王 軼

一、圍繞區(qū)分原則分享了什么共識？

依據(jù)民法學界通說，我國民法典就基于合同行為的物權(quán)變動認可區(qū)分原則，其第215條屬于區(qū)分原則的典型法律體現(xiàn)。該條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。據(jù)此，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，并非設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)合同的法定特別生效條件。申言之，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，屬于設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)合同的當事人履行合同義務(wù)的行為。不能因為當事人未履行合同義務(wù)，就否認合同行為的效力。因此，辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，是不動產(chǎn)物權(quán)變動的條件，而非設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)合同的生效條件，從而將合同行為的生效條件與不動產(chǎn)物權(quán)變動的條件區(qū)分開來。

民法典第215條源于我國原物權(quán)法第15條，向前可追溯至最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號）第9條第1款后段，更早可追溯到1995年最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第12條、第13條。區(qū)分原則申明了一個樸素的道理：就基于合同行為的物權(quán)變動而言，合同行為的生效條件不同于物權(quán)變動的條件，交付動產(chǎn)或者辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，屬于履行合同義務(wù)的行為，而非合同行為的生效條件，不能因為當事人未履行合同義務(wù)，就否認合同行為的效力。這個道理，在我國原民法通則第72條第2款中已經(jīng)得到了承認。民法典中認可這個道理的條文，為數(shù)不少。

雖然今天看來，區(qū)分原則所申明的道理似乎平淡無奇，幾近于每個法律人都應該掌握的常識。但是，我們決不能因此低估區(qū)分原則的理論價值和實踐意義，因為中國的民事法治實踐曾經(jīng)在這一問題上走過彎路。如最高人民法院《關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復函》（〔1989〕民他字第50號）就黑龍江省高級人民法院請示的問題曾明言：“你院‘關(guān)于公產(chǎn)房屋及買賣協(xié)議簽訂后一方是否可以翻悔的請示’已收悉。經(jīng)研究認為，至今對公有商品房屋管理全國尚無統(tǒng)一規(guī)定，因此，處理黑龍江省農(nóng)村電話局、黑龍江省郵電器材公司、哈爾濱市房地局南崗區(qū)房管二所訴中國工商銀行哈爾濱分行駐哈鐵辦事處房屋買賣一案，可以適用‘黑龍江省城鎮(zhèn)公有房產(chǎn)管理條例’。房管二所與哈鐵辦事處簽訂房屋買賣協(xié)議后，提出解除買賣協(xié)議，未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的。”該復函就將辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)作為民事法律行為依法成立的條件，而非履行房屋買賣合同義務(wù)的行為。再如，我國原擔保法第41條曾規(guī)定：“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！痹摋l規(guī)定就沒有奉行區(qū)分原則，而是把抵押合同的生效條件與抵押權(quán)設(shè)定的條件混為一談。辦理抵押物登記，變成了抵押合同的生效條件，而非履行抵押合同義務(wù)的行為。又如，原擔保法第64條也曾規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同。質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！痹摋l規(guī)定同樣沒有奉行區(qū)分原則，而是把質(zhì)押合同的生效條件與質(zhì)權(quán)的設(shè)定條件混為一談。移交質(zhì)物于質(zhì)權(quán)人，變成了質(zhì)押合同的生效條件，而非履行質(zhì)押合同義務(wù)的行為。最高人民法院復函以及原擔保法的前述規(guī)定，一直備受詬病，后相繼被最高人民法院新的司法解釋和原物權(quán)法的對應規(guī)則替代并修正。

時至今日，就基于合同行為的物權(quán)變動而言，認可區(qū)分原則，認可區(qū)分原則所申明的前述道理，屬于民法學界分享的共識。

二、圍繞區(qū)分原則存在什么爭議？

當下圍繞區(qū)分原則，民法學界的意見分歧集中在區(qū)分原則，究竟區(qū)分了什么？換言之，區(qū)分原則是如何實現(xiàn)的？民法典是如何將合同行為的生效條件與物權(quán)變動的條件區(qū)分開來的？

