張明楷

一、積極刑法觀與消極刑法觀的差異

眾所周知，我國立法機關近年來增設了大量犯罪（主要是輕罪）。對此，刑法理論上出現(xiàn)了兩種完全相反的評價，形成了消極刑法觀與積極刑法觀的“對立”。

消極刑法觀的基本立場是：立法機關不應當積極地通過刑事立法增設新罪，不能擴大犯罪圈，而應盡可能縮小犯罪圈。積極刑法觀的基本觀點是：刑事立法增設新罪不會帶來刑法過度干預的系統(tǒng)風險，犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾；犯罪圈擴大的立法趨向，是當代中國社會治理與社會控制的客觀需要。此外，雖然還存在折衷刑法觀，但折衷刑法觀實際上是消極刑法觀的另一種表述，因為其所提出的“謹慎”“穩(wěn)健”的理由以及一些具體主張，與消極刑法觀完全相同。

從相關表述來看，消極刑法觀與積極刑法觀的確表現(xiàn)出明顯對立：消極刑法觀主張縮小犯罪圈，積極刑法觀主張擴大犯罪圈；消極刑法觀主張不得再增設新罪，積極刑法觀主張積極增設新罪。顯然，這種對立基本上只是就犯罪的成立范圍而言，但對犯罪的刑罰處罰范圍而言，兩種刑法觀不一定存在實質差異。

如所周知，刑罰并不是一種理想的制裁措施，只是不得已的處罰方法。正如耶林所言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！币嗉?，刑罰既是人類自由的重要保障，也是人類自由的主要威脅。慎重和人道地使用刑罰，它就是人類自由的保障；如若不加選擇地使用刑罰，它就是對人類自由的嚴重威脅。正因為如此，“刑罰該是國家為達其保護法益與維護法秩序的任務時的‘最后手段’（Ultima ratio）。能夠不使用刑罰,而以其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益之目的時,則務必放棄刑罰手段”。

持消極刑法觀的學者，所重視的正是刑罰后果的嚴厲性可能給國家與個人帶來的弊害。例如，何榮功教授指出：“過度刑法化體現(xiàn)的是國家刑罰權在社會治理中的膨脹與權力體系越位”；“刑法是社會的產(chǎn)物，人類本性的局限，為刑罰的存在提供了空間與道義基礎。但刑法畢竟是以剝奪和限制公民基本權利為主要內容的，無法否認其‘惡’的本質，所以，國家毫無疑問應‘竭力把刑罰強制限制在最小的范圍之內并且不斷尋求減少使用它的機會，而不是增加強制的機會并且把它當作挽救一切道德敗壞的藥方’”；“我國刑法過度化的背后明顯閃爍著刑罰權擴張的影子”?？梢姡^度刑法化就是過度刑罰化。再如，謝望原教授指出：“由于過度犯罪化一方面過分擴大了國家的刑罰權，另一方面大大壓縮或侵蝕了公民的個人權利與自由，因而受到學者們的尖銳批評?！睋?jù)此，犯罪化就是刑罰化。

但是，積極刑法觀的主張者，并沒有將犯罪化與刑罰化畫等號。例如，周光權教授指出：“現(xiàn)在應該堅守的就是對傳統(tǒng)刑法觀進行適度修正：（1）擴大刑法規(guī)制范圍，將刑罰目的定位于積極的一般預防。為此，應當重視刑法規(guī)范所具有的行為規(guī)范屬性，強調刑法規(guī)范對個人行為的指引，增設必要的具體危險犯、行為犯（抽象危險犯）；（2）重視對有組織的共同犯罪、經(jīng)濟犯罪的打擊，承認不同法律部門之間處罰上的競合而非排斥關系；（3）重視處罰手段的多元化，監(jiān)禁刑的‘霸主’地位應當被動搖?！敝芄鈾嘟淌谶€指出：“未來的刑法立法，從總體上看，應當建立能動、理性、多元的總體立法方略。能動，是指刑法立法應當根據(jù)社會轉型的需要及時作出反應，增設新罪的步伐不能放緩，應當適度擴大刑罰處罰范圍，保持立法的活躍化和積極干預社會生活的姿態(tài)……多元，是指不將刑法典作為唯一倚重的對象，而是嘗試建立以刑法典為核心，以輕犯罪法為輔助，刑罰和保安處分措施雙軌制的成文刑法體系。”顯然，在積極刑法觀看來，擴大犯罪的成立范圍，并不當然等于擴大犯罪的刑罰處罰范圍。

再如，黎宏教授認為，頻繁地修改刑法，增設新罪已經(jīng)成為我國刑事立法領域的常態(tài)，由此引起了對于刑法工具化、處罰界限模糊化、過度干預人們生活的擔心。但在當今復雜多元的社會生活場景下，應當在立法階段積極地設置生活規(guī)則，以管控風險；在裁判階段，則應當通過司法專業(yè)人員基于法治理性的判斷，對作為行為規(guī)范的刑法條文進行合理解釋，從而將積極的刑事立法對人們生活的過度干預消除或者控制在最小的范圍之內。

不難看出，倘若承認犯罪的成立范圍與犯罪的處罰范圍并不相同，那么，就犯罪的成立范圍而言，消極刑法觀與積極刑法觀可能存在區(qū)別乃至對立，但就犯罪的處罰范圍而言，兩種刑法觀可能并不存在對立，甚至沒有明顯差異。這是因為，所謂消極刑法觀與積極刑法觀，是從刑事立法而言，并非從刑事司法而言。換言之，積極刑法觀的主張者，完全可能采取消極的刑事司法觀。例如，就醉酒駕駛而言，持消極刑法觀的學者認為不應當將該行為規(guī)定為犯罪，僅給予行為人行政處罰即可。持積極刑法觀的學者則會認為，應當將該行為規(guī)定為犯罪，但對其中的大量行為可以不給予刑罰處罰。如周光權教授指出：“為限定本罪（危險駕駛罪——引者注）的適用范圍，在司法上，需要準確理解本罪的客觀構成要件要素，尤其要對抽象危險進行必要的司法‘印證式’判斷，以確定立法者所預設的法益危險是否存在，妥當認定違法阻卻事由，準確認定本罪的自首，提高緩刑適用率，將認罪認罰之后的從寬處罰落到實處?！崩韬杲淌谝渤诸愃浦鲝垺Ｓ纱丝梢姡m然從立法角度而言，對危險駕駛罪的設立存在肯定與否定兩種對立；但從司法角度而言，并非完全是受刑罰處罰與不受刑罰處罰的對立。

概言之，積極刑法觀主張刑事立法增設新罪，同時主張有罪不罰（認定行為構成犯罪但不給予刑罰處罰）。那么，有罪不罰與違法必究可否并存？對于行為構成犯罪但不給予刑罰處罰的普遍做法，用行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離來解釋是否合適？直接肯定和提倡犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離是否更為理想？本文就以上問題略陳管見，期待讀者的批評。

