劉經(jīng)靖, 高 艷

(1.山東大學(威海)法學院，山東 威海 264209；2.煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005)

一個國家的民法典不僅帶有該國的政治經(jīng)濟文化烙印，更在深層意義上隱藏著民族文化的密碼。薩維尼在對“民族精神”的揭示中提到——法律不是純粹的理性建構，民族性是我們理解民法典與傳統(tǒng)文化之間關系的一個紐帶，中國民法法典化也并不是完全的法律移植，而是繼承與創(chuàng)新的結晶。傳統(tǒng)文化作為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的民族文化密碼是極其重要的“本土資源”，其借助核心價值觀的跨時空表達，在樹立當代民法典中國特色和時代特色方面具有重大意義和價值，文化傳承與價值觀的融載為中國民法理論話語構建與傳播提供支撐與貢獻。那么，究竟是如何聯(lián)系的？這種聯(lián)系有著怎樣的精神關聯(lián)和價值功能？對于話語構建又有何種意義？

本文嘗試從傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，個體主義、整體主義視角下《民法典》對傳統(tǒng)法律文化的表達，傳統(tǒng)法律文化對當代民法理論話語體系建構的價值四方面展開論述，全方位探討《民法典》對于傳統(tǒng)法律文化的吸收與融合，從歷史中尋找未來，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)文化對當代民法話語理論體系的價值，建立民法新格局。

一、中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換

中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年的發(fā)展，形成了極具本土特色的文化資源，從多次民法典起草工作中可以看出傳統(tǒng)法律文化之于法律實施的重要性。為實現(xiàn)中華傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，需要消解傳統(tǒng)文明與現(xiàn)代法治間的沖突，以傳統(tǒng)文化為基點，找尋其與民法典、核心價值觀之間的聯(lián)系，形成本國歷史文化視野中獨特的價值趨向和模式選擇。

(一)傳統(tǒng)法律文化與《民法典》的聯(lián)結

中國法制文明歷史文化源遠流長，還創(chuàng)立了極具影響力的中華法系，但卻始終未建立一部獨立的體系化民法。直至鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)，在西方文化的沖擊下，清政府開始著手修訂《大清民律草案》，該草案包括總則、債權、物權、親屬、繼承五編。其中前三編由日本法學家松岡義正起草，完全罔顧中國傳統(tǒng)，進行了全盤西化，后兩編以“守成”為核心意旨，由修訂法律館和禮學館進行起草，卻幾乎不加改造地照搬禮教與律例，沿襲了過多封建宗族家法。二元化的價值結構直接造成了中西方法律文化的抵牾，使國人在較長時間內(nèi)承受了法律移植的“排異反應”[1]。鑒于《大清民律草案》所存在的問題，中華民國在立法過程中混合繼受了外國民法，開始在一定意義上傳承中華優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化。如《民律草案》對所有權進了限制，對“典權”制度、婚姻習俗及家庭法規(guī)則進行采納，《中華民國民法》在移植先進民法文化的同時，也將具有濃厚本土性質(zhì)的親屬編和繼承編融入了現(xiàn)代民法文化，如吸收男女平等思想，用夫妻財產(chǎn)制代替?zhèn)鹘y(tǒng)的家產(chǎn)制，實現(xiàn)了中華傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法的初步聯(lián)結。但其缺點在于民國民法對傳統(tǒng)法仍以改造為主，傳承較少，據(jù)相關學者統(tǒng)計，民國民法的1225個條文中有95%都繼受于西方法律，而其余5%的條文還有一部分其實形似傳統(tǒng)法，實為繼受法[2]，因此此次立法雖有進步卻仍有很大不足。

中華人民共和國成立后，我國又開展了五次民法典編纂工作。1954年在借鑒《蘇聯(lián)民法典》的立法模式下開啟第一次編纂并形成了《民法典草案》，又一次脫離本土化的全盤照搬宣告了本次起草以失敗告終；1962年開啟了第二次編纂，其在“階級斗爭為綱”的社會背景下，完全摒棄現(xiàn)代民法創(chuàng)建了總則編、財產(chǎn)的所有編和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)編三編[3]，后因“文化大革命”再次以失敗告終，在前兩次的編纂中傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法愈加脫離。1979年開啟了第三次《民法典》的起草，其廣泛吸收各國先進民法思想，結合國情建立了八編制的《民法典草案》。此次編纂雖未成功，但該草案將現(xiàn)代民法文化與中國傳統(tǒng)文化相融合，為之后諸多單行法所借鑒。2001年我國開啟第四次《民法典》起草，因?qū)W界爭議較大，全國人大常委會仍采取了制定民事單行法的立法政策。此時我國的立法內(nèi)容與技術已趨于完善，能夠?qū)ΜF(xiàn)代民法進行改造使之與我國的本土法律文化相契合。2015年我國正式開啟了第五次《民法典》編纂工作，于2020年正式通過了《中華人民共和國民法典》。不可否認我國《民法典》吸收借鑒了西方先進法律文化思想，但較于歷次失敗經(jīng)驗教訓，其最大的成功之處在于對傳統(tǒng)法的傳承與發(fā)展，誠如習近平總書記所言：“民法典系統(tǒng)整合了新中國成立70多年來長期實踐形成的民事法律規(guī)范，汲取了中華民族5000多年優(yōu)秀法律文化?！盵4]正因結合了社會現(xiàn)實與文化傳統(tǒng)，才有效防止了民法失效與文化斷裂的風險，傳統(tǒng)文化與《民法典》也終于在歷經(jīng)抵牾、割裂、偏離、聯(lián)結之后真正實現(xiàn)了深入的融合。

