jù)。諸如1932年頒布《工商業(yè)投資暫行條例》，允許私人資本投資經(jīng)營。1933年頒布《開墾荒地荒田辦法》和《保護山林條例》，有效推動了根據(jù)地農(nóng)林產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。1934年頒布《蘇維埃國有工廠管理條例》，明確規(guī)定推行廠長負責制，提出設立工廠管理委員會、制定生產(chǎn)計劃以及建立經(jīng)濟核算制度等?？谷諔?zhàn)爭爆發(fā)后，根據(jù)地黨和政府制定了很多民事政策用以規(guī)范民事法律關系從而為抗日戰(zhàn)爭的勝利奠定了堅實基礎。與此同時，在農(nóng)田水利領域制定實施了《陜甘寧邊區(qū)優(yōu)待移民難民墾荒條例》和《晉察冀邊區(qū)興修農(nóng)田水利條例》。此外，在工商業(yè)領域頒布了《陜甘寧邊區(qū)衛(wèi)生材料廠暫行章程》與《陜甘寧邊區(qū)獎勵實業(yè)投資暫行條例》，明確規(guī)定了實業(yè)保護、投資促進以及優(yōu)惠減免等制度，有力地促進了民商事領域的發(fā)展。之后，1949年2月中共中央發(fā)布的《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則》明確了政策的法律地位：人民司法工作不能再以國民黨的六法全書為根據(jù)，人民司法機關的辦事原則是有綱領、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從規(guī)定；無規(guī)定者，從新民主主義的政策。[2]

（二）建國后很長一段時期民事政策在事實上承擔著民事法律的角色

新中國成立之后，各個方面的立法工作相對緩慢，法律體系尚不健全。在民事立法上，雖然多次提到制定《民法典》，也撰寫了很多《民法典》的草案，但是民法典相關的立法工作卻一直沒有落實，直到政治運動將它徹底摧毀。當時，國務院為了促進國民經(jīng)濟恢復與發(fā)展，先后發(fā)布了不少民事法規(guī)，但是民事活動在規(guī)制上基本上都是由國家政策來主導的。比如最高人民法院在1963年的8月28日和1979年的2月2日以及1984年的8月30日先后頒布了《關于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見》、《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》以及《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》，出臺的這三個“意見”在民法通則沒有頒布以前一直都是法院于不同時期在民事活動的裁判上最為重要的依據(jù)。[3]進入20世紀80年代之后，伴隨著改革開放和政治環(huán)境的寬松，中國在民事立法上的工作才逐漸恢復正常，具體表現(xiàn)是：1980年修訂了《婚姻法》，1981年頒布了《經(jīng)濟合同法》，1982年又通過了《商標法》，到了1985年，《繼承法》與《涉外經(jīng)濟合同法》也相繼頒布實施，諸多民事法律法規(guī)的頒布實施使得民事法律區(qū)域不再是一片空白。但是，在《民法通則》尚未頒布實施之前，我國有三十多年都一直處在缺少民事基本法的非正常形態(tài)之中，民事立法上的缺位與滯后導致了民事活動與裁判進程上依然需要大量使用國家民事政策做出指引。

（三）《民法通則》頒布實施之后導致民事政策的法律適用遭受冷遇和扭曲

《民法通則》頒布實施后，其中第6條的規(guī)定讓民事政策成為民事法律裁判的依據(jù)有了法理基礎。當法院面對和裁判缺乏法律條文規(guī)定的民商事爭議時，對于是否存在國家政策的規(guī)定成為法院確定和裁決民商事法律關系的重要依據(jù)。但是在實際實施中卻暴露了民事政策作為裁定標準的困難之處。因為第6條的規(guī)定屬于《民法通則》中第一章的總則部分，是不完全條款，它缺少法律上的效力，只有同其他法條進行結(jié)合才可以施展法律效力的力量?！睹穹ㄍ▌t》第6條采取了 “國家政策”的表述方式，但是在《民法通則》的其他章節(jié)和相關民事法律配套文件中并沒有“國家政策”的明確規(guī)定，司法部門在法律裁判時也陷于兩難境地。因為國家政策作為裁判民商事法律爭議的裁判依據(jù)沒有明確統(tǒng)一的標準且缺乏現(xiàn)實操作性，因而法院引用國家政策來裁決民商事法律爭議時，容易產(chǎn)生“同案不同判”的情形。

同時，查閱我國頒布實施的法律，并未發(fā)現(xiàn)民事法律規(guī)范里“法律”與“國家政策”之間劃定界限加以區(qū)分的規(guī)定。由于國家政策與民事法律沒有上述清晰的邊界劃分，因此司法部門運用第6條作為裁判依據(jù)就會產(chǎn)生依據(jù)混亂與說理困難的狀況，具體體現(xiàn)在如下兩個方面：