二、有罪不罰與違法必究的并存

從世界范圍來看，有罪不罰是相當普遍的做法。亦即，雖然行為人的行為構成犯罪，有關機關也肯定該行為構成犯罪，但不一定給予刑罰處罰，而是分別由警察作微罪處理、由檢察機關不予起訴，以及由法院宣告免予刑罰處罰。

在美國，警察被授權允許以幾種完全不同的方式對待商店“扒手”。沒有犯罪記錄的第一次行竊者，可以簡單地給予警告或訓誡。這個決定，本質上是什么也不做或者不采取任何行動，這種情況經(jīng)常發(fā)生。再如，在行為人是青少年的情況下，警察可能會把將青少年送回家交給其父母，由家庭這個機構進行處置。概言之，美國警察可以“視情況而定”，“刑事司法系統(tǒng)不僅需要，它還希望警察在這種情況下運用他們的判斷力，而且它是完全合適的”。對于其他輕微犯罪，“警察需要作出決定：逮捕違法者？單純警告？嚴厲訓誡但不逮捕，還是視而不見？警察經(jīng)常會面臨此類抉擇，并在缺乏監(jiān)督、無須公開報告的情況下，自行定奪”。同樣，美國檢察官享有“廣泛的權力和裁量權”，可以自行決定對犯罪作出不起訴決定?！霸诿绹?lián)邦93個檢察官辦公室每年大約立案調查的190000名犯罪嫌疑人中，只有其中的50% 被最終送至地方法院”。

在德國，一方面，“德國刑事訴訟法典第158條、第160條和第163條規(guī)定，一旦有犯罪行為嫌疑時，警察應當接收對犯罪行為的告發(fā)、告訴和啟動偵查程序。而實際上對于一定案件，警察卻不履行這個法定義務。如在家庭、朋友或者鄰居等社會親近范疇內發(fā)生了輕微的身體傷害、強迫或者侮辱情況的時候，警察往往是拒絕受理告發(fā)。顯然，面對這類情況，警察不怎么視自己為一個犯罪行為追究機關，而更視自己是一個調解、安撫部門，它不愿意啟動程序，以免進一步加深爭執(zhí)”。另一方面，從20世紀70年代起，德國檢察官的行為準則由“起訴法定原則”變?yōu)椤捌鹪V權衡原則”。從20世紀90年代開始，德國檢察機關中止刑事訴訟程序的權限已擴大到中等嚴重程度的犯罪。德國2009年警察移送到檢察機關案件中，檢察機關提起公訴的僅占11% ；2013年，檢察機關只將其受理的10%的案件起訴到法院。

在法國，以2015年為例，符合追訴條件進入首次追訴程序的共1264619人，被追究刑事責任的，僅占45.9%；此外，由檢察官建議的、采取替代刑罰的方式與程序的共 67134人，占5.3%；由檢察官決定采取替代刑事審判的其他程序的共463960人，占36.7%；檢察官決定不起訴的153667人，占12.2%。概言之，檢察官不起訴以及采取替代性刑罰方式的決定，占到了刑事追訴總數(shù)的50%以上。

在日本，刑事訴訟法第246條以及《犯罪偵查規(guī)范》第195條至第197條規(guī)定了“微罪處分”制度。微罪處分，其實是檢察官根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，將其享有的暫緩起訴權委任給司法警察行使。微罪處分包括對嫌疑人加以嚴厲的訓誡，告誡其將來不要犯罪，鼓勵、勸導嫌疑人賠償損失、向被害人謝罪或道歉，要求嫌疑人的親權者、雇主等對嫌疑人給予必要的監(jiān)督、指導?！案鶕?jù)2010年的統(tǒng)計，除駕駛機動車過失致死傷以外，刑法犯的被檢舉人員中，被給予微罪處分的上升到全部案件的32.6%。從犯罪種類來看，盜竊罪為35.8%，詐騙罪為23.5%，遺失物侵占罪為50.4%，贓物犯罪為41.3%，普通賭博為7.3%，暴行罪為52.5%。近年來，微罪處分率在整體上呈現(xiàn)上升趨勢，特別是在暴行罪中最為明顯”。日本的檢察機關同樣擁有很大的自由裁量權，微罪處分之外移送到檢察機關的案件，起訴率也并不高，而且大體上是逐年下降。例如，檢察機關對警察移送起訴的觸犯刑法典的案件（刑法犯），2005年的起訴率為46.8%，暫緩起訴率為41.4%；2010年的起訴率為42.5%，暫緩起訴率為45.4%；2015年的起訴率為39.1%，暫緩起訴率為50.4%；2020年的起訴率為37.4%，暫緩起訴率為52.2%。再如，檢察機關對道路交通違反外的特別刑法犯的案件，2005年的起訴率為66.1%，暫緩起訴率為30.8%；2010年的起訴率為56.3%，暫緩起訴率為40.2%；2015年的起訴率為53.3%，暫緩起訴率為41.5%；2020年的起訴率為48.8%，暫緩起訴率為45.8%。2019年和2020年，檢察機關的終局處理人員分別為907273人和807480人，其中請求公判率分別為8.9%和9.8%，略式命令請求率分別為22.2%和21.5%，起訴猶豫率分別為56.6%和55.5%，其他不起訴率分別為6.9%和7.8%，家庭裁判所送致率均為5.3%。

需要說明的是，國外由警察實施的微罪處分，并不是否認行為人的行為構成犯罪，而是因為犯罪情節(jié)輕微而給予刑罰外的處理。微罪處分制度既避免了刑罰的負作用，有利于預防犯罪人再犯罪，也節(jié)約了司法資源。換言之，“微罪處分的第一個機能在于，使不值得處罰的輕微案件在訴訟程序的早期階段就被篩選出來，從而防止將對象人貼上犯罪人標簽，同時還可以提高處罰案件的效率……微罪處分不只是單純地終結程序，而且具有狹義的犯罪人處遇的一面”。同樣，檢察官沒有起訴的案件，雖然的確有部分并不構成犯罪，但大部分仍然是構成犯罪卻酌定不起訴。國外警察與檢察官的自由裁量權，就是表現(xiàn)為“有罪不罰”，而非“無罪亦罰”。

或許有人認為，由于國外并非實行“違法必究”，所以，可以做到有罪不罰。但事實并非如此。例如，美國的許多州通過了《全面執(zhí)行法》（The Full Enforcement Statutes），此類法律賦予“警察將一切違法者繩之以法的責任”。即使在國外不一定踐行“違法必究”的方針，也不會公然宣傳“違法不究”。在推行“違法必究”方針的我國，同樣存在“有罪不罰”的現(xiàn)象。