(二)傳統(tǒng)法律文化與社會主義核心價值觀之間的時空互通

在《民法典》傳承優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的過程中，社會主義核心價值觀始終是他們中間的重要載體。作為社會主義核心價值觀的重要源泉，傳統(tǒng)法律文化經(jīng)過創(chuàng)造性的發(fā)展與轉(zhuǎn)化最終作用于《民法典》之中，實現(xiàn)了跨時空的交流及歷史傳承，主要體現(xiàn)在以下層面。

1.社會主義核心價值觀的歷史淵源

中國歷史上最早形成的核心價值觀始于虞舜時期，虞帝開創(chuàng)和推行的“明德”是一個道德價值體系，其中“五教”(父義、母慈、兄友、弟恭、子孝)居于核心地位，推行至春秋仍為人們所認可。春秋戰(zhàn)國時期各種流派的興起、學說的構建，對核心價值觀進行了重構與整合。諸子百家也提供了多種核心價值觀的構建方案：以儒家為首的思想中，孔子提出仁、禮為雙核的價值觀；隨后孟子和荀子分別構建了以“仁義”和“禮義”為核心的價值體系；墨家倡導兼愛、和平、尚賢、節(jié)儉的價值觀；道家主張自然、無為、清凈、柔弱的價值觀；法家推崇法治、公正、守信、富國?；谝陨侠碚撎剿?，齊國依托“禮義廉恥”構建起我國歷史上首個以國家政權名義發(fā)布的核心價值觀[5]。進入秦漢時期，儒家和法家先后以“三綱五常”為核心完成了核心價值觀的構建與定型，影響中國社會超過兩千年。以上核心價值觀作為中華傳統(tǒng)文化的突出優(yōu)勢，經(jīng)過當代思想的轉(zhuǎn)換，成為社會主義核心價值觀的最初樣本模型。

2.傳統(tǒng)法律文化與核心價值觀的起承轉(zhuǎn)合

從宏觀層面看，核心價值觀必須合乎并服務于個人、家庭、社會、國家存在的基本意義和要求?？偨Y歷代構建的核心價值觀，其內(nèi)涵既有屬于個人的仁、義、禮、智、信、勇、廉、恥；關乎家庭美德的父義、母慈、兄友、弟恭、子孝；也有屬于社會層面的禮義、公正、兼愛、尚賢、守信、節(jié)儉；還有屬于治國理政層面的法治、無為、清靜、和平、富強等理念。反映在當代，社會主義核心價值觀完美承襲了這一分類，將其劃分為三個維度，小到個人，大到社會、國家，成為一個民族、一個國家的精神追求和社會評判的價值標準。

從微觀層面看，12條社會主義核心價值觀皆可從傳統(tǒng)法律文化中找到原型。國家層面，孟子“民貴君輕”的主張、孔子“使民富足”等思想與“富強”“民主”觀念相契合；“己所不欲，勿施于人”(1)體現(xiàn)了人際相處的文明相處之道，“人法地，地法天，天法道，道法自然”(2)則體現(xiàn)了對維護生態(tài)文明的肯定；儒家“禮之用，和為貴”(3)與當代“和諧”思想相聯(lián)系。社會層面，“我無為而民自化,我好靜而民自正，我無事而民自富，我無欲而民自樸”(4)等無為思想體現(xiàn)了自由；儒家的“天下大同”(5)、墨家的“兼愛非攻”(6)等體現(xiàn)了尊卑社會中亦有平等思想；公正亦是傳統(tǒng)文化核心思想的重要理念，如戰(zhàn)國荀子提出“公生明，偏生暗”(7)等都與當代的“公正”不謀而合；“天下事無小大皆決于法”(8)“治民無常，惟有法治”(9)等體現(xiàn)了法治思想。而個人層面，“茍利國家生死以，豈因禍福避趨之”(10)彰顯了國家危難之際無數(shù)仁人志士的愛國之志；“鞠躬盡瘁，死而后已”(11)“王猛為相，臨終不忘國事”(12)為我們做出了敬業(yè)的表率；“與朋友交，言而有信”(13)教導我們要將“誠信”發(fā)揚光大；“出入相友，守望相助”(14)“君子莫大乎與人為善”(15)體現(xiàn)了“友善”價值觀?？梢姡敶鐣髁x核心價值觀與傳統(tǒng)文化中的思想精髓一一對應，核心價值觀以傳統(tǒng)文化為模型，對其進行了升華和超越，成為凝聚社會共識、維持社會秩序、實現(xiàn)長治久安的民族法寶。