民法典采用何種法律技術(shù)將合同行為的生效條件與物權(quán)變動的條件區(qū)分開來，涉及物權(quán)變動模式的立法選擇問題。物權(quán)變動模式，是指一個國家或地區(qū)的民事立法，對基于合同行為的物權(quán)變動進行法律調(diào)控的具體方式。必須指出的是，在民法學界以往的討論中，物權(quán)變動模式揭示的是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的途徑、渠道和流程，包含著基于合同行為在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果程序性的形式要件。換言之，物權(quán)變動模式并不關(guān)注在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果的充分條件，因而借助物權(quán)變動模式，展現(xiàn)的僅是基于合同行為在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果的部分必要條件。如果具備這些必要條件，就有可能在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。但也可能因為欠缺某些積極促成條件或存在某些消極阻卻條件而不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。強調(diào)這一點，意在說明合同當事人一方應當享有動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的處分權(quán)，以及合同當事人意思表示真實、合法等，雖在通常情況下也屬于基于合同行為在當事人之間發(fā)生物權(quán)變動法律效果的必要條件，但諸如此類的實質(zhì)要件并非物權(quán)變動模式直接關(guān)注的內(nèi)容。

長期以來，圍繞原民法通則第72條第2款確認了何種類型的物權(quán)變動模式，原合同法的規(guī)則設(shè)計以及相關(guān)條文的法律解釋應當以何種物權(quán)變動模式為基礎(chǔ)展開，原物權(quán)法應當確立以及已經(jīng)確立了何種物權(quán)變動模式，盡管民法學界通說采債權(quán)形式主義，立法機關(guān)人士對此也有明確表態(tài)。但是，由于在相當長時期內(nèi)中國民法學知識來源的特殊性，民法學界一直有主張效法德國，采物權(quán)形式主義的觀點存在。就基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式主張，程序性的形式要件應當包括當事人之間設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅物權(quán)的合同，以及交付或者辦理登記手續(xù)等法定公示方法的采用。簡言之，就是“債權(quán)合同+法定公示方法”。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式則主張程序性的形式要件應當包括以享有債權(quán)，負擔債務(wù)為內(nèi)容的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的債權(quán)合同，以及以物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅為內(nèi)容的物權(quán)合同。簡言之，就是“債權(quán)合同+物權(quán)合同”。但是，在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，交付或者辦理登記手續(xù)等法定公示方法的采用是屬于物權(quán)合同的組成部分還是物權(quán)合同之外的法律事實，迄今尚有爭議。

在民法典編纂的過程中，就物權(quán)變動模式的立法選擇問題，鮮有討論，但在民法典頒布之后，爭論再起。爭論的焦點仍然集中在民法典認可的究竟是債權(quán)形式主義的，還是物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。換言之，民法典究竟是否認可了負擔行為與處分行為以及債權(quán)合同與物權(quán)合同的區(qū)分？

債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，代表著兩種不同的實現(xiàn)區(qū)分原則的法律技術(shù)。面對基于合同行為的物權(quán)變動，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式強調(diào)，當事人之間訂立的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅物權(quán)的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付動產(chǎn)或者辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，并非合同的法定特別生效條件，而是履行合同義務(wù)的行為，是發(fā)生物權(quán)變動法律效果的條件，從而將合同行為效力發(fā)生的條件與物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件區(qū)分開來。物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式強調(diào)，當事人之間訂立的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅物權(quán)的合同，依法成立，即可生效。采用法定的公示方法，交付動產(chǎn)或者辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記，并非合同的法定特別生效條件，而是履行合同義務(wù)的行為，是發(fā)生物權(quán)變動法律效果的條件。在這一點上，與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式并無二致；但通過交付動產(chǎn)或者辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記來履行合同義務(wù)，還需以當事人之間存在設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅物權(quán)的合意為基礎(chǔ)，從而認可了債權(quán)合同與物權(quán)合同的區(qū)分，進而區(qū)分了債權(quán)合同效力發(fā)生的條件與物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件。在這一點上，與債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式有所不同。

不難看出，債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，對區(qū)分原則區(qū)分什么的問題，作出了不盡相同的回答，展現(xiàn)了兩種不同的實現(xiàn)區(qū)分原則的法律技術(shù)。但以兩種物權(quán)變動模式為前提，都能得出民法典第215條所表達的結(jié)論。這其實就是民法典頒布之后，在解釋論上圍繞區(qū)分原則區(qū)分什么的問題出現(xiàn)爭議的一個主要原因，也是解釋論上關(guān)于物權(quán)變動模式立法選擇問題的討論烽煙再起的一個主要原因。