如所周知，鄧小平同志在黨的十一屆三中全會前召開的中央工作會議上提出了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”十六字方針。“黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央把全面依法治國納入‘四個全面’戰(zhàn)略布局，在新形勢下對依法治國戰(zhàn)略需求作出全新判斷，提出新時代法治建設的‘科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法’新十六字方針……新時代十六字方針是對新時期十六字方針的繼承和超越，仍然以立法、司法、執(zhí)法和守法作為四個基本環(huán)節(jié)，尊重了改革開放以來所形成的法治文化和制度傳統(tǒng)，具有堅實的社會實踐和理論基礎?！钡@并不意味著新十六字方針否認了違法必究的方針。黨的十八大報告提出：“法治是治國理政的基本方式。要推進科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，堅持法律面前人人平等，保證有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究?！笔聦嵣?，違法必究已經(jīng)深入人心，也成為執(zhí)法者內心深處的真實想法與追求。

然而，違法必究并不意味著有罪必罰。換言之，有罪不罰與違法必究并不對立，而是并存的普遍現(xiàn)象。

其一，有罪不罰具有理論依據(jù)。按照儲槐植教授的觀點，依據(jù)契約精神（平等、制約），國民可能接受罪刑相當、重罪輕罰和有罪不罰的情形，但不能接受輕罪重罰、處罰無辜的情形。從刑法理論上說，當今各國都沒有采取積極的責任主義（“有責任就有刑罰”），而是采取消極的責任主義（“沒有責任就沒有刑罰”）。之所以如此，是因為刑罰的正當化根據(jù)是報應刑論與目的刑論的有機結合。報應刑只是為刑罰設定上限，而不是為刑罰設定最終標準。由于目的刑包括一般預防與特殊預防，所以，在犯罪人沒有特殊預防的必要性時，就不應當對其適用刑罰。如若以一般預防的需要為由對其適用刑罰，則是將其作為預防他人犯罪的工具，侵害了其人格尊嚴（參見后述內容）。

其二，如果將違法必究理解為違法必罰，那么，有罪不罰與違法必究就是沖突的。在這種理解下，倘若承認違法必究就不能接受有罪不罰，而應主張有罪必罰；倘若接受有罪不罰，違法必究就只是一種宣傳口號。但是，違法必究中的“究”，只是意味著對違法行為必須追究法律責任，追究法律責任不等于給予實體上的制裁。就犯罪而言，給予刑罰處罰只是追究刑事責任的一種方式，給予非刑罰處罰以及單純宣告有罪，同樣也是追究刑事責任的方式。所以，行為構成犯罪但不給予刑罰處罰（有罪不罰）與違法必究并不對立，而是完全可以并存的。

其三，從刑事法的規(guī)定與司法實踐來看，違法必究與有罪不罰也是并存的。例如，刑法與刑事訴訟法中存在不少免予刑罰處罰、免予追究刑事責任以及相對不起訴的規(guī)定。從事實上看，有罪不罰也并不罕見。例如，1979年刑事訴訟法規(guī)定了免予起訴制度，免予起訴的前提是行為構成犯罪。有統(tǒng)計數(shù)字顯示，1989年1月至11月，某省檢察系統(tǒng)立案偵查的貪污、受賄案共544宗652人，其中免予起訴的有210宗260人，免訴率分別為38.8%和40%；立案偵查的偷稅、抗稅案件46宗52人，免予起訴的37宗42人，免訴率為80%。在現(xiàn)行刑事訴訟法之下，雖然酌定不起訴率明顯下降，但仍有地市檢察院的酌定不起訴率達到10%以上。2018年，全國檢察機關對犯罪情節(jié)輕微、依法可不判處刑罰的決定不起訴102572人，同比上升25.5%；對涉嫌輕微犯罪并有悔罪表現(xiàn)的未成年人附條件不起訴6959人，同比上升16%。2020年，全國檢察機關對犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的決定不起訴20.2萬人，占審結案件的比例同比增加3.9%。2020年，全國法院對1.2萬人免予刑罰處罰。2021年全國檢察機關不批捕38.5萬人、不起訴34.8萬人，比2018年分別上升28.3%和1.5倍；對涉企等單位犯罪不起訴率38%，同比增加5.9個百分點；對涉罪未成年人依法決定附條件不起訴2萬人，占結案未成年人總數(shù)29.7%。

綜上所述，不管是在國內還是在國外，有罪不罰是十分正常的普遍現(xiàn)象。有罪不罰與違法必究并不對立，相反可以和諧地并存。

三、行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離

對于上述現(xiàn)象，人們或許可以得出“法律規(guī)范本身與法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀存在距離”的結論，或者說，“我們尤其是可以在古老的法規(guī)那里看到法律實踐偏離法律條文的變化”。問題是，為什么法律實踐可以“偏離”法律條文？這涉及行為規(guī)范與裁判規(guī)范的關系。

“加州伯克利分校的Meir Dan-Cohen教授設想出一個著名的思想實驗。他要我們想象一個聲音隔離實險，讓普通公民只能‘聽見’行為規(guī)則，而讓官員（尤其是法官）只能‘聽見’裁判規(guī)則。這樣一來我們馬上就會想到這個問題：裁判規(guī)則和行為規(guī)則是否應當具有相同的內容？如果內容不同，法律如何防止‘聲音泄漏’，如何防止普通國民獲知裁判規(guī)則的內容”。根據(jù)這一觀點，向一般公民傳遞的規(guī)范與向法官傳遞的規(guī)范并不相同。例如，以脅迫為由的抗辯可以被視為只傳遞給裁判者的規(guī)范，其并非是傳遞給公眾的行為規(guī)范。再如，刑法可以對公民宣稱“不知法不免責”，但如果人確實因為不知法而實施了不法行為，法官則可能以其不知法為由而免責。于是，刑法所聲稱的禁止范圍與其實際的制裁范圍并不相同，前者可以寬于后者。

如所周知，國外刑事立法與司法的基本現(xiàn)狀是，在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍。例如，從德國、日本等國的刑法典的規(guī)定來看，一般國民清楚地知道，盜竊一支鋼筆構成盜竊罪，騙取一張報紙構成詐騙罪，砸壞他人普通水杯構成故意毀壞財物罪，打人一耳光構成暴行罪。但是，在司法實踐上，警察不會將這些案件移送到檢察機關，檢察官不會起訴到法院，法院不會對這些行為科處刑罰。易言之，警察、檢察官的自由裁量權，主要表現(xiàn)在對符合刑法規(guī)定的犯罪成立條件的犯罪行為不科處刑罰，而非相反。難以認為國外的司法機關沒有嚴格依法辦事，也不能認為國外刑法的規(guī)定不合理。對此，似乎可以用行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離來解釋。

