張夢瑩

（華東政法大學，上海 200051）

一、導論

未成年人是國家的未來和民族的希望，肩負著實現中華民族偉大復興的重任，讓未成年人健康地成長是國家一直以來追求的方向。然而，頻繁發(fā)生的性侵害未成年人案件一次又一次地刷新人們的認知，挑戰(zhàn)人們的底線。近來，吳某凡涉嫌強奸多名未成年人案件再次將大眾的視野聚焦到性侵害未成年人的案件上來。

性侵害未成年人犯罪是指針對未成年人實施的強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，嫖宿幼女罪等。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。在實踐中，尤其以強奸罪、猥褻罪多發(fā)。最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書》（2020）指出：性侵害未成年人犯罪中強奸罪，猥褻兒童罪以及強制猥褻、侮辱罪雖然增速放緩，但是在疫情防控背景下這三種犯罪數量仍在不斷上升，2020年檢察機關起訴這三類犯罪人數分別為15365人，5880人，1461人，這反映出性侵害未成年人的形勢不容樂觀。［1］有學者通過實證分析發(fā)現性侵害未成年人案件存在隱蔽性強、言詞證據多、客觀性證據少、證據多呈“一對一”②所謂證據“一對一”情形是指有罪證據和無罪證據“一比一”，被害人和犯罪嫌疑人在主要問題上的說法完全對立的案件，這樣的情形往往造成對案件事實真相的認定困難。參見馬貴翔：《論強奸案“一比一”證據之判斷》，載《證據學論壇》2001年第1期，第351-359頁。情形等特征。［2］這使得辦案機關在搜集證據以及審查、運用證據證明犯罪方面出現了很大的困難。可見，在案件比較特殊的情況下，如何盡可能多地搜集證據以及在證據搜集困難的情況下如何利用已有較少的證據去證明犯罪事實是亟待解決的問題。

二、證據的搜集與審查

證據是刑事訴訟程序的核心，整個審判活動都是圍繞證據展開的。由于性侵類案件隱蔽性較強，證人缺乏，且有的案件距離案發(fā)時間比較長，實物證據早已經滅失，只有被害人陳述和犯罪嫌疑人的供述和辯解等言詞證據，而這類言詞證據的易變性、虛假性強，給偵查機關的偵查取證造成了極大的困難，同時也不利于后續(xù)檢察機關的審查起訴。因此，對這類案件要完善偵查手段，盡可能搜集實物證據并慎重審查此類言詞證據。此外，由于未成年被害人遭受到了性侵害，身心較為脆弱，在詢問的時候要采取適當的方式，避免對其進行二次傷害。

（一）證據搜集面臨的困境

1.證人證言缺乏。訴訟中，證據永遠都是稀缺的。性侵未成年人案件中，證據尤其難得。通過裁判文書網發(fā)布的判決書可以看到，絕大多數性侵害都是發(fā)生在家中、出租屋內或者大橋下等隱蔽地方。由于這類案件大多發(fā)生在較為隱蔽的地方，這意味著案發(fā)時很少或者沒有證人經過，缺乏相關的證人證言。

2.被害人陳述具有較強的反復性與不穩(wěn)定性。性侵類案件中，受害未成年人低齡化特征明顯，年齡最小的僅為3歲，不滿14周歲的未成年人約占60.2%，其中猥褻兒童罪被害人高發(fā)的年齡為5周歲，強奸罪被害人的高發(fā)年齡為17周歲。［2］不滿14周歲的受害未成年人占比重較大，他們在認知能力、表達能力以及辨認能力等方面和正常成年人相比較差，不能完整、準確表達出受侵害的經過，而且他們的陳述易受外界影響，容易改變，具有較強的不穩(wěn)定性與反復性。

3.實物證據缺失。一般來講，性侵未成年人類案件的實物證據主要有被告人在被害人身上留下的毛發(fā)、精液等，也會有被害人反抗時身上留下的物理痕跡和被害人處女膜破裂等。研究表明，精液、DNA或其它痕跡證據在性侵害發(fā)生后的短時間內可以被找到，但是在性侵害發(fā)生12小時之后，被害人的體內或身體上并不能發(fā)現此類證據，它們大多是在床單和衣物上找到的。［3］性侵害發(fā)生之后被害人由于性羞恥心一般會沖洗掉此類證據或者沒有證據保存意識使得這些證據滅失，而且有的案件被害人報案不及時，往往是在性侵害發(fā)生很長時間之后才向公安機關報案，公安機關在立案之后認為距離案發(fā)時間過長，一般不會再到犯罪現場進行勘察，這些因素都使得該類案件的實物證據難以取得，給追訴犯罪帶來了困難。