3.社會主義核心價值觀融入《民法典》

社會主義核心價值觀還與中國《民法典》的特色相關聯(lián)，其作為宏觀上的立法宗旨、中觀法律原則的內(nèi)在邏輯，在《民法典》中通過微觀法律規(guī)則得到了間接實現(xiàn)、厘清了民事責任邊界、影響著民事法律行為的效力[6]。例如《民法典》第一條立法目的即確定了其“價值內(nèi)核”的重要地位，將其作為民族精神和時代精神的高度凝練。而在《民法典》中的自愿原則、公平原則、誠信原則、平等原則、公序良俗原則、綠色原則均與核心價值觀相呼應，說明核心價值觀既是傳統(tǒng)的也是現(xiàn)代的。在具體分編中，規(guī)定契約嚴守、成年監(jiān)護制度，鼓勵見義勇為、規(guī)定緊急救助義務和友愛互助義務，保護英雄烈士人格權、增設好意同乘、禁止霸座等規(guī)定指引著我國和諧社會的構建。傳統(tǒng)法律文化以多樣態(tài)的形式進一步融入《民法典》中，既增強了文化自信，又鞏固了主流意識形態(tài)的支配權[7]，應當作為中華民族富含本土資源性的瑰寶繼續(xù)予以弘揚。

二、個體主義下《民法典》對傳統(tǒng)法律文化的具象表達

個體主義的載體是自然人或家庭，而民法是聚個體之間合作之法。從傳統(tǒng)法律文化出發(fā)，研究個體主義下《民法典》對傳統(tǒng)文化中優(yōu)秀因素和價值體系的融合繼承，有助于重新審視優(yōu)秀傳統(tǒng)文化及其價值觀對現(xiàn)代民法制度的重要意義。

(一)民本思想與“以人民為中心”理念的融合

“以民為本”作為傳統(tǒng)政治思想的核心內(nèi)容之一，包含了“民為邦本”“執(zhí)政為民”“民重君輕”三個層面[8]，在一定程度上契合了現(xiàn)代法治理念中的“人權”“以人民為中心”理念，兩者是傳承與發(fā)展的關系。其中人格權獨立成編、注重保護弱者權益、從善人思維與惡人思維中尋找立法邏輯，體現(xiàn)了《民法典》以人民為中心、保護民事權利的立法宗旨。

1.人格權獨立成編

古代中國自周朝開始，便提出了“以德配天”“敬天保民”的思想，認為應當高度重視民眾的力量，保障民眾的基本需求。春秋戰(zhàn)國時期重民思想逐漸轉(zhuǎn)化為民本思想，當代“以人為本”的思想便是傳統(tǒng)“民本主義”思想的繼承和發(fā)展。而《民法典》中最能體現(xiàn)“以人民為中心”理念的當為人格權獨立成編，其不僅以嚴密、周延的方式建立起開放式的人格權體系，還涵蓋了從出生前到死亡后的超生命周期的延伸性保護，如增加死者人格利益保護、胎兒利益保護等?！睹穹ǖ洹窂牧⒎▽用鎸ψ匀蝗撕推渌袷轮黧w人格權予以認可，極有利地維護并保障了個體的尊嚴，實現(xiàn)了從“物本主義”到“人本主義”的歷史性跨越[9]，也為中國在民法理論體系作出了最卓越的貢獻。因此人格權法在《民法典》中獨立成編，并不是為了特色而特色，而是與傳統(tǒng)中國人的觀念相契合的，是深深根植于中國傳統(tǒng)法律文化之中的。

2.注重保護弱者權益

我國自古以來就有“敬老愛幼”的歷史傳統(tǒng)?！渡袝髠鳌吩疲骸袄先醪皇苄蹋世隙苄讨^之悖，弱者受刑謂之克?！?16)還有諸多條律都體現(xiàn)了扶助弱勢群體的優(yōu)良文化傳統(tǒng)，《民法典》同樣關注地位差異，注重保護弱者權益，如第1035條對未成年人個人信息進行立法上的特殊保護，對于個人信息的處理應征得自然人或監(jiān)護人的同意；第128條對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等主體的民事權利進行特別保護；第648條規(guī)定了向社會公眾供電、水、氣、熱力的提供者不享有拒絕訂立合同的權利；第658條不允許贈與人撤銷具有救災、扶貧、助殘等性質(zhì)的贈與合同，為保障陷于窮困的贈與人而允許其不再履行贈與義務[10]；第726條賦予房屋承租人以同等條件下的優(yōu)先承租權保障其居住權等，都是《民法典》對弱勢群體傾斜保護的體現(xiàn)，體現(xiàn)了法律的實質(zhì)正義和實質(zhì)平等。

