徐瑜璐 季立剛

(中共上海市委黨校 公共管理教研部，上海 200233；復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

法律擬制是“有意地將明知為不同者，等同視之”,(1)卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，北京：商務(wù)印書館，2019 年，第142頁(yè)。指示基礎(chǔ)事實(shí)援引擬制事實(shí)的法律后果(2)參見齊佩利烏斯著，金振豹譯：《法學(xué)方法論》，北京：法律出版社，2009年，第50頁(yè)。,以取得預(yù)期法律后果(3)參見伯恩·魏德士著，丁曉春、吳越譯：《法理學(xué)》，北京：法律出版社，2013年，第64頁(yè)。的一種“精雕細(xì)琢”(4)弗雷德里?！た枴ゑT·薩維尼著，許章潤(rùn)譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，北京：中國(guó)法制出版社，2001年，第63頁(yè)。的法技術(shù)。法律擬制肇始于古羅馬時(shí)期，并在當(dāng)下法制中依然發(fā)揮作用，如美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家朗·富勒(Lon L.Fuller)所言,“法律擬制的時(shí)代尚未終結(jié)”。(5)Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 94.而且，法律擬制不僅存在于立法中，還在司法中存在其適用場(chǎng)域。美國(guó)最高法院大法官本杰明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo)曾強(qiáng)調(diào)，“一旦擬制被掩藏起來，司法活動(dòng)的原動(dòng)力也就被封閉了”。(6)本杰明·卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，北京：商務(wù)印書館，2009年，第70頁(yè)。

有關(guān)法律擬制的理論研究已相當(dāng)豐富，涉及概念(7)對(duì)法律擬制概念的研究，參見Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 9；梅因著,沈景一譯：《古代法》，北京：商務(wù)印書館，1984年，第16頁(yè)；亞圖·考夫曼著，吳從周譯，顏厥安校：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，臺(tái)北：學(xué)林文化實(shí)業(yè)有限公司，1999年，第59頁(yè)；馬克西米蘭·德爾瑪：《法律擬制與法律變遷》，載陳金釗、謝暉主編，俞海濤譯：《法律方法》第26卷，北京：研究出版社，2019年，第71頁(yè)；篩倉(cāng)秀夫著：《法哲學(xué)講義》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2002年，第419頁(yè)。、功能(8)對(duì)法律擬制功能的研究，參見卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，第142頁(yè)；本杰明·卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，第70 頁(yè)；齊佩利烏斯著，金振豹譯：《法學(xué)方法論》，北京：法律出版社，2009年，第50頁(yè)及注釋。、技術(shù)(9)對(duì)法律擬制技術(shù)的研究，參見羅傳賢著：《立法程序與技術(shù)》，臺(tái)北：五南圖書出版公司，1996年，第168頁(yè)；郭富青著：《商法技術(shù)品格論》，北京：法律出版社，2018年，第25～28頁(yè)；劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期；張海燕：《“推定”和“視為”之詞語解讀——以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期。等方面，但與具體運(yùn)用場(chǎng)域相聯(lián)系的研究不多，且主要涉及刑法領(lǐng)域。(10)對(duì)刑法擬制的研究，參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》(下冊(cè))，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011年，第631～640頁(yè)；李振林著：《刑法中法律擬制論》，北京：法律出版社，2014年；李鳳梅著：《刑法擬制研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2016年；趙春玉：《刑法中的法律擬制》，北京：清華大學(xué)出版社，2018年。有限的商法擬制研究主要集中在規(guī)范建構(gòu)和規(guī)范分析兩個(gè)維度。其中，“建構(gòu)論”往往將法律擬制作為一種純粹的法技術(shù)，并未考慮商法的特殊性。事實(shí)上，法律擬制并非同等適用于任何場(chǎng)域，如刑法擬制性規(guī)范建構(gòu)就需遵循謙抑性原則、相當(dāng)性原則、刑法機(jī)能協(xié)調(diào)原則，(11)參見劉憲權(quán)、李振林：《論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第9期。民法擬制性規(guī)范建構(gòu)亦不能違背民法的倫理性。(12)比如，1969年8月19日以前的《德國(guó)民法典》第1589條曾規(guī)定，“非婚生子女與父親不視為親屬關(guān)系”有違倫理，已被廢止。脫離商法擬制性規(guī)范建構(gòu)的基礎(chǔ)理論而談?wù)撋谭〝M制性規(guī)范的建構(gòu)，無疑是不充分的?，F(xiàn)有“分析論”亦較為薄弱，呈現(xiàn)出規(guī)范識(shí)別混亂、規(guī)范體系認(rèn)識(shí)不清的樣態(tài)。本文擬通過闡述法律擬制的基本理論、辨析識(shí)別商法擬制性規(guī)范路徑的正誤，進(jìn)而提出規(guī)范識(shí)別與體系解構(gòu)方法。