1. 裁定依據(jù)的混亂。民事法律適用中法官引用第6條進行民事裁判的程序應當先是陳述《民法通則》第6條的相關規(guī)定，進而將某個國家制定實施的規(guī)范性文件規(guī)定作為國家政策，從而以此作為裁判依據(jù)。這些規(guī)范性文件便成為國家政策的相關載體，而哪種規(guī)范性文件才能夠作為國家政策并作為民事裁判的根據(jù)則眾說紛紜。如果把國務院制定實施的規(guī)范性文件和部門規(guī)章界定為國家政策，那么將把地方性法規(guī)和政府規(guī)章置于何等地位？與此同時，市、縣級別制定的規(guī)范性文件是否也居于國家政策的法律地位？事實上，當法官運用國家政策來進行民事裁判時，缺乏統(tǒng)一明確的依據(jù)，全國各級法院作出的民事判決書中也不存在將上述各級規(guī)范性文件視為國家政策的情形。

2. 說理的困難。民事訴求的提出與民事裁判的作出應當以法律為依據(jù)，法官首先應當依據(jù)客觀事實了解和掌握當事人的民事訴求，進而尋找其權(quán)利訴求是否存在法律依據(jù)，如果沒有法律依據(jù)，就應當判定為不給以支持。此外，適用《民法通則》第6條進行法律裁判時，存在的另外一個難點還在于對于國家政策的援引上。法院一般援引某規(guī)范性文件對于國家政策的相關內(nèi)容做出說明，這類文件一般都是國務院的行政法規(guī)以及部門規(guī)章等。但是，最高人民法院于1986年的10月28日頒布的《關于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復》（法（研）復[1986]31號）中規(guī)定：國務院的各個部委頒布的命令和指示以及規(guī)章，各個縣、市的人民代表大會審議與發(fā)布的決定和決議，地方各級人民政府頒布的決定和命令以及規(guī)章，凡是與憲法、法律以及行政法規(guī)沒有抵觸的，都可于辦案時作為參照，但是不能援引。最高人民法院于2009年的10月26日頒發(fā)的《關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋[2009]14號）中的第4條也明確規(guī)定，“民事裁定文書應該援引法律、法律上的解釋或是司法上的解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或是自治條例與單行條例，不能夠進行直接引用”，并且第6條有所補充，“在第4條規(guī)定以外的規(guī)范性文件，依照案件審議的需要，通過審查認定是合法有效的，能夠作為裁定說理的根據(jù)”。依照“法（研）復[1986]31號”與“法釋[2009]14號”中的相關規(guī)定，民事裁定不能直接援引國務院規(guī)范性文件和部門規(guī)章以及地方規(guī)范性文件，它們只能作為裁定說理的依據(jù)。

二、民事政策作為民事法律非正式法源的現(xiàn)實困境

（一）傳統(tǒng)民法的理念對民事政策的排斥

傳統(tǒng)民法理論中，民法為肯定與保護人基本的生存狀態(tài)所必要的權(quán)利法，把充分創(chuàng)設與保障私權(quán)作為自己的責任，意思自治、人格獨立和私權(quán)神圣為私權(quán)的重要內(nèi)容。個人主義與自由主義為民法之哲學根本，如果沒有了個人主義與自由主義，那么民法就不復存在，個人主義與自由主義組成了民法本質(zhì)上的屬性。因此，如果人沒有應有的權(quán)利，民法就不復存在了。民事政策從本質(zhì)角度看為一種行政化措施，擁有公法性質(zhì)，為國家對于民事生活的干預和調(diào)控，是對于個體私人利益上的干涉，這同私法自治相關的民法理念產(chǎn)生了沖突，造成民法在本質(zhì)上對民事政策產(chǎn)生排斥。

（二）民事政策具有的靈活應變性，決定了民事政策的執(zhí)行難以被有效監(jiān)控

民事法律僅對一些最為基本化和具有規(guī)律性的相關社會關系進行了規(guī)定，一旦對它們作出了規(guī)定，在很長的時間之內(nèi)都不必對其加以變動。而大部分民事政策需要調(diào)整的對象是突發(fā)性的和不確定性的社會關系，存在嘗試性和波動性，把它作為補足資料會導致民事政策和民事法律定義模糊，直接造成政府在行政權(quán)力上的擴張。同時，民事政策在公示性上也有所欠缺。民事政策通常具有非公開性和非透明性等特點，大部分政策僅僅以內(nèi)部文件這一形式下達到相關機構(gòu)，要求當事人嚴格遵守這類政策，事實上是讓他們按照對事件不進行公布的規(guī)則行事，當事人也就無法獲得行為上的安全，對于民事主體相關的權(quán)利保護來說是不穩(wěn)定的。