面對同一部民法典、同一個法律條文，運用相同的法律解釋方法，卻得出不盡相同的法律解釋結(jié)論，這種現(xiàn)象并不罕見。因為世界上沒有哪個解釋者能夠在摒棄一切前見的前提下，開始法律解釋的旅程。沒有前見，即使運用了各種解釋方法，也不可能得出法律解釋的結(jié)論。實踐告訴我們，人們總是秉持著這樣或者那樣的前見開始解釋法律的，這既能讓我們幸運地在運用了各種法律解釋方法之后，得出法律解釋的結(jié)論；又會讓我們因為秉持前見的不同，即使運用了相同的法律解釋方法，也會得出不盡相同的法律解釋結(jié)論，這就是法律解釋不易擺脫的宿命。就基于合同行為的物權(quán)變動，我國民法典包括第215條在內(nèi)的法律條文，沒有任何一條使用“物權(quán)合意”這一術(shù)語，也沒有任何一條使用“負擔行為”與“處分行為”“債權(quán)合同”與“物權(quán)合同”這些術(shù)語。但在堅持物權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的討論者看來，民法典仍然到處都有“物權(quán)合意”，“負擔行為”與“處分行為”“債權(quán)合同”與“物權(quán)合同”滿眼皆是，背后的原因恐怕就在于討論者的前見左右了討論者的結(jié)論。我們身處同一個世界，但每個人都看到了不盡相同的世界，原因也在于此。

如果法律解釋淪為可以純粹率性而為的活動，那么法律解釋的過程，就會成為一個解構(gòu)法治秩序的過程，最終也會消解法律解釋存在的正當性。因此，分享法律解釋領(lǐng)域一些最低限度的共識，是保持法律解釋意義和價值的關(guān)鍵所在。例如，依據(jù)解釋素材的不同，我們可以把法律解釋方法區(qū)分為文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋。文義解釋和體系解釋的素材，都包含在作為解釋對象的法律文本之中。其中，文義解釋的素材就是作為具體解釋對象的法律條文所使用的文字。體系解釋的素材就廣泛一些，還包括與作為具體解釋對象的法律條文存在體系關(guān)聯(lián)的其他法律條文，其中就有規(guī)定立法目的的法律條文。而歷史解釋的素材就超出了法律文本的范圍，如全國人大及其常委會的審議記錄、法律草案的過程稿以及征求意見稿、全國人大常委會法制工作委員會及其民法室組織的座談會、研討會的會議記錄、立法過程中參考和借鑒的域外立法例；等等。目的解釋的素材更是在法律文本之外，公平、正義等法治建設(shè)所追求的客觀目的皆可涵括在內(nèi)。因而，能夠通過文義解釋達成解釋論上共識的，就無需動用其他解釋方法；通過文義解釋不能達成解釋論上共識的，方需動用體系解釋；仍然不能達成解釋論上共識的，才需動用歷史解釋；還是不能達成解釋論上共識的，才要動用目的解釋。通常情形下，依序運用前述四種法律解釋方法，才可體現(xiàn)對法律的信仰和尊重。其中，文義解釋是法律解釋的起點，作為解釋對象的法律條文沒有使用相關(guān)文字，或者使用的文字通常沒有相關(guān)含義的，就不能輕易得出與法律條文所使用文字通常的含義不同的解釋結(jié)論。就民法典物權(quán)變動模式立法選擇的問題，從解釋論角度進行的討論，理應尊重法律解釋領(lǐng)域的這些基本共識，這也是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式是目前通說見解的原因所在。

三、如何解釋民法典第597條第1款以及第641條第1款？

有觀點認為，如果不認可物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，民法典的一些條文就無法得到合理的解釋，并列舉了民法典第597條第1款以及第641條第1款。這一觀點，流傳甚廣，但并不可信。

就民法典第597條第1款以及第641條第1款而言，在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，固然可以得到合理的解釋，可以完成法律的構(gòu)成；但在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，依然可以得到合理解釋，依然可以完成法律的構(gòu)成。在不同的物權(quán)變動模式之下，相同的法律條文會得出不同的法律解釋結(jié)論，會呈現(xiàn)不同的法律構(gòu)成，這就是物權(quán)變動模式立法選擇的體系效應。

第597條第1款確認了“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”。該款規(guī)定源自最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第3條，但僅保留了第3條第2款。在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，區(qū)分合同行為效力發(fā)生的條件和物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件，債權(quán)合同與物權(quán)合同各有分工，因而處分權(quán)的欠缺，不影響債權(quán)合同的效力，僅影響物權(quán)合同的效力。買賣合同作為債權(quán)合同，其效力自然不受出賣人處分權(quán)欠缺的影響，出賣人因處分權(quán)欠缺不能履行轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的主合同義務(wù)的，構(gòu)成違約，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，也區(qū)分合同行為效力發(fā)生的條件與物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件，因此處分權(quán)的欠缺同樣可以設(shè)計為不影響買賣合同效力的發(fā)生，而是僅影響出賣人主合同義務(wù)的履行。換言之，出賣人享有處分權(quán)并非買賣合同的生效條件，而是標的物所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的條件，因此出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，構(gòu)成違約，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?？梢?，債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，第597條第1款也能得到合理解釋。