4.被告人作無罪供述或翻供。犯罪嫌疑人被抓捕歸案后為了免受刑事追究，面對偵查人員的訊問，通常會做無罪供述或者雖然當下做出了有罪供述但是到了法庭之后翻供或向法官告知其有罪供述是在嚴刑逼供下作出的，要求進行非法證據排除。被告人供述的不穩(wěn)定性與虛假性給偵查機關以及后續(xù)檢察機關等工作的開展造成了困難。

（二）調整取證方法

偵查機關在取證時會面臨一些困境，因此需要有針對性地調整取證方法，使偵查獲得的證據經得起檢驗與質證。

1.實物證據。雖然實物證據由于被害人報案不及時或者缺乏證據保存意識而滅失，但是并非所有案件的實物證據在經過一段時間之后都會滅失，有些案件的實物證據雖然經過了很長時間但是仍然存在。因此，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人和詢問被害人時要仔細核實案件的相關細節(jié)。比如，在一起強奸案中，辦案人員對事發(fā)經過進行了詳細詢問，被害人陳述中對其間犯罪嫌疑人“將染血的沙發(fā)墊扣過來”等若干細節(jié)進行了細致陳述。后在案件現場勘驗檢查時，從現場沙發(fā)墊上提取到被害人血跡，并準確反映出該沙發(fā)墊在勘查時為倒扣狀。這樣對于結合其他證據準確審查事實提供了扎實的證據基礎。［4］

2.犯罪嫌疑人供述與辯解。趨利避害是人的本性，刑事訴訟中犯罪嫌疑人的口供具有較強的虛假性，而且在庭審中極易翻供，有時其辯護人也會要求進行非法證據排除。因此，在訊問犯罪嫌疑人時要遵守法定程序，保障其必要的休息時間，嚴禁以非法的方法獲取犯罪嫌疑人的口供，盡量對訊問的全程進行錄音錄像，并保證在移送時該錄音錄像是完整的，未經剪輯、修改等。這樣，在以后的庭審中可以作為證明訊問合法的證據，避免在庭審中控方過于被動。

3.被害人陳述。由于被害人親歷了案件從發(fā)生到結束的整個過程，而且有的案件實物證據難以獲得，因此被害人陳述在性侵類案件中是非常重要的言詞證據。偵查人員在詢問被害人時要嚴格遵守法律的規(guī)定，確保整個詢問程序合法，以保證被害人陳述的合法有效性。這要求偵查人員在取證的時候不僅要符合刑事訴訟法規(guī)定的針對一般案件的取證要求，而且要符合刑訴法規(guī)定的對未成年人取證的特殊要求。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第281條：對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。到場的法定代理人或者其他人員認為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權益的，可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應當交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀。訊問女性未成年犯罪嫌疑人，應當有女工作人員在場。審判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陳述后，其法定代理人可以進行補充陳述。詢問未成年被害人、證人，適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定。詢問未成年被害人時要通知其法定代理人或其他合適成年人在場。有的案件如果未成年被害人的法定代理人在場會影響調查取證的話，在征得未成年被害人同意之后可以不讓其在場。對女性未成年被害人詢問時，要有女性工作人員在場。此外，詢問未成年被害人時要求專業(yè)的詢問人員提前做好相關準備，比如列好大致的詢問提綱，在詢問的時語氣及語言的使用要符合未成年人的特點，和未成年被害人之間建立信賴關系，讓其在放松的環(huán)境中陳述，有利于偵查人員得到較為完整的被害人陳述，盡量一次性完成取證，減少對被害人的的二次傷害。