在我國立法機關大量增設新罪的背景下，黎宏教授認為，可以利用行為規(guī)范和裁判規(guī)范在一定范圍內分離的現(xiàn)象來防止和克服刑法對公民自由的侵害?！懊嫦蛞话闳颂峁┟詈徒沟男袨橹改系姆e極的刑事立法中所隱含的侵犯公民自由的危險，可以通過司法解釋在個案裁判階段為司法人員提供裁判規(guī)則，約束、指導其司法活動的方式加以消除……具體來說，既然同一條文中同時包含兩種面向不同人群的規(guī)范，且二者之間并不完全一致，那么，我們便可以利用法規(guī)范所具有的這種屬性，在不至于過度侵害公民自由的前提下，實現(xiàn)刑法所追求的預防目的?！?/p>

從理論上說，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內容不完全相同，似乎是可能的，也是有意義的。（1）規(guī)范是用文字表述出來的，但不同的讀者對相同的文字會產(chǎn)生不同的理解，尤其是外行人（一般公民）與專業(yè)人（法官）對法條文字的解讀不可能完全相同。例如，刑法第389條第1款規(guī)定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”第390條第1款對行賄罪規(guī)定了法定刑。國民閱讀這兩款規(guī)定時就可能認為，只要為謀取不正當利益，即使給予國家工作人員一盒普通茶葉，也成立行賄罪；法官則不會得出這種結論（即使沒有司法解釋關于行賄罪數(shù)額的規(guī)定）。（2）刑法分則的表述方式基本上是裁判規(guī)范，將它“翻譯”過來后則成為行為規(guī)范。例如，一般公民在“翻譯”上述兩款規(guī)定時，會形成“不得為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物”的行為規(guī)范，但事實上，司法機關對違反該行為規(guī)范的行為，并不會都以犯罪論處。（3）即使司法上僅將為謀取不正當利益給予國家工作人員價值3萬元以上的財物的行為認定為行賄罪，但向一般公民宣稱為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物（模糊表述）的行為成立行賄罪，也可能有利于預防行賄罪。

不過，追求裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離，也存在理論與實踐障礙。筆者在十多年前提出了如下疑問：（1）裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離的主要用意在于，即使某種行為并不成立犯罪，也要告訴一般公民該種行為是犯罪。例如，從裁判規(guī)范的角度而言，為謀取不正當利益給予國家工作人員一盒普通茶葉不是犯罪，但卻對一般公民宣稱，這種行為構成行賄罪。這既具有欺騙性，也具有恐嚇性，侵犯了公民的尊嚴。既然法條的真實含義并非如此，就不能向公民撒謊。（2）司法的公正性要求司法的公開性，任何機關與任何人都不應當防止一般公民獲知裁判結論，因而也不應當防止一般公民獲知裁判規(guī)范的內容。相反，一般公民都有權獲知裁判結論與裁判規(guī)范的內容。（3）多數(shù)公民主要不是通過閱讀刑法典獲悉刑法規(guī)范內容，而是經(jīng)由媒體、相互交往等途徑了解刑事判決進而得知刑法規(guī)范內容。在媒體發(fā)達、交往頻繁的時代，根本不可能防止“聲音泄露”。事實上，裁判規(guī)范不可能被保密。在自媒體發(fā)達的時代，即使是司法機關的內部文件，也會被“泄露”。（4）法學教師在給法科學生授課時，也不可能說，“當你們是一般公民時，不得為了謀取不正當利益，給予國家工作人員一盒普通茶葉，否則構成行賄罪；但是，當你們是法官時，不得將‘為了謀取不正當利益，給予國家工作人員一盒普通茶葉’的行為認定為犯罪”，因而根本不可能做到“聲音隔離”。（5）雖然在一些場合，刑法用語的模糊性使得裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離成為可能，但過度、過多的模糊性必須影響刑法的明確性，至少會侵害那些閱讀刑法典的少數(shù)公民的預測可能性，從而造成其行為萎縮。

王永茜博士指出，行為規(guī)范宣告某種行為是犯罪，而從裁判規(guī)范的角度不認為這種行為是犯罪，這并不是欺騙，也不是恐嚇，而是必須接受的事實“真相”，因為一般公民和法官對同一刑法用語的理解不一致，這種不一致的產(chǎn)生原因除了基本立場不同之外，還因為有些刑法用語具有模糊性，一般公民無法理解；有些刑法用語，一般公民對其作生活意義上的理解（普通用語），法官采取的是規(guī)范性的解釋（規(guī)范用語）；有些刑法用語在一般公民看來是統(tǒng)一的，法官為了實現(xiàn)正義理念必須對同一用語作出不同的解釋，使其具有相對性。然而，一般公民與法官對刑法條文的不同理解，以及用語的模糊性、相對性等，并不是行為規(guī)范與裁判規(guī)范相分離的表現(xiàn)與理由。刑法的適用雖然是價值判斷，但不同于“蘿卜白菜各有所愛”。對刑法的解釋與對文學作品的解釋雖有相同之處，卻不意味著一萬人對同一法條可以讀出一萬個不同的意思?！胺伤季S的特點就是尋求單一決策。如果有兩種可能的結果，大致上，就沒有法律決定可言”，也必然損害公民的預測可能性，侵害公民的自由。刑法是需要普遍遵守的規(guī)范，需要盡可能形成共識；即使不可能形成共識，也只能由法官最終決定法條的真實含義。但這并不意味著行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離，只是意味著某一方存在不當理解。例如，幻覺犯的形成，是行為人對刑法產(chǎn)生了誤解，而不是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。如果一般公民理解的行為規(guī)范宣布某種行為是犯罪，法官卻依據(jù)裁判規(guī)范宣告該行為不構成犯罪，一定是某一方存在誤解。

對于許多犯罪，刑法分則條文可能使用日常用語表達，法官則可能經(jīng)常援用法律定義或司法解釋來使這些條款具有法律專業(yè)性的內容，從而區(qū)別于它們的普通意義。但這同樣不是行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離的表現(xiàn)與理由。在刑法適用過程中，對規(guī)范用語進行普通解釋，對普通用語進行規(guī)范解釋是常有的現(xiàn)象，都是為了揭示刑法用語的真實含義，使其形成既被一般人接受也被專業(yè)人員接受的妥當結論。難以認為，當刑法分則條文使用日常用語表達規(guī)范時，就存在兩種不同含義的規(guī)范。