（三）民事政策的規(guī)范性明顯弱化，往往缺乏對具體行為的指導性和可操作性

民事政策通常只提出部分意圖、設想和目標，缺少在具體行為上的規(guī)范性與可實施性。而且，如果民事政策同民法的基本理念產(chǎn)生沖突，把民事政策當作民法淵源的行為，從事實上講就對民法基礎性原則的指導性作用給予了否定，進而有可能讓當事人在行為上或是案件在審理結(jié)果上與民法所固有的精神相背離。

與此同時，國家的民事政策在實際實施中彰顯如下特點：首先就是民事政策實施的領域多集中于民生方面，包括經(jīng)濟、金融以及農(nóng)業(yè)方面，不具有全局指導性。其次就是民事政策所存在的共同欠缺點，就是不同級別的法院在運用民事政策裁判民事爭議時態(tài)度顯著不同。最后就是民事政策的規(guī)范指導性和可操作性不強，大部分民事政策不過在總結(jié)的時候做一些援引，并沒有給出民事政策的法律適用合理解釋，這當然就降低了民事政策作為法院裁判依據(jù)的效力。

三、民事政策的價值功效表達路徑

（一）在社會轉(zhuǎn)型和階層分化時期民事政策是當下社會調(diào)控與規(guī)范治理的理性選擇

國家治理體系的逐步確立，由法律治理國家取代了人的直接管制，因此包括我國在內(nèi)所有國家一致追求盡最大努力不斷推動法律的健全與完善，使其盡快適應社會發(fā)展的需求。但是我們應當清醒地看到我國的法律和現(xiàn)實經(jīng)濟社會發(fā)展依需求依然沒有達到完全的平衡。由此，我國決定采取法律的植入方式來完善我國的法律制度。這種法律的植入式發(fā)展，早在很久以前在其他國家和地區(qū)就已經(jīng)出現(xiàn)過，而且也都獲得過相應的植入效果，為自身國家的法制建設做出了貢獻。為此，我國充分研究和學習其他國家和地區(qū)的先進法律規(guī)則，采用取其精華、去其糟粕的方式，引進植入先進的法律內(nèi)容來改進完善我國自身的法律體系。特別是針對民事法律脫離于相關的民事生活這一問題，法律制定者務必應當適時采用合乎常規(guī)的方式或者一些法律范圍之外的內(nèi)容對這一難題實施處理。因為民事政策有著“原生態(tài)的土著人”之稱謂，而且有著適合時宜以及高度靈敏的特性，將其當成是民事法律需要考慮的額外因素是最適合不過的。當法官裁判過程中牽扯到對于案件的裁判時，往往會以民事政策為判定的參照物，以求實現(xiàn)民事政策、民事法律和民事生活這三者的有機統(tǒng)一。

（二）民事政策是處理民事立法和司法實踐緊張關系的潤滑劑

民事政策在司法實務運行中，對于民事法律的適用解釋上發(fā)揮的功效是顯而易見且不可忽視的。民事政策有著臨時、嘗試以及應急等方面的特征，使其可以快速有效地實現(xiàn)對于民事權(quán)益的調(diào)控，扮演著增強民事立法與司法互動銜接的角色。法官在出現(xiàn)對權(quán)益選擇和價值判斷的時候都能夠?qū)⒚袷抡弋斪鲄⒖紭藴?。盡管我們對于“正義”和“公平”這兩個詞語的釋義多種多樣，但是在實際民事司法工作中，法官想要實現(xiàn)本質(zhì)上的公平正義，就應當充分利用代表普遍價值追求的以及符合當下經(jīng)濟社會時代需求的民事政策作為裁判的參考依據(jù)，實現(xiàn)法律價值和社會價值的有機統(tǒng)一。通過上述分析，我們應當充分認識到民事政策是解決民事立法和民事司法之間緊張關系的潤滑劑。

（三）民事政策與民事法律一起構(gòu)成社會調(diào)整系統(tǒng)內(nèi)兩種不可或缺的調(diào)整機制，是“法律之墻”的有效“修補”