3.《民法典》中的善人思維與惡人思維

性善論與性惡論一直貫穿于人文哲學的文化體系中，中國正統(tǒng)的儒教主張性善論，重視教化的作用，如孟子是“人性善”論者，主張人的天性是善良的，后天教育中應當持續(xù)予以教化，以固化人們善良的本性。以此為對立面的荀子則是“人性惡”論者，并將其作為法治思想的理論根基。對此《民法典》在立法中也分別以善人思維與惡人思維為立法邏輯，建立了一系列保障制度。如拾得遺失物制度與中國人傳統(tǒng)的“拾金不昧”的社會主義風尚相吻合，符合社會主義道德的指引。還有遺失物拾得人的返還義務和妥善保管義務及權利人領取遺失物時的費用支付義務，既保護了拾得人應有之權利，又使失主的利益得到最好的保護。此外，總則編183條和184條規(guī)定了“見義勇為的侵權責任和補償責任”及“緊急救助的責任豁免”(亦稱為“好人條款”)，其立法目的在于保護見義勇為者，鼓勵見義勇為行為，弘揚良好的社會風氣。與之相對應，法律作為最低層次的道德，在設置底線的同時，還通過對壞人的禁止性、懲罰性規(guī)定來懲戒壞人，并在一定程度上警示或預防人成為壞人。其中《民法典》在人格權編對有關從事“基因編輯”的科研和醫(yī)學活動，以及當今深度偽造的AI技術做出了限制，彰顯了人文關懷。侵權責任編的單設和具體規(guī)則的細化，完成了以“受害人為中心”對以“加害人為中心”傳統(tǒng)侵權模式的取代，更加完善地保障了受害人的全面救濟[11]。從惡人思維出發(fā)，讓不法行為人為其加害行為承擔相應的責任，以此起到警醒與補償作用，預防和遏制各種不法侵害行為的發(fā)生。

(二)家事司法中的傳統(tǒng)法律文化思想

我國傳統(tǒng)家庭美德崇尚和合、仁愛，注重家庭聲譽和家國情懷，這與新時代對“中國之治”的法治和德治追求高度契合，成為中國特色社會主義核心價值觀的文化根基。

1.樹立優(yōu)良家風、弘揚家庭美德

在當代經(jīng)濟結構巨變的社會中，出現(xiàn)了越來越多遺棄老人、虐待老人的現(xiàn)象，這種“個人主義價值”逐漸侵蝕瓦解中國的“家”文化。為了重拾傳統(tǒng)文化中真正屬于中國特色的價值理念，有必要制定一類倡導性規(guī)范，讓具有家族特色的家風、家訓等重回大眾視野。在這過程中，家風作為家庭建設所形成的立身之本、處事之道、生活作風、倫理觀念、道德風尚[12]，所積累的教化經(jīng)驗理應得到大眾的重視。因此需要“高度重視社會主義核心價值的融會貫通”，將中華傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代社會主義核心價值觀相聯(lián)結，促進家庭文明建設。家風入典作為中國獨有的特色，在《民法典》中具體體現(xiàn)為第1043條“家庭應當樹立優(yōu)良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當互相忠實，互相尊重，互相關愛；家庭成員應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”。這充分體現(xiàn)了法典對家庭倫理道德的引導規(guī)范，鼓勵人們培養(yǎng)優(yōu)良家風，將更有利于構建穩(wěn)定的家庭生活秩序，對整個國家和社會起到良性的示范引領作用。

2.強化“家庭共同體”的建設并擴張其功能

傳統(tǒng)觀念中，家庭是社會最自然和最基本的單位，是每個人的生存之本，孟子云：“天下之本在國，國之本在家?！?17)將國家的富強穩(wěn)定建立在每個小家的基礎之上，家庭倫理自然成為整個社會極具重視的一環(huán)?；橐龇ㄊ冀K將家庭視為社會秩序的組成單位，《民法典》維持了這種觀念。首先，繼續(xù)將“家庭”作為特殊的民事主體。其次，《民法典》第1045條增加了親屬、近親屬、家庭成員的規(guī)定，其依據(jù)是血親關系的遠近、家庭結構和生活聯(lián)系的緊密度[13]。我們所理解的家，不只是包含父母子女的三口或四口的小家，而應是“家族”的概念，涵蓋了祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹，甚至兄弟姐妹的子女都視為家的成員[14]。對親屬的含義進行明晰的界定，重視家庭這個具有特殊意義的“單位”，強化家庭共同體的建設等，都是現(xiàn)代《民法典》與傳統(tǒng)中國法中固有的道德人文價值傳統(tǒng)相契合，使社會生活與民法相協(xié)調(diào)，實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)實相銜接的表現(xiàn)。