至于法官在定罪時，既要考慮一般人的觀念也要考慮科學的觀念等，也不是行為規(guī)范與裁判規(guī)范分離的表現(xiàn)與理由。例如，黎宏教授指出：“按照一般人的理解，行為是不是具有違法性即侵害法益的危險，只要以行為時一般人所能認識的事實以及行為人所特別認識的事實為基礎，從一般人的常識出發(fā)，站在行為時的立場上判斷即可。相反地，從法官等專業(yè)人士的立場來看，行為是不是具有侵害法益的危險，必須以行為時所客觀存在的全部事實為基礎，從‘科學的一般人’的立場出發(fā)，站在行為后即裁判時的立場上進行判斷。在誤將白糖當作砒霜殺人、誤將面粉當作白粉（毒品）販賣、在他人飯碗里投放未達致死劑量的毒物殺人、用空槍殺人等場合，從一般人的立場來看，上述行為從外觀上看，都足以讓人感到危險，因而多半會得出上述行為都有侵害法益危險的結論來，但從站在‘科學的一般人’立場的法官的角度來看，結論并不一定如此?！痹诒疚目磥恚鲜霈F(xiàn)象也并非行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。這是因為，按照普通一般人的理解與按照科學的一般人的理解，只是兩種不同學說。倘若法官對危險的判斷采取抽象的危險說，就不會站在科學的一般人的立場得出結論；反之，如果法官采取客觀的危險說或者修正的客觀的危險說，則不會按照普通一般人的理解來判斷危險的有無；如果法官采取具體的危險說，則既可能按照一般人的理解進行判斷，也可能按科學的一般人標準進行判斷。即使法官在判斷的不同階段運用不同的學說，也不表明兩種規(guī)范的分離。例如，陳家林教授指出：“由于刑法首先是行為規(guī)范，所以在對行為性質進行分析時，應當立足于行為時，根據(jù)一般人的立場進行判斷。同時由于刑法又是裁判規(guī)范，所以在對行為性質進行第二次的考察時，應當以科學的一般人的觀點進行事后的考察，我國理論的通說，例如對不能犯未遂的判斷正是遵循這樣的原則?！边@一觀點也只是表明先按普通一般人的立場，后按科學的一般人的立場進行判斷，并不指行為規(guī)范與裁判規(guī)范可以分離。

倘若說行為規(guī)范與裁判規(guī)范是分離的，一般人所應當遵守的便是行為規(guī)范，而違反行為規(guī)范的行為可能并不構成犯罪，就不利于發(fā)揮行為規(guī)范的作用。例如，黎宏教授指出：“依照刑法第133之一規(guī)定，只要是在具有醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為，就要處拘役，并處罰金。其中所體現(xiàn)的行為規(guī)范是，任何人不得在道路上醉酒駕駛。但是不是只要違反這一規(guī)范要求，即只要行為人每100毫升血液中的酒精含量達到80毫克以上時在道路上駕車，就要被認定為‘醉駕’呢？從相關司法實務來看，似乎并非如此。如最高人民法院的法官認為，對于醉酒駕駛機動車情節(jié)較輕、情節(jié)輕微或者顯著輕微的情形，可以依照刑法總則的規(guī)定，依法宣告緩刑、免予刑事處罰或者不作為犯罪處理。同時，各地的司法機關在醉酒型危險駕駛罪的認定上，也進行了一定的實質性理解?！钡疚恼J為，上述事實也不表明行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。（1）如果法官認定為危險駕駛罪，依法宣告緩刑、免予刑事處罰，就不可能存在兩個規(guī)范的分離。因為不管是作為行為規(guī)范還是作為裁判規(guī)范，刑法第133條之一的理解與適用都需要同時以刑法總則的規(guī)定為依據(jù)；在成立犯罪的前提下，宣告緩刑或者免予刑事處罰時，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內容并無區(qū)別。（2）一般人對法條所作出的字面含義的解釋，與司法機關作出的實質性理解不同，不意味著行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。即使在司法人員內部，也可能對法條存在形式的解釋與實質的理解，但不可能被認為是裁判規(guī)范的內部分離。（3）倘若司法機關內部將危險駕駛的成立標準提高到100毫克，一般人很快就會知道這一標準，達到80毫克以上就不得駕駛機動車的行為規(guī)范，就不再是刑法意義上的行為規(guī)范，不可能作為刑法規(guī)范發(fā)揮作用。

誠然，行為規(guī)范與裁判規(guī)范指向的對象不同，但兩者的含義不應當產(chǎn)生區(qū)別。援引一個例子：“不得偷竊；如果某人偷竊，他就應受罰?！眲P爾森指出：“如果假定禁止偷竊行為的第一個規(guī)范，只有在第二個規(guī)范對偷竊行為賦予制裁時才有效力，那么在正確的法律解釋中，第一個規(guī)范肯定是多余的。如果真存在的話，它是包含在第二個規(guī)范中的，后者才是唯一真正的法律規(guī)范?！币环矫?，難以認為，在上例中，兩個“偷竊”的含義不同。另一方面，如果沒有后一規(guī)范，前一規(guī)范不可能成為法律規(guī)范。正是因為存在后一規(guī)范，即使沒有前一規(guī)范，人們也可能推導出前一規(guī)范。再如，任何人都可以從刑法第263條的規(guī)定中，推導或者“翻譯”出“不得搶劫”的行為規(guī)范。但什么樣的行為才是刑法第263條所禁止和受到相應制裁的搶劫行為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的含義不會得出不同結論。

不可否認的是，行為規(guī)范與裁判規(guī)范發(fā)揮機能的場景或時間似乎不同。刑法一經(jīng)公布，行為規(guī)范就一直持續(xù)地在向一般人傳遞不得盜竊、不得搶劫等規(guī)范，且要求一般人遵守行為規(guī)范；而裁判規(guī)范則是在出現(xiàn)違反刑法規(guī)范的案件后，才發(fā)揮作用?；蛟S正因為如此，哈特認為，凱爾森的觀點拋棄了“法律作為社會控制之方法這個極為重要的特征，或是將其特有的性格加以模糊化”，消除了刑法規(guī)范指導人們行為的這一實質性的獨立的功能，無法區(qū)分罰金與稅收之間的區(qū)別。

但是，承認行為規(guī)范與裁判規(guī)范的同一，并不意味著否認行為規(guī)范的機能。換言之，要使刑法持續(xù)成為社會控制之方法，并不依賴于行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。恰恰相反，正是因為違反行為規(guī)范，就會使法官適用裁判規(guī)范，從而使刑法成為社會控制之方法。裁判規(guī)范雖然是在出現(xiàn)違反刑法規(guī)范的案件后才發(fā)揮作用，但其一直伴隨著行為規(guī)范發(fā)揮作用，使行為規(guī)范成為一種法律規(guī)范。倘若沒有內容相同的裁判規(guī)范的存在，單純的不得盜竊、不得搶劫之類的規(guī)范，只是一種道德規(guī)范。不僅如此，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離，還易于激發(fā)誤導性印象，即刑法僅在最初（在立法機關命令或禁令中）或在審判中（當被告就起訴指控罪行存在與否進行辯解時）才會與其對象對話。事實上，刑法在更多的停頓狀態(tài)下根據(jù)是非曲直以不同的聲音與其對象對話。