4.“一站式”取證與檢察機關的提前介入。這也是針對被害人陳述而言的。被害人親歷了整個受害過程，對于案件了解較為全面。在性侵類案件缺乏實物類證據和證人證言的情況下，被害人陳述是指控犯罪最直接、最有力的證據，對被告人能否最終定罪起到關鍵作用。［5］但是刑事訴訟要歷經偵查、審查起訴以及審判三階段，如果在每個階段都對未成年被害人進行詢問，這無疑是對被害人的二次甚至多次傷害，不利于受害未成年人的愈合與健康成長，也違背了《聯合國兒童權利公約》以及《未成年人保護法》所確立的“兒童最大利益保護原則”。面對實踐中對未成年受害人多次詢問的現象，公安機關會同檢察機關等部門在全國部分地區(qū)試行未成年人性侵案件“一站式取證”。①“一站式取證”：即公安機關接報未成年人性侵案件之后，公安機關刑偵部門、技術鑒定部門、檢察機關等部門同步到場，一次性開展詢問調查、檢驗鑒定、未成年人權益保護、心理撫慰等工作，在詢問調查的同時注重對未成年人的心理關愛和隱私保護，避免二次傷害。我國香港地區(qū)警方以“兒童的健康和福利為大前提”，實施“一站式調查取證”。其主要原則和做法是：任何調查取證首要關注的是未成年人的健康和福利，取證人員應盡量避免要求未成年被害人重復描述被性侵害經過；盡快檢驗，法醫(yī)24小時候召，確保隨叫隨到；有專門檢驗室，一般選擇家居錄影室的法醫(yī)檢查室進行（要求配備陰道鏡或放大鏡頭的攝影器材）；有專業(yè)法醫(yī)人員；親屬在場；突出取證重點；注意固定證據。［6］我國大陸一些地區(qū)也在推行“一站式取證”。上海市未檢部門自2015年開始，全面推進對性侵害案件未成年被害人“一站式“取證制度，著力推進一站式調查取證場所建立，力求一次性完成詢問、檢查等取證工作，督促偵查機關規(guī)范執(zhí)法，切實保護案件中未成年被害人。主要從以下三方面推進“一站式”調查取證工作的完成。一是推進一站式取證場所建設，鼓勵有條件的區(qū)建立寬松、舒適的專用辦案場所。比如青浦區(qū)院對未成年被害人的詢問從派出所改為心語工作室并進行同步錄音錄像，全程提供心理輔導支持。二是確立檢察機關的提前介入機制。檢察機關對一些疑難案件提前介入，引導偵查取證，強化偵查監(jiān)督。三是形成一站式取證詢問特殊機制。上海市人民檢察院專門制定了《訊（詢）未成年人規(guī)則》，給偵查人員詢問未成年人提供了指導規(guī)則。［7］此外，浙江、云南也在檢察機關直接和間接的推動下，建立性侵未成年人案件“一站式”取證與保護制度，通過設立專用場所、配置專用設備、建立銜接機制、優(yōu)化工作流程等方式，在相對集中的時間和空間內，一次性完成未成年被害人詢問、人身檢查、傷情固定、物證提取、辨認等偵查取證工作，并采取針對未成年人身心的特殊保護措施。［8］一站式調查取證制度的建立不僅能夠避免未成年被害人遭受不同訴訟階段的多番詢問，而且能夠提高取證工作的效率。

5.電子證據的提取。近年來，網絡技術的快速發(fā)展在給人們帶來便利的同時，也創(chuàng)造出了新的犯罪形式。有越來越多的犯罪嫌疑人利用網絡去實施犯罪，比如通過微信、QQ等聊天軟件來實施“隔空裸聊”或者利用線上誘騙等方式在線下實現性侵，以達到自己性侵兒童的目的。據部分地區(qū)法院統計，近年來審理的性侵害兒童的案件中，有近三成是被告人利用網絡聊天工具結識兒童后實施。相對于傳統上多數發(fā)生在熟人之間的性侵犯罪，網絡性侵害兒童的隱蔽性更強，更難發(fā)現和追蹤，而且從已發(fā)案件來看，受到網絡性侵害兒童的低齡化現象突出。［9］偵查人員在面臨此類網絡犯罪案件時，更要注重對于電子證據的及時提取，比如：證實案件事實的視頻、音頻、電子照片等；被害人與犯罪嫌疑人的通話錄音、語音聊天記錄等；被害人與犯罪嫌疑人聯系的手機短信、互聯網即時聊天工具存儲的聊天信息、電子郵件等電子數據。［8］這些電子數據有時候可以作為證明犯罪嫌疑人有罪的有力證據，也可以作為被害人陳述的輔助證據使用，以增強被害人陳述的真實性與可靠性。

（三）完善證據審查機制

被害人陳述是證明被告人有罪最有力的證據。但是由于性侵害未成年人案件的特殊性，導致該類案件中缺乏實物證據以及相應的證人證言，此外由于部分未成年被害人年齡在14歲以下，其作證能力受其年齡限制，在庭審中缺乏被告人供述或其他證據予以印證的情況下很難被用作定案的根據，這種困境使得一些被告人得以逃脫法律的制裁。基于此，我們要構建一個以被害人陳述為核心的證據審查機制，并結合傳聞證言，有限制性地引入被告人品格證據，運用邏輯推理和經驗法則綜合分析得出結論。