3.家庭成員關系

在中國傳統(tǒng)法律文化之中，自古傳承的倫理關系暗含了家庭成員間的道德規(guī)范，為《民法典》中的婚姻家庭編的立法提供了理論基礎。家庭成員之間的關系可以概括夫妻、父母子女、兄弟姐妹關系三類。首先，夫妻關系。傳統(tǒng)法律文化中夫妻關系講求“舉案齊眉、琴瑟和諧”，夫妻之間應當互相關愛?！睹穹ǖ洹吩诹⒎ㄟ^程中重視家庭文明建設，在夫妻關系中也傳承了諸多優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化思想，如對于夫妻共同債務的確立體現(xiàn)了中國人分享價值共識的結論[15]?！睹穹ǖ洹返?053條對重大疾病方設定告知義務提升了結婚的誠信要求，既保障重大疾病方的結婚自由權，同時對未履行告知義務的婚姻關系效力設定為可撤銷，增加了可撤銷婚姻的立法邏輯與銜接。其次，父母子女關系。中國古代講求“百善孝為先”，通過孝文化強調(diào)上慈下孝等中華民族共同的文化心理，形成人們公認并接受的道德觀念，并轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范[16]。《民法典》強調(diào)父母子女之間互負撫養(yǎng)贍養(yǎng)義務?！睹穹ǖ洹返?073條規(guī)定，父母可以提起確認或否認親子關系之訴，但成年子女及第三人不得起訴請求否認親子關系，這與古代中國傳統(tǒng)的“父慈子孝”一脈相承，體現(xiàn)了家文化中的“孝文化”。最后，兄弟姐妹關系。從中華傳統(tǒng)家庭倫理道德的產(chǎn)生和發(fā)展看，最早的家庭倫理規(guī)范就包含了“兄友弟恭”，并對封建社會的家庭與社會穩(wěn)定發(fā)揮了積極作用。對于新時代家庭建設和社會文明建設的需要，《民法典》中提倡兄弟姐妹秉持友愛的理念和諧相處，規(guī)定了其相互的撫養(yǎng)義務，同時還擴大了繼承人的范圍，使兄弟姐妹的子女也可以對被繼承人的財產(chǎn)進行代位繼承。以上規(guī)定都體現(xiàn)了傳統(tǒng)法律文化與法治相融合，及《民法典》蘊含的人文關懷與規(guī)范價值。

三、整體主義下《民法典》對傳統(tǒng)法律文化的宏觀表達

與個體主義相對立，整體主義的載體是人類或民族的聯(lián)合體或共同體[17]118，其進一步具象化可將范圍指向“社會”與“國家”。在整體主義下研究傳統(tǒng)法律文化對《民法典》及整個法治建設的格局，有利于以全局觀的方式找尋傳統(tǒng)文化中的社會意識形態(tài)和精神支柱，使中華民族的主體意識得以維系，推進社會文明。

(一)社會生活中的傳統(tǒng)法律文化

社會作為人生活的場域，沒有脫離社會而獨立存在的人，在社會秩序同樣需法律規(guī)則的調(diào)整。而社會生活中禮法合一、德法兼治的文化傳統(tǒng)、習慣與公序良俗對民事法律行為的影響、社會關系所確立的交往規(guī)則等傳統(tǒng)法律文化思想都與《民法典》一一呼應，成為法治建設的思想道德與理論基礎。

1.禮法合一、德法兼治的文化傳統(tǒng)

禮作為傳統(tǒng)中國的核心價值觀念之一，成為深入人心的價值行為準則。中國古代講求禮法合一，禮的宗旨和精神成為立法和執(zhí)法的指導原則，而且許多禮的律文本身就是法律規(guī)范的一種表現(xiàn)形式。這種精神以“禮法合一”的形式轉(zhuǎn)化為法律原則，并在民事立法上成為價值規(guī)范的道德取向。同時，傳統(tǒng)儒家思想主張統(tǒng)治者以德治國，注重道德教化與法律約束的結合，如孔子提出：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?18)禮法合一、德法兼治便成為具有鮮明特色的中華文化特色的法律成果。總則編第1條提出弘揚社會主義核心價值觀，將國家精神與民族精神作為立法表達，貫穿于法律條文中，指導著民事立法和司法的總體方向，并將平等、自愿、公平、誠信等原則滲透在法律條文的字里行間，傳遞著社會主義核心價值觀的內(nèi)容，將文化傳統(tǒng)完全與現(xiàn)代法治理念相融合。