總之，雖然行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離是可能的，卻非理想的狀態(tài)，故不應追求行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離；行為規(guī)范與裁判規(guī)范只是規(guī)范針向的人不同，而非內容有別，故不應得出“某種行為根據(jù)行為規(guī)范構成犯罪但根據(jù)裁判規(guī)范不構成犯罪”的結論。

四、犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離

本文的基本立場是：必須承認違法必究與有罪不罰的并存，兩者的并存其實是指犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，也可謂犯罪的成立標準與處罰標準的分離。換言之，“有罪不罰”一方面是指行為人的行為成立犯罪（“有罪”），另一方面又不對行為人給予刑罰處罰（“不罰”），這本身就意味著犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離。這種分離不僅是事實，而且應當?shù)玫教岢?。前文對違法必究與有罪不罰的并存簡述了理由，本部分再從為什么對犯罪可以“不罰”，以及為什么對不罰的行為依然要規(guī)定和認定為“有罪”兩個方面略述理由。

首先，對成立犯罪的行為可以不給予刑罰處罰，存在充分理由。

其一，“犯罪原因是一個動態(tài)復雜系統(tǒng)，同社會結構的每一層次（生產(chǎn)力、生產(chǎn)關系、政治上層建筑和社會意識形態(tài)）的現(xiàn)狀與變動有著內在聯(lián)系的。刑罰作為遏制犯罪的一個因素同促成犯罪的眾多社會因素不可能在同一水平上相抗衡”。況且，刑罰雖然是保護法益的手段，但同時具有明顯的副作用，故“必須慎重考慮刑罰的必要性界限”。即使對于構成犯罪的行為，也不是必須給予刑罰處罰。所以，不能不承認，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”（李斯特語）；也不能不承認，“最好的社會治理就是最好的犯罪治理”。

例如，近年來，日本將“規(guī)制緩和”理念運用到金融犯罪的預防與懲處之中。該理念主張放寬政府對經(jīng)濟的管制，希望以行業(yè)自律實現(xiàn)對金融市場的控制，從而增強其自主性與自控力，并提高其國際競爭力和危機應對力。在金融犯罪的處置方面，該理念認為應當建立經(jīng)濟預防、行政制裁、刑罰與民事責任追究相結合的整體性規(guī)制模式，并且應當更多地運用非刑罰措施來預防和懲處金融違法行為，而僅針對最為惡劣的行為科處刑罰。整體性規(guī)制模式既能應對犯罪原因這一動態(tài)復雜系統(tǒng)，也表明對于成立犯罪的行為可以只給予行政制裁與民事制裁。換言之，行政制裁與民事制裁，并非只能針對一般行政違法與民事違法，同樣可以成為對犯罪的規(guī)制措施。

其二，刑罰的目的是預防犯罪，但并非只要適用刑罰就能實現(xiàn)預防犯罪的目的。相反，刑法理論與刑事政策將刑罰目的定位于預防犯罪，意味著只有當科處刑罰能夠產(chǎn)生預防犯罪的效果時，才能適用刑罰。反之，如果犯罪人所犯罪行輕微，沒有特殊預防的必要性，就不得科處刑罰。否則，不僅不能增強一般人的規(guī)范意識，反而會引起一般人對刑事立法的質疑。例如，“將危險駕駛罪寫進刑法，并不代表危險駕駛罪一律需要刑事處罰。在刑事立法已經(jīng)存在的前提下，司法機關如果沒有妥當?shù)剡m用法律，有可能連立法的好處都被一并抹殺了，甚至還會帶來對于立法動機的質疑。一旦受刑罰處罰的人獲得略微嚴厲的處罰，當受處罰人自身遭受的痛苦加劇時，其他人往往會倍加同情受處罰人，此時受刑罰處罰的人更容易損害大眾對刑事法律的信仰和認同感。與此相反，如果對觸犯微罪的人不進行處罰，這樣做不僅沒有讓犯罪人感受到任何痛苦，還通過社會‘共享’的方式稀釋了原本應當由行為人承擔的懲罰后果”。

再如，國外的實證研究表明，緩刑是預防累犯、再犯的重要措施。既然如此，就應充分利用緩刑預防犯罪，而不是依靠科處實刑抑止犯罪。一味科處實刑只不過是絕對報應刑的表現(xiàn)，并沒有以預防犯罪為目的。

又如，國外社會學家的研究表明，“過多、過濫的犯罪追訴，最終只會讓社會公眾了解到其他人多么不遵守規(guī)范，這對于公民遵紀守法的意識而言，未必是件好事。如果通過刑罰生產(chǎn)出過多的犯罪，也會讓刑罰本身‘過勞損’，‘如果刑罰失去了它的例外屬性，則預防性功能就無從談起’。有的放矢、適度的刑罰社會控制可以避免民眾知道他人‘普遍性無視規(guī)范’而產(chǎn)生的消極后果或危險，即‘無知’（Nichtwissen）才會產(chǎn)生預防效力”。據(jù)此，只有將刑罰作為例外，才可能實現(xiàn)預防犯罪的目的。

其三，“即使在刑事司法內部，也不是只有刑罰在孤立地發(fā)揮機能。逮捕、拘留、強制前往公開宣判的法庭、宣告判決等，雖然在理論上只不過是為了科處刑罰所采取的程序上的措施，但這些措施現(xiàn)實地發(fā)揮著隔離社會、表明社會的非難等刑罰機能。特別是在媒體發(fā)達的當下，逮捕、有罪判決等報道，向人們傳達了社會對這種行為的否定評價，這對抑止犯罪具有很大的效果。雖然現(xiàn)實執(zhí)行刑罰本身的抑止效果是不可否認的，但有時也并不是非執(zhí)行不可”。從特殊預防的角度來說，刑罰也不過是給犯罪人一個教訓；刑事司法內部的刑罰之外的各種措施，同樣也會給犯罪人一個教訓。即使是相對不起訴，也會使行為人感受到自己是犯罪人，進而促使其吸取教訓。

可以肯定的是，并非只有刑罰才能預防犯罪。不同的現(xiàn)象總是被人們貼上不同的標簽、冠以不同的名稱、歸入不同種類。然而，一種現(xiàn)象常常具有多方面、多層次的本質。當人們說兩種現(xiàn)象具有本質區(qū)別時，仍然可能具有另一方面、另一層次的相同本質。例如，罰金與罰款既可以說形式相同（都是行為人向國家繳納金錢）、本質不同（分別為刑罰處分與行政處罰），也可以說形式不同（只是名稱不同）、本質相同（都是由行為人向國家繳納金錢，給行為人的痛苦程度相同）。正因為如此，美國聯(lián)邦最高法院認為，在評價是否雙重處罰時，是刑事罰還是民事罰這種標簽不是最重要的問題，刑罰的概念跨越民事法與刑事法，民事制裁也好、刑事制裁也好，其在具體案件中的適用是服務于刑罰目的時，就變成了刑罰。換言之，刑事罰與民事罰、行政罰雖有本質區(qū)別，但三種處罰背后具有相同本質——都是使被告人遭受剝奪性痛苦，后者同樣能夠起到預防犯罪的作用，而且所產(chǎn)生的副作用很小。