1.被害人陳述。針對被害人陳述我們主要審查的重點在于以下幾個方面：首先，我們要確定被害人陳述是經過合法程序取得的，不存在非法取證的情形。其次，在審查被害人陳述時，要看被害人是在什么情況下告發(fā)（案件發(fā)生是否自然、真實）、告發(fā)動機是什么、是否存在影響被害人如實陳述的其他因素（比如與犯罪嫌疑人的關系、名譽、人身安全感等），這些因素的疊加會對被害人陳述產生微妙的影響。［2］辦案機關的相關人員在搜查取證時也要將上述影響被害人陳述的證據材料進行列明。這些證據雖然不能直接或間接地證明犯罪的要件事實，不能作為認定被告人實施犯罪的證據，但對判斷被害人陳述的真實性有一定的輔助作用，有助于法官形成自己的內心確信。［10］最后，針對被害人多次陳述前后不一致的情形，不能直接否定其陳述的真實性，而是應該看到兒童自身發(fā)展的特性。兒童在情感和智力上不同于成人，對兒童犯罪需要不同的司法標準和司法程序。［11］最高檢第11批指導案例第42號關于齊某強奸、猥褻兒童罪案件中，雖然被害人陳述前后有矛盾、不一致，但是我們不能據此直接否定其證言的證明力。相反，正是齊某性侵次數多，時間跨度長，被害人年齡小，前后陳述有細節(jié)上的差異和模糊是非常正常的，也符合未成年人的記憶特點。

2.傳聞證言。一般情況下，性侵未成年人案件發(fā)生地點較為隱蔽，現場并沒有目擊證人。雖然性侵類案件缺乏證人證言，但是，未成年被害人會在受侵害后將事實告訴監(jiān)護人或親屬等，或者未成年被害人的監(jiān)護人或親屬（將其稱為有利害關系的人）自己發(fā)現，經詢問被害人后知曉案件的發(fā)生。在庭審中，有利害關系的人就自己知道的案件事實進行的陳述被稱為傳聞證言。在我國，并沒有確立傳聞證據規(guī)則，司法實踐中雖然承認傳聞證言的證據能力，但是由于傳聞證言來源于被害人，自身并沒有獨立的來源。根據印證證明模式的要求，傳聞證言不能對被害人陳述進行補強。因此，即使實踐中允許傳聞證言作為證據進入到審判活動中，但是并不會賦予其較強的證明力。這種做法不利于打擊犯罪，對于證據天然缺乏的案件，我們要借鑒域外國家的證明制度，確立被害人陳述可信性的證據審查標準。［12］因此，只要是能夠證明被害人陳述真實性與可信性的材料都可以作為證據使用，賦予其證明能力。在審查利害關系人的轉述證言時要調查清楚利害關系人與被告人平日間的關系以及對于案件中的細節(jié)進行仔細詢問以判斷傳聞證言的證明力大小，從而輔助認定被害人陳述的可信性。

3.被告人品格證據的限制引入。我國立法中并沒有確立品格證據規(guī)則，英美法系國家也對品格證據的適用持審慎態(tài)度，主要是為了防止采用品格證據可能會對法官或陪審團產生不當影響，對被告人產生偏見。但是美國并沒有完全排除品格證據規(guī)則，而是針對兒童性侵案件設置了例外，相似事實（或稱類似行為）就是品格證據排除的例外。［12］《美國聯邦證據規(guī)則》第414條a款規(guī)定：在被告人被指控對兒童實施性侵害的刑事案件中，有關被告人的其他犯罪行為或者兒童性侵害行為的證據具有證據能力，并可列入與其有關的任何事項予以考慮。在美國性侵案件中被告人品格證據排除的例外是可以作為定罪證據使用的，但是在我國實踐中被告人品格證據只能作為量刑證據使用。雖然，美國將品格證據可以作為定罪證據使用，但是有著非常嚴格的限制條件，必須要通過《美國聯邦證據規(guī)則》第403條的規(guī)定，證據的證明價值要實質性地超過其帶來對被告人類似性侵行為證據的適用。我們可以借鑒國外對于被告人品格證據的經驗，在我國司法實踐中也引入被告人品格證據，但是要進行限制：首先該品格證據要具有相關性，要與待證事實具有關聯性，對案件而言，品格證據要證明的品格特性是相當的；其次該品格證據必須要由被告人率先提出，控方不可以先行提出。［13］通過在司法實踐中有限制地引入被告人品格證據，有利于緩解性侵類案件中證據缺失的難題，同時也符合不被自證其罪的精神。

三、結論

對未成年人進行性侵害嚴重地損害了未成年人的身心健康。性侵類犯罪是全世界都嚴厲打擊的犯罪，囿于該類案件的特性，此類案件缺乏實物證據，給打擊犯罪帶來了極大挑戰(zhàn)，造成不少犯罪分子逍遙法外。改善偵查人員的調查取證方式以及證據審查內容可以幫助證明被告人的罪行，達到保護被害人、懲罰犯罪的目的。當然，對于性侵未成年被害人的保護不能僅依靠事后懲治，還需要和事前預防相結合，以防范于未然。