2.習慣是法典有效實施的重要保障

在中國古代，一直奉行成文法典主義，但實際生活中，“習慣”成為法官審理案件的一大基準，在司法運用中發(fā)揮著不可磨滅的作用。至唐代，這種現(xiàn)狀還得到了法典的認可，如《唐律疏議》中還允許司法官員根據(jù)各地不同情況、不同時節(jié)靈活適用法律(19)，可見習慣法在傳統(tǒng)歷史的司法實務中也是被尊重的。之所以強調(diào)重視習慣的國家法源地位，其一，很大程度上是為了解決法律文化的“異質(zhì)性”，要想為法律移植提供合適的土壤，必須將現(xiàn)代民法與中國自有的政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)相結合完成本土化改造，加強對民事習慣的重視；其二，習慣體現(xiàn)了文化的“親緣性”，與日常交易習慣相符的行為準則有著更好的社會公眾基礎和文化認可度，有利于公眾自覺遵守法律、降低法律運行的交易成本；其三，習慣可以有效彌補國家法在規(guī)范社會秩序時的不足，通過確認習慣的法源地位，在國家法缺失的地方，民間習慣產(chǎn)生“代位”作用，將現(xiàn)行法律與過去歷史傳統(tǒng)緊緊聯(lián)系起來。我國《民法典》的編纂具有切實的中國情懷，充分尊重國情，高度重視“習慣”的作用：在新中國歷史上首次將習慣規(guī)定作為民法的法源，其第10條中規(guī)定了，法律未規(guī)定的情形下可適用習慣、但不得違背公序良俗。彌補了之前立法上的缺陷，對適用“習慣”的確認，完美地契合了我國幅員遼闊，各地區(qū)民族文化、風俗等存在巨大差異，無法完全用統(tǒng)一標準來衡量的基本國情。

3.以和為貴、追求和諧的精神價值

儒家思想對中國傳統(tǒng)法律文化影響深遠，秩序與和諧是儒家價值觀的最高追求。其具體包含兩方面內(nèi)容，一方面是指人與人之間應當和諧相處；另一方面是指人與自然應當和諧相處。關于人際和諧關系，首先表現(xiàn)在以宗法血緣關系為基礎的家庭單位中，要保持家庭和諧、友善相處；其次在國家及社會層面，追求人與人之間善良友好、禮貌謙讓?！睹穹ǖ洹穼⒑椭C思想貫穿其中，第288條要求相鄰權人應按有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的原則處理相鄰關系，第1132條規(guī)定繼承人本著互諒互讓、和睦團結的精神，協(xié)商處理繼承問題。其呈現(xiàn)了人際關系友好相處的和諧觀念，是核心價值觀深入法典、私法裁判研究的重要表現(xiàn)。關于人與自然的和諧相處，中國傳統(tǒng)法律文化為我國生態(tài)文明建設提供了理論借鑒意義。傳統(tǒng)法律文化思想中認為應當追求人與自然的和諧發(fā)展，符合自然規(guī)律的要求?！睹穹ǖ洹肺找陨纤枷?，規(guī)定了綠色原則，“民事主體從事活動應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”(20)。其還在物權編中對不動產(chǎn)權利人及建設用地使用權人增設了保護環(huán)境的義務。在合同編中增設在合同履行過程中、合同權利終止后的環(huán)境保護義務，以及標的物包裝方式，節(jié)約使用水電氣等。侵權責任編中還規(guī)定了“環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任”，推出了懲罰性賠償和生態(tài)修復責任的新方式。這表明我國《民法典》規(guī)則在尊重民法邏輯自洽的前提下，對生態(tài)環(huán)境的保護和修復都持積極態(tài)度，為資源保護和生態(tài)文明建設預留了充分的空間[19]，以上都體現(xiàn)了《民法典》對于實現(xiàn)人際和人與自然之間和諧共處的期許與倡導。

(二)傳統(tǒng)法律文化中的國家治理模式

中國自古以來便是國家統(tǒng)一的治理模式，國家體制下帶領民眾逐步發(fā)展，長期的集體主義思想既讓我們看到了積極的集體主義精神理念，也可以看到其集權專制的消極層面[20]。中國現(xiàn)代法治化吸收傳統(tǒng)法律文化便是在積極層面深入挖掘傳承，消極層面及時摒棄的過程，對國家治理模式、糾紛解決模式與國家職能提供借鑒思路。

1.“出禮入刑”“德主刑輔”的國家治理模式

正如前文提到，禮起源于中國古代社會的宗教儀式，并對人們的行為規(guī)范產(chǎn)生了深遠的影響，同時治理國家應以道德規(guī)范為基礎，輔之以法律進行修正。該種治理模式在當代轉(zhuǎn)化為“依法治國和以德治國相統(tǒng)一”的國家治理模式，習近平總書記提出要堅持法治和德治相結合，在十八屆四中全會第二次會議中強調(diào)：“必須堅持一手抓法治、一手抓德治”。正所謂法安天下，德潤人心?！胺ā笨梢酝ㄟ^強制性和懲戒性，衡量和規(guī)范社會成員的行為，解決道德領域突出的問題，對道德起到支撐和保障作用?！暗隆蓖ㄟ^社會主義核心價值觀及中華民族傳統(tǒng)美德等在社會治理中教化人心，調(diào)節(jié)社會關系，為法治提供文化支撐，使法治成為社會的共識[21]。治國理政中道德和法律都必須發(fā)揮作用，相輔相成、協(xié)同發(fā)力。