一、 法律擬制的屬性與功能

“擬制的本質(zhì)是一種類推：在一個(gè)已證明為重要的觀點(diǎn)之下，對(duì)不同事物相同處理”，“擬制并非歪曲現(xiàn)實(shí)的意思，相反地，‘?dāng)M制是無意識(shí)地表達(dá)一種經(jīng)由構(gòu)成要件內(nèi)在的類似性，所引發(fā)之……相同評(píng)價(jià)的必要性’。擬制終究無非是類推”；(13)亞圖·考夫曼著，吳從周譯：《類推“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，第59、25頁(yè)?！皵M制哲學(xué)”將世界劃分為自然系統(tǒng)和人造系統(tǒng)，前者是客觀存在，后者是主觀認(rèn)識(shí)，結(jié)合了主觀認(rèn)識(shí)后的兩個(gè)不同的客觀存在被類推等同的過程即擬制的過程。具體到法律領(lǐng)域，法律擬制以特定的實(shí)踐價(jià)值為比較基準(zhǔn)，將某一特例與既定的法律規(guī)則或法律概念進(jìn)行比較，倘若兩者應(yīng)當(dāng)被同等對(duì)待，則將兩者類推等同；(14)Vgl. Hans Vaihimger, Die Philosophie des Als Ob: System der theoretischen, praktischen und religi?sen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus mit einem Anhang über Kant und Nietzsche, 3 Aufl., 1918, S.1. p.25-28, 46-49.“雖然B實(shí)際上不同于A，但二者之間具有許多方面的類似性(本質(zhì)的類似性)，而將B等同于A”。(15)篩倉(cāng)秀夫著：《法哲學(xué)講義》，第419頁(yè)。作為一種類推，法律擬制適用于發(fā)展法學(xué)理論，如確立外觀主義理論，將外觀事實(shí)類推為真正事實(shí)；適用于立法，如建構(gòu)擬制性規(guī)范，將一事實(shí)類推為另一事實(shí)，擬制性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范、例示規(guī)范和空白規(guī)范等共同組成授權(quán)式類推規(guī)范群。