《民法通則》第6條明示要求所有的民事行為都應當符合法律規(guī)定，法律尚未做出明確要求的應當符合國家的政策規(guī)定。盡管說這一條把國家政策所適用的范圍明確界定為法律尚未做出明確規(guī)定的領域，然而在法律學術(shù)層面來看這無疑可以理解成為當法律沒有規(guī)定或規(guī)定不全的情況下適用政策。那么，具體到民事領域就是當出現(xiàn)民事法律沒有規(guī)定或規(guī)定不全的情況下可以適用民事政策。我們所說的法律規(guī)定不全也就是說在它的規(guī)定區(qū)域里面沒有把所有可能出現(xiàn)的情形都羅列到位。一方面，法律的不健全就是法律本來應當規(guī)定的而沒有規(guī)定；另外一方面，它就是指出法律有很多規(guī)定不明確的地方。因此，我們不妨理解為法律不健全并不是說沒有所有的規(guī)定，而是因為沒有我們想要的全部的規(guī)定。由此以來，制定法律的人故意設置的或者是因為種種原因?qū)е碌臎]有全部規(guī)定的情形全部是沒有根據(jù)規(guī)定來的，那么法官就只能借助國家的政策來做出選擇了。

在我國，完全能夠?qū)⒚袷抡弋敵山鉀Q國家內(nèi)部各種紛爭狀況的指導準則、參照標準以及相關的處理原則等。不可否認，民事法律和民事政策相互聯(lián)合，組成了我們國家的社會調(diào)控和治理的兩種不可或缺的調(diào)整機制，民事政策能夠合理有效地指引和幫助民事法律的健全和完善。而且，民事政策的妥善運用對于規(guī)范社會主體的行為模式有著重要的現(xiàn)實指導功效。

（四）民事政策能夠彌補民事法律調(diào)整市民社會過程中所凸顯之不足，是維護市民社會良性運行的重要保障

我們對于公共權(quán)益的斷定往往會因場合與環(huán)境條件的差異而不同，然而針對非常緊迫的條件下出現(xiàn)的相關情形的斷定通常是一致的。在非常緊迫的狀況下對于公共權(quán)益進行調(diào)節(jié)和控制所采取的民事政策，更能夠很好地體現(xiàn)出民事政策對于各種情形的調(diào)控作用和治理價值。對于某種非常緊張迫切的方式，身為公共政策的合理成分顯現(xiàn)在法律的次序中就是一種比法律的正義和秩序還要高級的價值。有些情形特別是在一些特殊的狀況下，對于運用非常緊張急迫方式的需求將更加緊迫。因此，在這一點上制定法律的人和按照法律規(guī)定辦事的人都不應當將此重要規(guī)律忽略抹殺。諸如荒災、干旱、內(nèi)澇以及戰(zhàn)亂等不良事件下，都會使得國家及時運用一些合理的、適用的以及能夠促進緊迫事件得到解決的方案。但是，通常在此種狀況下，法律部門所做的往往是將那些能夠使正義獲得最小損失的方式當成相關的行為準則。比如在5.12四川汶川地震發(fā)生之后，國家對于該事件的處理方法上，發(fā)布了《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見》這一規(guī)則，從法律上對于該事件進行處理。在該意見中針對汶川地震這一事件的處理，國家以各種原則性的法律條文形式對各種處理方法進行相關的定義，該意見中還涉及到大量的民事政策，有諸多內(nèi)容能夠顯示出對當前法律規(guī)則的調(diào)整和變通。因此，在非常緊張急迫的狀況下，適用民事政策對于民事法律的調(diào)整和變通，以及對于民事生活的干預和規(guī)制是相當重要而且正確的。

（五）民事政策不論是引導、調(diào)控還是促進民事法律之發(fā)展，在本質(zhì)都是為了幫助民事法律從關注形式公正向?qū)嵸|(zhì)公正進行轉(zhuǎn)變

法治的發(fā)展不是“畢其功于一役”，法治文明的建立也是一個循序漸進和逐步完善的歷史過程。同樣也應當對法學的成長路程有個充分地了解，認識到形式上與真實的導向之間的變換，即從體現(xiàn)表面的亮麗到展示真實的一面的過程的真正含義，這些條件是使得民事政策成功擴展到民事法律的前提。[4]民事政策實質(zhì)上指的是沒有被融合到法律上的由國家或者政府發(fā)布的民事策略或民事條規(guī)，其屬于法律范圍以外。民事政策的作用是為了指引、調(diào)節(jié)和控制法律規(guī)范，其實質(zhì)也是想要實現(xiàn)民事法律的真正變化，從僅僅關注形式公正到實質(zhì)公正進行轉(zhuǎn)變。所以說，對于民事政策的調(diào)節(jié)和控制的結(jié)果是應當將其規(guī)范在一定范圍之內(nèi)，這些都會有助于民事法律的平穩(wěn)運行。