2.“天理”“國法”“人情”相結合、注重調(diào)解糾紛的解決模式

我國古代社會主要以小農(nóng)經(jīng)濟為主，以宗族為單位聚族而居，因此在社會經(jīng)濟和文化傳統(tǒng)下，崇尚和睦相處、與人為善。我國古代很早就有“和諧大同”的社會理想，并為此設計了一整套調(diào)解機制，如宗族調(diào)解、相鄰親友調(diào)解、基層里保調(diào)解和縣州府調(diào)解，漢唐時期調(diào)解息訟漸成風氣，宋明時期該風氣逐漸制度化，到清代康熙皇帝還曾提倡“篤宗族以昭雍睦，和鄉(xiāng)黨以息爭訟”(21)。由此調(diào)解成為古代社會解決大量民事和輕微刑事案件的重要途徑，反映在當代社會，目前全國法院每年受理的案件數(shù)量已經(jīng)接近3000萬件，為了解決司法資源和糾紛案件的不對等性，我國積極弘揚傳統(tǒng)法律文化[22]。從“以和為貴”的傳統(tǒng)理念出發(fā)，建立了多元化糾紛解決機制——鼓勵通過仲裁、調(diào)解、和解等方式集中解決人案矛盾，其中“調(diào)解”成為解決人民糾紛的重要途徑之一，為案件的解決發(fā)揮了重要作用。

四、傳統(tǒng)法律文化對當代民法理論話語體系建構的價值

建設中國法治新格局必須立足優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，將其作為固有根本，吸收其精髓，品味其價值?；乇舅菰?，對傳統(tǒng)法律文化的回望與重視也必然會對法治建設和當代民法理論話語體系的建構產(chǎn)生一定影響和啟示。

(一)促進民事權利體系的全面建構

傳統(tǒng)法律文化作為民族精神的密碼，是當代中國社會意識形態(tài)的精神支柱，其作為中華民族的根和靈魂，必須根植于《民法典》之中。我國《民法典》從立法體系上以傳統(tǒng)文化為基本點結合現(xiàn)實需求與時代特色進行了繼承性創(chuàng)新。從價值體系上看，核心價值觀、傳統(tǒng)文化入典，不僅確立了私法自治的理念，更加注重維護個人尊嚴，保護弱者利益，實現(xiàn)社會實質(zhì)正義。從形式體系而言，《民法典》形成七編制的體系創(chuàng)新——包括總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任編。其中，人格權編與侵權責任編的獨立設置，凸顯了《民法典》的人文關懷，充分彰顯了對人的保護；物權編可以回溯到古代“耕者有其田”思想，如唐代物權法通過“禁止妄認、返還非法所得及賠償?shù)取眮韺说奈镞M行保護，通過“禁止盜耕公私田地”等保護不動產(chǎn)所有權，以及《永徽律疏》中關于“佃權”“典權”等都為物權編提供了具有本土性的文化基礎；合同編則是中國古代契約的演變，中國一直有著廣泛而頻繁的契約實踐以及契約知識的傳承，存在著契約制度以及相應的契約意識和特定的契約文化，“官有政法，民從契約”等中國契約精神為合同編的契約思想提供傳統(tǒng)理論支持；婚姻家庭和繼承編堅守了遵循親屬倫理，儒家倡導的“五?！?仁、義、禮、智、信)、“四維”(禮、義、廉、恥)、“八德”(孝、悌、忠、信、禮、義、廉、恥)深入《民法典》，為其提供思想指導。是以民族性實現(xiàn)了中國法律制度體系下的“本土化”與制度的“中國性”，才能形成一部“體例科學、結構嚴謹、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致”的法典。

(二)建立富含民族文化基因的民法新格局

在社會轉(zhuǎn)型過程中，道德退化、人情冷漠與經(jīng)濟快速發(fā)展形成了反向化的突出性矛盾，市場經(jīng)濟的發(fā)展解構了“熟人社會”，構建了“陌生人社會”。在經(jīng)濟領域中，市場經(jīng)濟和外來文化的契合，使個體權利愈發(fā)得到重視，而公共化、集體化觀念日益淡薄，促成了拜金主義和個人利己主義的蔓延[17]124。社會文化領域，城市化的快速發(fā)展將人們從集中密切的交往模式推向城市化的進程中，傳統(tǒng)私德觀念漸漸被人們淡漠，西方文化盛行，屬于我們本土的珍貴歷史文化思想逐漸被丟棄。為解決以上問題，需要將優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法相結合，立足民族性，處理好現(xiàn)代化與傳統(tǒng)的關系問題，以傳統(tǒng)法律文化和社會主義核心價值觀為基石建立富含民族文化基因的民法新格局。