虛構(gòu)性也是法律擬制的根本屬性?！胺捎幸庾R(shí)地將兩個(gè)不同的事實(shí)構(gòu)成等同”；(16)伯恩·魏德士著，丁曉春、吳越譯：《法理學(xué)》，第64頁(yè)?！鞍烟摷僖暈檎鎸?shí)，將虛無當(dāng)作實(shí)在”，“把不存在的或也許不存在的東西虛構(gòu)為存在”,“明知是假而假定為真的一種虛構(gòu)”。(17)“Fiction of Law,” Henry Campbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, St. Paul, Minn, West Publishing Co (1990).有學(xué)者從邏輯思維、主觀心理角度分析法律擬制的“虛構(gòu)性”，最初的擬制思維是宗教祭祀中的替代思維，如違法侵害保民官權(quán)利者用“修建神廟”替代“祭獻(xiàn)羅馬的豐饒女神”，(18)公元前494年頒布的《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》規(guī)定：“任何人不得強(qiáng)迫平民保民官像一個(gè)普通公民那樣去做他不愿做的任何事情；不得鞭打他或者命令別人鞭打他，亦不得殺害或命令別人殺害他。倘使有人違犯這些禁例中的任何一項(xiàng)，則他本人須受詛咒，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)祭獻(xiàn)狄米特?！眳⒁娊健⒚捉≈骸读_馬法基礎(chǔ)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第516頁(yè)。認(rèn)為“還原心理”、“假借思維”是擬制心理、擬制思維的重要內(nèi)容。法律擬制是一種將基礎(chǔ)事實(shí)“還原”為擬制事實(shí)，“假借”擬制事實(shí)確定基礎(chǔ)事實(shí)的法律效果的方法；(19)參見盧鵬著：《擬制問題研究》，上海：上海人民出版社，2009 年，第166～169頁(yè)。使用擬制者“已意識(shí)”到擬制的虛假性卻依然適用，因?yàn)榉蓴M制有助于實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值目標(biāo)；(20)See Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) 9.擬制方法在發(fā)展法律的同時(shí)滿足那個(gè)時(shí)代“并不十分缺乏的改進(jìn)的愿望”，同時(shí)又“不觸犯當(dāng)時(shí)始終存在的、對(duì)于變更的迷信般的嫌惡”。(21)梅因著，沈景一譯：《古代法》，第16頁(yè)。

從法律史上看，市民籍?dāng)M制(Fictiocivitatis)是古羅馬時(shí)期的典型擬制之一，裁判官將異邦人虛構(gòu)性類推為羅馬人，令異邦人參照羅馬人的法律權(quán)利義務(wù)規(guī)則，在羅馬皇帝卡拉卡拉(Caracalla)頒布《安東尼尼安憲令》(Constitutio Antoniniana)賦予異邦人羅馬公民身份之前，為羅馬人與異邦人的交往提供了有效的法治保障。(22)參見查士丁尼著，張企泰譯：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，北京：商務(wù)印書館，1997年，第7頁(yè)；蓋尤斯著，黃鳳譯：《蓋尤斯法學(xué)階梯》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008年，第220、159頁(yè)。教士特惠(Benefit of Clergy)是中世紀(jì)的一個(gè)例證，裁判者將非教士虛構(gòu)性類推為教士，參照教士犯罪的審判規(guī)則(1164年《克拉靈頓詔令》)，非教士由此獲得比王座法院更輕的定罪量刑。(23)參見盧鵬著：《擬制問題研究》，第87、161～163頁(yè)。近代以來，多國(guó)商事法律中運(yùn)用了法律擬制，以《德國(guó)商法典》第56條、《韓國(guó)商法》第14條、《日本商法典》第24條規(guī)定的商業(yè)使用人擬制為例，(24)《德國(guó)商法典》第56條,參見C.W.卡納里斯著，楊繼譯：《德國(guó)商法》，北京：法律出版社，2006年，第398～400頁(yè)；《韓國(guó)商法》第14條,參見吳日煥譯：《韓國(guó)商法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第5頁(yè)；《日本商法典》第24條,參見劉成杰：《日本最近商法典譯注》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年，第59頁(yè)。均在具有商業(yè)使用人外觀的非商業(yè)使用人上進(jìn)行了虛構(gòu)性類推。