第641條第1款確認了“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人”。該款源自原合同法第134條關(guān)于買賣合同中所有權(quán)保留約款的規(guī)定。

在物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，承認獨立于債權(quán)合同之外的物權(quán)合同的存在，在附所有權(quán)保留的買賣合同中，所附條件具有兩項功能：一是作為債權(quán)合同的買賣合同附條件，從而限制買受人享有的請求出賣人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的債權(quán)請求權(quán)；二是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的物權(quán)合同附條件，從而限制動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一物權(quán)變動法律效果的發(fā)生。其中，所謂買賣合同附條件，并非整個買賣合同都附條件，而是與買受人請求出賣人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)相關(guān)的條款附條件。買賣合同的其他條款，仍可毫無障礙地發(fā)生效力。所謂物權(quán)合同附條件, 則是整個物權(quán)合同都附條件。有觀點認為，由于物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，債權(quán)行為系以發(fā)生債務(wù)為內(nèi)容的法律行為，而物權(quán)行為則是以物權(quán)的設(shè)定與移轉(zhuǎn)為內(nèi)容的法律行為。因此，所有權(quán)保留買賣并不是對買賣合同本身附條件，而是對所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)行為附條件。這一觀點似有不妥，也不符合德國學界通說的認識。在德國學者看來，“為了能夠發(fā)揮所有權(quán)保留的債權(quán)效力和物權(quán)效力，所有權(quán)保留必須在買賣合同和物權(quán)合意中被表示出來。只有在買賣合同中，對以所有權(quán)保留形式送交標的物達成一致，出賣人才是在所有權(quán)移轉(zhuǎn)附延緩條件的情況下，履行了其作為出賣人的主給付義務(wù)。缺少這種約定，買受人無須接收附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，他可以要求無條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)”?！叭绻斒氯嗽谫I賣合同中對所有權(quán)保留沒有約定，但出賣人在標的物交付前或交付時，單方面表示要求所有權(quán)保留的話，只有當買受人對這種所有權(quán)保留做同意的意思表示時（這里存在一個對買賣合同的嗣后變更），買受人才獲得一個附條件的所有權(quán)。如買受人不同意，則缺少有效的所有權(quán)讓與合意，買受人沒有成為所有權(quán)人；買受人可以訴請無條件進行所有權(quán)移轉(zhuǎn)?！薄叭绻葲]有在買賣合同中，也沒有在所有權(quán)讓與合意和交付時提到所有權(quán)保留，那么出賣人不能事后通過下列方式來確定存在所有權(quán)保留，即在賬單上或這類東西上表示，貨物交付是在所有權(quán)保留條件下進行的。但當事人現(xiàn)在再約定一個所有權(quán)保留，還是可以的。那么當事人就獲得了如同在買賣合同中表示的所有權(quán)保留一樣的債權(quán)法和物權(quán)法上的法律地位”。

以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為基礎(chǔ)，所有權(quán)保留法律構(gòu)成的具體方式是：在附所有權(quán)保留的動產(chǎn)買賣交易中，買賣合同中除與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款外，其余條款自依法成立之時起生效。與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件，在價款支付完畢等條件成就前,不發(fā)生效力。但服務(wù)于買受人提前享用的需要，出賣人須在其他合同條款生效的前提下，應買受人的請求交付動產(chǎn)標的物于買受人。由于買賣合同中與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款尚未生效，買受人尚不享有要求出賣人轉(zhuǎn)移動產(chǎn)標的物所有權(quán)的請求權(quán)，出賣人交付動產(chǎn)標的物，并非在履行轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)，而僅是服務(wù)于買受人對于標的物的提前享用需要而已，因而不存在適用民法典第224條的問題。當然也就不能得出如下結(jié)論：出賣人進行了動產(chǎn)標的物的交付，但卻未在出賣人和買受人之間發(fā)生動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，這是屬于不當排除了民法典第224條的適用。一旦與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款所附生效條件成就, 買受人即得請求出賣人履行轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的合同義務(wù)。依據(jù)民法典第226條的規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自民事法律行為生效時發(fā)生效力?！眲赢a(chǎn)標的物的所有權(quán)得自與動產(chǎn)標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款生效之時，轉(zhuǎn)歸買受人。就不動產(chǎn)買賣交易而言，依據(jù)民法典第208條、第209條第1款以及第214條的規(guī)定，登記手續(xù)的辦理是不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的必要條件，除辦理登記手續(xù)外，并不存在法律許可當事人選擇的其他行為模式。換言之，與動產(chǎn)標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移規(guī)則不同，在與不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的強制性規(guī)定中,當事人被給定的必須遵循的行為模式是唯一的，而非多樣的；當事人面臨的是單項選擇，而非多項選擇。因此，就不動產(chǎn)買賣而言，并不會存在所謂的所有權(quán)保留約款。