一方面，應融入社會主義核心價值觀以形塑民事主體之價值取向以及糾正現(xiàn)有取向之偏差。國家的核心價值體系是決定文化性質(zhì)和方向的最深層次的要素，要想將法律植根于本民族的文化，需要將凝聚社會共識的精髓根植于國民心中。黨的十九大將社會主義核心價值體系納入了習近平新時代中國特色社會主義思想和基本方略，通過民法具體制度與規(guī)范設計展現(xiàn)我國核心價值觀的豐富內(nèi)涵，不僅能夠滿足“人民在經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)等方面日益增長的需要”，為“更好推動人的全面發(fā)展、社會全面進步”提供相應的行為規(guī)范；還能建立起中國民法學獨立發(fā)展的平臺，促進當代中國民法話語權建設，在推介和輸出《民法典》時，推介和輸出中國社會的交往規(guī)則和實踐理性、中國的民族形象和精神氣質(zhì)，為全球治理樹立中華文化標識[23]。另一方面，要推動中華傳統(tǒng)法律文化融入民法體系。2017年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發(fā)布了《關于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》，該意見提出：“迫切需要深入挖掘中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的價值內(nèi)涵，進一步激發(fā)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的生機與活力，到2025年，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展體系基本形成”。中國民法話語理論體系的建立正要以傳統(tǒng)文化發(fā)展體系的建立為契機彰顯民法的民族性，使現(xiàn)代民法從傳統(tǒng)中找到符合我國國情的理論基礎與價值支撐，真正適應中國特色社會主義發(fā)展要求，真正具有民族品格。最終以價值觀為引領，文化建設為落腳點，共同服務于依法治國和國家治理能力提升，構筑起富含民族文化基因的民法新格局。

五、結語

傳統(tǒng)法律文化作為我國法律實踐活動和中華民族精神成果的文化基因，兼容并包、富含法律人文精神和哲學辯證思維。要形成中國特色的法治理論應當從中國法律傳統(tǒng)中找到出路，切忌割裂和遺忘歷史，而應在歷史中前進，將中國傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代民法聯(lián)結起來，使傳統(tǒng)文化具有現(xiàn)代功能，使現(xiàn)代民法獲得新的生命力[17]125。中國特色現(xiàn)代法治化的出路就在中國本土的傳統(tǒng)法律文化之中，堅信其力量與智慧、樹立文化自信才能形成中國獨有的法治理論和制度，構建起富有中國特色、實踐特色、時代特色的民法理論話語體系，推動研究從條文的、形式的、表面的層面向?qū)嵺`的、功能的、具體的層面深入，使《民法典》成為真正富含中國特色的與本土相契合的法典，獲得更多法律改革的成果。

注釋：

(1)出自《論語·衛(wèi)靈公》。

(2)出自《道德經(jīng)》第25章。

(3)出自《論語·學而》。

(4)出自《道德經(jīng)》第57章。

(5)孔子在《禮記·禮運》中言：“大道之行也，天下為公?！?/p>

(6)《墨子·魯問》中，墨翟提出了墨家的十大主張。即“兼愛”“非攻”“尚賢”“尚同”“尊天”“事鬼”“非樂”“非命”“節(jié)用”“節(jié)葬”。

(7)出自《荀子·不茍第三》：“公生明，偏生闡，端愨生通，詐偽生塞；誠信生神，夸誕生惑”。

(8)出自《史記·秦始皇本紀》。

(9)出自《韓非子·心度》。

(10)出自林則徐《赴戍登程口占示家人其二》。

(11)出自諸葛亮《后出師表》。

(12)出自《王猛論》，王猛病中仍不忘國事，上疏道：“陛下平燕定蜀，如拾草芥。然善作者未必善成，善始者未必善終。古來明君圣王深知創(chuàng)業(yè)守成之不易，無不戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如臨深淵。懇望陛下以他們?yōu)榘駱?，則天下幸甚！”

(13)出自《論語·學而》。

(14)出自《孟子·滕文公上》。

(15)出自《孟子·公孫丑上》。

(16)《尚書大傳》子曰：“古之聽民者，察貧窮，哀孤獨，矜寡，宥老幼，不肖無告，有過必赦，小罪勿增，大罪勿累，老弱不受刑，有過不受罰。故老而受刑謂之悖，弱而受刑謂之溇，不赦有過謂之賊，逆率過以小謂之枳。故與其殺不辜，寧失有罪；與其增以有罪，寧失過以有赦?！?/p>

(17)出自《孟子·離婁上》。

(18)出自《論語·為政》。

(19)出自《唐律疏議》卷第二十七“雜律·非時燒田野”規(guī)定：“諸失火及非時燒田野者，笞五十。(小字)非時，謂二月一日以后、十月三十日以前。若鄉(xiāng)土異宜者，依鄉(xiāng)法?！?/p>

(20)見《民法典》第9條。

(21)出自《圣諭十六條》：“敦孝弟以重人論，篤宗族以昭雍睦。和鄉(xiāng)黨以息爭訟，重農(nóng)桑以足衣食?！?/p>