現(xiàn)有研究在區(qū)分法律擬制與其他法律方法上存在一些混亂，對(duì)法律擬制屬性的認(rèn)識(shí)不足是重要原因。一是由于忽略法律擬制的類推屬性，將“視為”規(guī)范中“定義”性規(guī)范、限定除斥期間方法與法律擬制混淆；(25)楊代雄教授針對(duì)除斥期間規(guī)范與可推斷意思表示規(guī)范混淆問題作出了澄清，限定除斥期間的方法不具有類推性，推斷的方法具有類推性。參見楊代雄：《意思表示理論中的沉默與擬制》,《比較法研究》2016年第6期。事實(shí)上，“定義”性規(guī)范是基于“歸納邏輯”，概括某類具有法律意義的事物、狀態(tài)、行為，并在法律體系中明晰的方法；限定除斥期間是基于“演繹邏輯”，通過規(guī)定某種權(quán)利一般性的存續(xù)期間，在權(quán)利人逾期未能行使權(quán)利的特殊情況下消滅相關(guān)權(quán)利，與法律擬制的“類推邏輯”是完全不同的。二是僅關(guān)注類推屬性而忽視虛構(gòu)屬性，將推定、準(zhǔn)用、例示、留白等方法與法律擬制混淆；(26)參見張海燕：《“推定”和“視為”之詞語解讀——以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期；張煥然：《論擬制規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)——以民法中的擬制為分析對(duì)象》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第4期。其實(shí)，推定是基于兩事實(shí)之間存在的“或然聯(lián)系”，推定兩事實(shí)相同，立法者在推定前未知兩事實(shí)是否等同，在推定后或許可以反證推翻推定結(jié)果，即推定邏輯中不存在虛構(gòu)性；準(zhǔn)用遵循“相同情況相同規(guī)則”原則，針對(duì)兩事實(shí)的相同部分，指示一事實(shí)參照適用另一事實(shí)法律效果，并未將不同部分虛構(gòu)等同；例示、留白方法是通過例舉、示范或直接不作規(guī)定的方式授權(quán)適法者理解、使用規(guī)范，也不具虛構(gòu)屬性。

從法律方法運(yùn)用功能上看，法律擬制漏洞填補(bǔ)之目標(biāo)功能、指示參照之技術(shù)功能是類推屬性的反映，規(guī)制決斷之效力功能是虛構(gòu)屬性的反映。首先，由于法律擬制可“用以修補(bǔ)法律體系大廈縫隙的笨拙的補(bǔ)丁”，“貼在法律理論結(jié)構(gòu)中的裂口之上”，(27)Lon L. Fuller, Legal Fictions (California: Stanford University Press, 1967) Introduction.“舊規(guī)則和新規(guī)則之間的鴻溝常常得以跨越”，(28)本杰明·卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，第70 頁(yè)。其會(huì)在具有漏洞填補(bǔ)需要時(shí)被考慮選用；其次，其作為一種與既有規(guī)范建立聯(lián)系的一種技術(shù)，可用于發(fā)揮“指示參照的作用”，(29)卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學(xué)方法論》，第143頁(yè)。是“法律后果參照的另一種形式”，(30)伯恩·魏德士著，丁曉春、吳越譯：《法理學(xué)》，第64頁(yè)。是“一個(gè)援引其他規(guī)范之法律后果的普遍適用的法律技術(shù)手段”，(31)齊佩利烏斯著，金振豹譯：《法學(xué)方法論》，第50頁(yè)。“對(duì)一個(gè)或多個(gè)必要操作性事實(shí)的懸置，它將導(dǎo)致關(guān)聯(lián)規(guī)范后果的賦予”；(32)馬克西米蘭·德爾瑪：《法律擬制與法律變遷》，載陳金釗、謝暉主編，俞海濤譯：《法律方法》第26卷，第71頁(yè)。最后，為了避免虛構(gòu)性類推被推翻，法律擬制以規(guī)制決斷功能補(bǔ)強(qiáng)規(guī)范效力，其“假定實(shí)際是假但并非不可能為真的某物為真，并且不允許反駁”。(33)“Fiction of Law,” Henry Campbell Black, M. A. Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, St. Paul, Minn, West Publishing Co (1990).