其四，“認定有罪本身就是一種重要的懲罰”。因為認定有罪，就給行為人貼上了犯罪人的標簽，必然對他將來的生活與工作產(chǎn)生嚴重影響。正如貝卡利亞所言：“即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸?！蔽覈淌略V訟法第177條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！边@種不起訴事實上是認定有罪，因而是一種重要的懲罰。所以，刑事訴訟法第181條規(guī)定：“對于人民檢察院依照本法第177條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內向人民檢察院申訴。人民檢察院應當作出復查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關?！比绻袨槿说男袨榇_實構成犯罪，但檢察機關作酌定不起訴處理，一方面告誡其行為構成犯罪，另一方面使行為人感受到國家機關的寬大處理，不會對法律與國家機關產(chǎn)生任何抵觸情緒，反而不會重新犯罪。2014年至2018年，“檢察機關起訴到法院的案件，從最終的裁判結果看，法院最終判管制、拘役、緩刑、免刑、單處罰金刑等輕緩刑的總人數(shù)占同期生效判決總人數(shù)的比例每年分別為49%、48.8%、49.7%、44.6%、44.5%，這些案件適用酌定不起訴可能會有更好的效果”。

其五，我國的行政處罰程度，比許多國家的刑罰還嚴厲。例如，德國刑法第44條將禁止駕駛規(guī)定為附加刑。一方面，禁止駕駛的科處并不限于交通犯罪；即使行為人實施與交通無關的犯罪，“但如果為了影響犯罪人或者為了防衛(wèi)法秩序，對于犯罪人宣告禁止駕駛是顯有必要的，或者經(jīng)由禁止駕駛的宣告，得以避免科處有期徒刑或執(zhí)行有期徒刑的，法院也得做出禁止駕駛的宣告”。另一方面，禁止駕駛的期限為1個月以上6個月以下。我國的道路交通安全法第91條規(guī)定，飲酒后駕駛機動車的，暫扣6個月機動車駕駛證（禁止駕駛6個月）；醉酒駕駛機動車的，吊銷機動車駕駛證且5年內不得重新取得機動車駕駛證；飲酒后或者醉酒駕駛機動車發(fā)生重大交通事故，構成犯罪的，吊銷機動車駕駛證且終生不得重新取得機動車駕駛證。必然有人認為，國情不同不可比較、不可照搬。可是，對于擁有私家車的行為人來說，禁止駕駛給行為人帶來的痛苦并無區(qū)別。不僅如此，在公共交通并不發(fā)達以及私家車利用率較高的我國，禁止駕駛給行為人造成的痛苦更甚于德國。我國在全面實現(xiàn)小康社會之后，刑罰程度就不能繼續(xù)像以前那樣嚴厲，而應當逐步輕緩。在刑罰制度沒有得到及時修改的當下，對輕微犯罪僅給予行政處罰，并無不當。

總之，對某些犯罪不科處刑罰，既體現(xiàn)了對人的尊重，也能起到預防犯罪的作用。持有罪必罰觀點的學者或許會提出如下質疑：既然對某些犯罪可以不科處刑罰，就不應當將其規(guī)定為犯罪。否則，就有損刑法的權威性，因而不利于預防犯罪。所以，本文接下來要說明的是，為什么對不受刑罰處罰的某些行為，也要將其規(guī)定并認定為犯罪？

第一是社會發(fā)展的需要。隨著社會的發(fā)展變化,人們的物質生活水平、精神文明程度的進一步提高,各種值得刑法保護的利益不斷增加。加上媒體的發(fā)達，一般人對立法需求的呼吁，隨時可以傳達到立法機關，立法機關也需要通過刑法保護人民群眾的各種利益。

第二是國際協(xié)同的需要。不可否認的是，我國的刑事立法模式與西方國家刑法存在明顯區(qū)別。但在當今國際社會，哪一種立法模式更為優(yōu)越，不能僅根據(jù)本國的部分事實予以評價。習近平主席在亞洲文明對話大會開幕式上指出：“堅持開放包容、互學互鑒。一切生命有機體都需要新陳代謝，否則生命就會停止。文明也是一樣，如果長期自我封閉，必將走向衰落。交流互鑒是文明發(fā)展的本質要求。只有同其他文明交流互鑒、取長補短，才能保持旺盛生命活力。文明交流互鑒應該是對等的、平等的，應該是多元的、多向的，而不應該是強制的、強迫的，不應該是單一的、單向的。我們應該以海納百川的寬廣胸懷打破文化交往的壁壘，以兼收并蓄的態(tài)度汲取其他文明的養(yǎng)分，促進亞洲文明在交流互鑒中共同前進?！痹诋斚拢澜绺鲊媾R著相同的犯罪現(xiàn)象，預防犯罪需要國際社會的共同協(xié)力，因而需要采用相同的國際認定標準。特別在是加入了相關國際條約或國際組織的情形下，就有義務將相關行為規(guī)定為犯罪，而且不能增設量的標準。日本的立法機關以往“像金字塔一樣的沉默”，但在20世紀80年代后增設了大量新罪，其中一個重要原因是，一些國際條約形成了刑事實體法領域的國際標準，加入相關國際條約后就不得不修改刑法典和制定單行刑法。

例如，我國于2007年成為反洗錢金融行動特別工作組（FAFT）的正式成員國，F(xiàn)AFT于2007年進行的第一次互評估顯示，我國對洗錢罪犯罪化的評價為部分合格。FAFT于2019年對我國進行了第四次互評估顯示，我國洗錢犯罪的有效性評價為“一般符合”（僅高于“不符合”），其中在第三章關于法律體系的評估部分指出，我國最高司法機關有關刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的司法解釋設置了金額入罪門檻的問題，違反了對洗錢犯罪零容忍的要求，并建議取消該入罪門檻的規(guī)定。于是，最高人民法院于2021年4月13日公布《關于修改〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2021〕8號）規(guī)定：“自本決定實施之日起，《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕11號）第一條第一款第（一）項、第二款和第二條第二款規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的數(shù)額標準不再適用。”

再如，中國加入WTO后，承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。2004年年底，最高人民法院、最高人民檢察院公布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，降低了最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》所確定的“情節(jié)嚴重”“數(shù)額較大”的立案標準。《刑法修正案（十一）》將銷售假冒注冊商標的商品罪的“銷售金額數(shù)額較大”修改為“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”，將侵犯商業(yè)秘密罪的“給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失”修改為“情節(jié)嚴重”，其實也降低了成立犯罪的標準。