通常情況下，在法律制度條件下的表面形式公正即可保證民事法律的長久安穩(wěn)，也就是說，單單在條規(guī)的限制下就可以發(fā)展成合理權(quán)利的救助與區(qū)分抉擇。存在對立統(tǒng)一矛盾的各種觀念之中達成一致，這一過程的不斷糾正和現(xiàn)實發(fā)展便能夠展現(xiàn)出民事政策的相關靈敏性。所以說，當民事政策作用于民事法律時，也能夠展現(xiàn)出一些獨特效果。如果講得復雜一點便是民事政策能夠影響著民事法律，并可以對其進行解讀構(gòu)造，民事政策的最大作用就是使得民事法律的程序于不一致的階層和利益中間再次完成資源的合理配置。因此，在合理的或者法不禁止的框架內(nèi)充分地將民事政策更好地運作在民事法律適用上，能夠促進法律之發(fā)展，并能夠幫助民事法律從關注形式公正向?qū)嵸|(zhì)公正進行轉(zhuǎn)變，這是符合法治精神的。

（六）法律既是動態(tài)和開放的同時也具有滯后性，民事政策對于新情況與新事物的民事裁判具有引導作用

法律作為社會調(diào)控和治理的重要手段，具有動態(tài)、開放與可操作等諸多特征和優(yōu)勢，但同時法律也具有明顯的滯后性，法治的進程不是“畢其功于一役”，法治社會的建立是一個循序漸進和逐步完善的歷史過程。當今時代，是一個充滿民主、憲法政策與法律制度的社會，在這種社會下，擬定出的所有政策都不可以與國家憲法存在沖突和矛盾，政策的擬定與推行過程務必須切合法律的規(guī)定和要求。當然，這種狀況完全屬于將所有的權(quán)利要求設置成符合國家民主政治、憲法策略和基本政策等的要求的主要表現(xiàn)。而民事政策的擬定也是同樣，應當完全契合當今社會特征的需求，也是由于其對于民事法律的互動融合。我們還應當認識到之所以要使得民事政策體現(xiàn)出民事法律的非正式法源，其真實的原因所在并非使得所有的民事政策制定都要敢于闖進民事法律的禁止區(qū)域，而是使得它們不能夠私立偏離相關的立法準則或?qū)⒎傻囊?guī)定要求歪曲抹殺。民事政策在廣義和狹義上的意義是完全不同的，狹義上指的是在擬定民事政策時務必得參照相關的法律與上位政策；廣義上指的是民事政策的擬定并非要完全遵循民事法律的相應要求，只是不可以觸碰到法律所規(guī)定的相關的某些禁區(qū)或者底線。然而，如何實現(xiàn)民事政策在既契合相關法律的精神本質(zhì)和規(guī)定要求，又滿足被推崇和認可作為民事法律的非正式法源，實現(xiàn)民事政策對于社會事件的裁判作用是當今社會發(fā)展的一大難題。

一般情況下，事物都是不斷發(fā)展變化的，法律規(guī)定的內(nèi)容也是如此。在經(jīng)過合理的途徑和方式擬定成功并順利推行的民事政策，可以看成是更改現(xiàn)有的民事法律和再次擬定新型的符合社會要求的民事法律的參照系和試金石，民事政策在實現(xiàn)社會管理過程中發(fā)揮著其不可替代的、重要的和獨特的價值。因此，我們可以將民事政策當成民事法律的源頭，二者之間互相聯(lián)系、緊密相關，是不可以分離的。而且，民事政策屬于民事法律的導師，對其產(chǎn)生相應的指示和引導作用，二者相互配合、互動融合，一起構(gòu)成社會調(diào)整系統(tǒng)內(nèi)兩種不可或缺的調(diào)整機制，從而實現(xiàn)民事法律的完善修補和經(jīng)濟社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。

民事政策是民事法律的法源和補充，同時往往也是民事法律制定前的試金石，通過政策的運行和試驗能夠檢驗其合理性和實效性。同時，民事政策也充當著民事立法到民事司法的轉(zhuǎn)換器和潤滑劑，而且，作為民事法律的修補墻，民事政策在民事法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明時發(fā)揮著不可或缺的功效和價值。民事政策與民事法律共同構(gòu)成調(diào)控社會的治理機制，互動協(xié)調(diào)、融合共生，共同規(guī)范社會主體的行為方式，推進法治社會的有序構(gòu)建和良性運行。

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[責任編輯、校對：葉慧娟]