在關(guān)于擬制價(jià)值正當(dāng)與否的大討論中，規(guī)制決斷功能被以吉米·邊沁(Jeremy Bentham)為代表的反對(duì)派嚴(yán)厲批評(píng)。他們認(rèn)為，法律擬制不僅虛構(gòu)，而且禁止反駁，是一種可惡的法律技術(shù)。他們將法律擬制的適用比作“濫用藥物”，直指法律擬制竊取議會(huì)立法權(quán)，是導(dǎo)致普通法混亂、沒有體系的原因。(34)See Jeremy Bentham, John Bowring (ed.), The Works of Jeremy Bentham (Vol.V), Simpkin, Marshall & Co. (London, 1843) 92.而肯定派的觀點(diǎn)與之不同，威廉·布萊克斯通(William Blackstone)一開始懷疑提倡擬制這種具有虛構(gòu)特性的方法會(huì)嚇到學(xué)生，但是經(jīng)過深入思考之后，他認(rèn)為只要弄清法律擬制的本質(zhì)、學(xué)會(huì)使用方法并正確運(yùn)用，那么法律擬制不僅不會(huì)帶來危害，反而可以對(duì)疑難雜案提供救濟(jì)方案；(35)See William Blackstone, Commentaries on the Law of England (University of Chicago Press, 1979) 43.朗·富勒指出，把法律擬制稱作“善意的謊言”這一觀點(diǎn)肯定了擬制的善意，但其實(shí)又是不準(zhǔn)確的，因?yàn)閿M制并不準(zhǔn)備，實(shí)際也沒有欺騙任何人。(36)Lon L. Fuller, Legal Fictions, 25 Ill. L. Rev. 363 (1930-1931).或許可以認(rèn)為，在法律擬制的虛構(gòu)性被“正名”之后，規(guī)制決斷功能不僅不可惡，反倒是可愛的。

二、 商法擬制性規(guī)范識(shí)別路徑探析

運(yùn)用法律擬制建構(gòu)的規(guī)范已然存在于當(dāng)下商事法治體系，然而，現(xiàn)有研究在商法擬制性規(guī)范識(shí)別這一基礎(chǔ)問題上還存在諸多爭(zhēng)議。

(一) 法律功能主義運(yùn)用于商法擬制性規(guī)范識(shí)別駁論

法律功能主義著眼于“法律的目的性”，(37)Rudolph von Jhering, Law as a Means to an End (The Boston Book Company, 1913) 330.將法律看作達(dá)到某種目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律概念、法律規(guī)范中存在的功能性和系統(tǒng)性，(38)See Donald E. Claudy, Formation of Contracts a Study of the Common Core of Legal Systems (Cornell Law Review, 1969) 54.關(guān)注法律規(guī)則的實(shí)際效果。在功能主義框架下，是根據(jù)規(guī)制決斷、指示參照、漏洞填補(bǔ)功能來識(shí)別商法擬制性規(guī)范的。然而，這種識(shí)別方法并不恰當(dāng)。有學(xué)者基于決斷功能混淆了商法擬制性規(guī)范與商法推定性規(guī)范，把不可反駁的法律推定誤認(rèn)為“推定性擬制”(39)黃茂榮著：《法律方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第163頁(yè)；江偉著：《證據(jù)法學(xué)》，北京：法律出版社，1999年，第126頁(yè)。、“擬制性推定”(40)陳界融：《立法迷惘縈繞刑事證明“二推論”》，《社會(huì)科學(xué)研究》2010年第4期。等雜糅推定與擬制的“四不像”(41)張海燕：《“推定”和“視為”之語詞解讀？——以我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范為樣本》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第3期。概念，錯(cuò)誤地否認(rèn)不可反駁性推定的存在或偏頗地僅以不可反駁性判定規(guī)范的擬制性，如誤認(rèn)我國(guó)《公司法》第72條、《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款屬于擬制性規(guī)范。(42)參見郭富青著：《商法技術(shù)品格論》，第45頁(yè)。決斷功能對(duì)應(yīng)的不可反駁性確實(shí)是擬制規(guī)范的屬性之一，但不可反駁性也是不可反駁推定規(guī)范的屬性，僅基于不可反駁性來判定法律擬制或法律推定的方法是偏頗的；法律擬制與法律推定的根本差別在于前者具有虛構(gòu)性，后者具有或然性。有學(xué)者基于指示參照功能的識(shí)別混淆了商法擬制性規(guī)范與商法準(zhǔn)用性規(guī)范，對(duì)《民法典》中“準(zhǔn)合同”的“準(zhǔn)用”屬性識(shí)別不盡正確，(43)郭明龍、謝飛：《“準(zhǔn)合同”，守護(hù)善良與公平——〈民法典〉合同編準(zhǔn)合同分編解讀》，《天津日?qǐng)?bào)》2020年8月27日，第011版。原因在于指示參照功能是擬制性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范的共有功能，將“準(zhǔn)”字簡(jiǎn)單解讀為“準(zhǔn)用”甚至“擬制”是不準(zhǔn)確的；(44)參見周東平、武勝：《我國(guó)歷代刑法中法律擬制綜論》，《當(dāng)代法學(xué)》2010年第5期；柳正權(quán)：《論唐律中的立法擬制及成因》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第6期。擬制性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范當(dāng)以基礎(chǔ)事實(shí)與擬制事實(shí)，或準(zhǔn)用事實(shí)的關(guān)系、指示參照的不同程度作為識(shí)別依據(jù)。有學(xué)者基于擬制的漏洞填補(bǔ)功能混淆了商法擬制性規(guī)范與商法中某些以“視為”為標(biāo)志語的規(guī)范。盡管普遍認(rèn)為“視為”是擬制性規(guī)范的標(biāo)識(shí)語，(45)參見黃茂榮著：《法律方法與現(xiàn)代民法》，第156頁(yè)；劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第 2期。立法中“視為”意為“看作”，是被用作引出規(guī)范結(jié)果的一般語詞，但“視為”規(guī)范還可能是推定性規(guī)范、注意性規(guī)范等。比如，雖然《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第68條第2款使用了“視為”，卻非擬制性規(guī)范，而屬注意性規(guī)范。