可見，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，第641條第1款同樣可以得到合理解釋。

四、民法典第352條是否體現(xiàn)了區(qū)分原則？

民法典第352條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但是有相反證據(jù)證明的除外?！北緱l源自原物權(quán)法第142條，僅在文字上略作調(diào)整。解釋論上的通說認為，該條意在回應地上建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的歸屬與建設(shè)用地使用權(quán)之間的關(guān)系，明確在沒有相反證據(jù)證明的情況下，建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)，屬于建設(shè)用地使用權(quán)人。

建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的行為，依據(jù)民法典第231條的規(guī)定，屬于民事法律事實中的事實行為?？梢?，該條是關(guān)于基于事實行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的規(guī)定，并不調(diào)整基于合同行為的物權(quán)變動問題，因此與區(qū)分原則本無關(guān)聯(lián)。但依然有學者表達了不同的意見，認為原物權(quán)法第142條是區(qū)分原則的法律體現(xiàn)，該條的但書意在解決房屋交易之中尚未辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)的買受人的權(quán)利保護問題。進而主張在房屋買賣交易中，房屋已交付(甚至交付占有使用多年)但未辦理登記過戶手續(xù)的情形，如果依據(jù)原物權(quán)法第142條但書的規(guī)定，法官可以依據(jù)當事人的意思表示、依據(jù)合同已基本上履行完畢的事實，得出所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)至買受人的結(jié)論。該學者得出前述意見的主要法律依據(jù)是原物權(quán)法第9條第1款但書的規(guī)定。

民法典第209條第1款源自原物權(quán)法第9條第1款，僅在文字上略作調(diào)整。該款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外。”從文義解釋和體系解釋的角度觀察，該款是關(guān)于基于民事法律行為，尤其是基于合同行為發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的規(guī)定，強調(diào)在通常情形下，依法登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要條件。該款的但書，自然也是關(guān)于基于民事法律行為，尤其是關(guān)于合同行為發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的除外規(guī)定，意味著在法律另有規(guī)定的情形，依法登記并非不動產(chǎn)物權(quán)變動的必要條件。作為該款但書的法律體現(xiàn)，典型者如民法典第333條第1款、第335條、第341條、第374條等，這些條文無一例外皆屬調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的規(guī)定，它們或者確認發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效果，無須依法登記；或者確認未經(jīng)登記，僅不得發(fā)生對抗善意第三人的效力。

至于民法典第352條的但書，從文義解釋和體系解釋的角度觀察，既非調(diào)整基于民事法律行為，尤其是基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動法律效果的除外規(guī)定，更沒有關(guān)于無須依法登記仍可發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動法律效果的只言片語，不宜解釋為屬于民法典第209條第1款但書的法律體現(xiàn)。

歷史解釋方法的運用可以為前述結(jié)論提供額外的佐證。民法典頒布之后，全國人大常委會法制工作委員會民法室組織撰寫的釋義書談及第352條但書的含義時指出：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施由建設(shè)用地使用權(quán)人所有作為通常情況，但仍然存在以下例外：目前，一部分市政公共設(shè)施，是開發(fā)商和有關(guān)部門約定，由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目開發(fā)中配套建設(shè)的，但是所有權(quán)歸國家。這部分設(shè)施，其性質(zhì)屬于市政公用，其歸屬就應當按照有充分證據(jù)證明的事先約定來確定，而不是當然地歸建設(shè)用地使用權(quán)人?！辈浑y看出，在民法典編纂的過程中，第352條但書的規(guī)定，并未被賦予貫徹區(qū)分原則，以解決房屋交易中已交付但未登記的房屋所有權(quán)歸屬的使命。