不難發(fā)現(xiàn)，只要我國的刑事立法與司法解釋就相關的國際（性）犯罪降低了成立標準，就應當同時降低其他犯罪的成立標準，否則就必然導致犯罪成立標準的不協(xié)調（部分犯罪的罪量標準高、部分犯罪的罪量標準低）。因而，即使對于個案上不必科處刑罰處罰的情形，在性質上也必須規(guī)定并認定為犯罪。

第三是平等保護的需要。在國際交往極為頻繁的時代，本國人在外國犯罪或遭受侵害，以及外國人在本國犯罪或遭受侵害的現(xiàn)象，已經(jīng)相當普遍。如果我國的犯罪成立范圍明顯窄于國際社會，就不利于平等保護國民的法益。

例如，在任何國家，行為人故意造成他人輕微傷（甚至沒有達到我國的輕微傷程度）的都成立故意傷害罪；在大多數(shù)國家，行為人造成他人精神傷害的行為，也會被認定為故意傷害罪。中國人與外國人都是人，都是由肉體與精神構成，沒有理由認為，對外國人的身體法益的保護應當優(yōu)越于對中國人身體法益的保護，否則就會形成不平等的局面：外國人在中國對中國公民造成輕微傷或者精神傷害的，中國不追究其刑事責任；而中國人在外國造成外國人輕微傷或者精神傷害的，就由外國追究中國人的刑事責任。再如，中國人在其他國家超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛都會被認定為犯罪，但外國人在中國超速行駛、闖紅燈、酒后駕駛則不會被認定為犯罪。顯然，只有降低犯罪的成立標準，才有利于平等保護國民的各種法益。

第四是預防犯罪的需要。使犯罪的成立范圍與處罰范圍分離的做法，有利于預防犯罪。這是因為，刑事立法上告訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”，便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事司法上對構成較輕犯罪的行為不予處罰，讓行為人體會到司法機關對其處理寬大，行為人便會感恩戴德，不再重新犯罪。正因為如此，那些受微罪處分或相對不起訴、暫緩起訴的行為人，很少重新犯罪；那些受到實刑處罰的行為人，因為對處罰不滿反而容易再犯。

更為重要的是，肯定輕罪的成立，有利于預防重罪。例如，危險駕駛罪的設立，使得惡性交通事故逐年減少。“根據(jù)公安部所公布的數(shù)據(jù)，在增設危險駕駛罪之后，我國每年因為醉酒駕車導致死亡的人數(shù)至少減少200人以上，‘醉駕入刑’的效果是顯著的。如果考慮到近年來全國機動車保有量大量增加，但醉酒駕車致人死亡的情形仍在減少的事實，就更應該肯定立法在保護個人生命方面的實際效果”。誠然，危險駕駛罪的設立，每年將30萬余人打上“罪犯”的烙印?？墒牵瑔栴}不在于本罪的設立與成立標準本身，而在于以下幾個方面：（1）本罪沒有規(guī)定單處罰金；（2）行政法律、法律對犯罪規(guī)定了過多、過嚴的其他不利后果；（3）公安機關缺乏正式的微罪處分制度；（4）檢察機關的起訴率過高；（5）法院的緩刑宣告率過低?？s小危險駕駛罪的成立范圍只能掩飾而不能解決這幾個問題。換言之，這幾個問題只能采取其他針對性的措施予以解決。

再以傷害為例。行為人針對被害人一拳一腳可能造成何種程度的傷害，并非行為人可以完全左右。行為人只希望造成輕微傷事實上卻造成了輕傷乃至重傷，或者只希望造成傷害實際上卻致人死亡的案件，層出不窮。如果刑法不禁止造成輕微傷的行為，就必然導致許多人以為自己的傷害行為不會構成犯罪，進而實施傷害行為，結局卻可能導致被害人身受輕傷乃至重傷。反過來說，要預防輕傷害與重傷害。首先必須禁止造成輕微傷的行為乃至一切非法暴行，否則，對輕傷害與重傷害的預防效果就極為有限。所以，為了實現(xiàn)對故意傷害罪的一般預防，有必要降低故意傷害罪的入罪門檻。

綜上所述，犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅是客觀事實，而且是值得追求的狀態(tài)?？梢哉J為，這種分離是最大限度地發(fā)揮刑法的法益保護機能（實現(xiàn)預防犯罪目的）與自由保障機能的最佳路徑。公安機關應當盡可能控制移送檢察機關的案件；檢察機關應當大幅度降低起訴率，充分運用酌定不起訴與暫緩起訴制度；法院應當盡可能宣告緩刑。

犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不同于刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范的分離。例如，張三駕駛機動車時血液酒精含量剛好達到80毫克/100毫升。規(guī)范分離論的觀點認為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，張三的行為構成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，張三的行為不構成犯罪；本文的觀點是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，張三的行為均成立犯罪；由于張三的犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，只需要給予非刑罰處罰或者單純宣告有罪。再如，李四合理地相信自己的行為并不違反刑法而實施了符合構成要件的不法行為，其認識錯誤不可避免。規(guī)范分離論的觀點認為，雖然根據(jù)行為規(guī)范，李四的行為構成犯罪，但根據(jù)裁判規(guī)范，李四的行為不構成犯罪；本文的觀點是：不管是根據(jù)行為規(guī)范還是裁判規(guī)范，李四的行為均不成立犯罪。

不難看出，就限制刑罰處罰而言，兩種學說的結論相同，但規(guī)范分離說可能不利于預防犯罪，因為更輕緩的裁判規(guī)范最終必然泄露給一般人，進而使行為規(guī)范形同虛設乃至不復存在。例如，法官如果告訴張三與其他人，張三的行為不構成犯罪，會導致張三與一般人認為自己以前對刑法規(guī)范的理解是錯誤的，并認為血液酒精含量剛好達到80毫升時駕駛機動車的，并不構成危險駕駛罪，于是今后可能再次實施這樣的行為。再如，公民通常總是以為自己的行為合法才實施該行為，如果說根據(jù)行為規(guī)范，認定李四的行為構成犯罪，就意味著公民不得實施合理地認為是合法的行為，這便不當限縮了公民的自由。

總之，肯定犯罪的成立范圍與處罰范圍的分離，不僅可以消解積極刑法觀與消極刑法觀的實質差異，符合當下的積極立法現(xiàn)狀，而且有利于預防犯罪。認定犯罪的成立但不科處刑罰，在某種意義上說也可謂微罪執(zhí)法?！胺e極的微罪執(zhí)法可以教給人們相關的法規(guī)和法律知識，警告人們不要違法。并且懲治微罪可以增強國家對社會的控制力，防止社會從嚴重不法行為走向失序狀態(tài)，增強人們對社會的認同感和安全感”。