商法擬制性規(guī)范的識(shí)別何以誤入功能主義路徑？多是對(duì)擬制本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清、不全面，脫離擬制的“類推性”去認(rèn)識(shí)“虛構(gòu)性”，易對(duì)擬制的“正當(dāng)性”產(chǎn)生質(zhì)疑，導(dǎo)致未能從擬制的本質(zhì)去識(shí)別擬制性規(guī)范，而向功能主義“逃逸”?；诜蓴M制的功能去識(shí)別擬制性規(guī)范具有一定的可行性，但并不充分，擬制性規(guī)范的以上功能非其獨(dú)有，向功能主義的“逃逸”是誤將擬制功能與擬制性規(guī)范的識(shí)別方法相混淆的結(jié)果。法律擬制的規(guī)制決斷、指示參照、漏洞填補(bǔ)功能，并非法律擬制的本質(zhì)特性，不能作為擬制性規(guī)范的識(shí)別依據(jù)，向功能主義“逃逸”是將擬制功能轉(zhuǎn)述為擬制特性，并與擬制本質(zhì)特性相混淆的結(jié)果。以上三項(xiàng)功能不能作為擬制性規(guī)范的識(shí)別依據(jù)，具有這三項(xiàng)功能的還有其他規(guī)范，如：同用性法條。(46)我國(guó)學(xué)者常以“同用性法條”表述以“適用”為標(biāo)識(shí)語，指示法律適用者直接適用另一規(guī)范的法條。比如《民法典》第556、808、918條。不同于“同用性法條”，“準(zhǔn)用性法條”以“參照”為標(biāo)識(shí)語，指示法律適用者參照適用另一條規(guī)范。“同用性法條”(指示適用性法條)與“準(zhǔn)用性法條”(指示參照性法條)是指示參引性法條的兩個(gè)下位概念，指示參引性法條、說明性法條、限制性法條是不完全法條的三個(gè)下位概念。參見易軍：《買賣合同之規(guī)定準(zhǔn)用于其他有償合同》，《法學(xué)研究》2016年第1期；汪淵智：《民法中的不完全性法條》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2004年第4期。

(二) 法律形式主義下商法擬制性規(guī)范識(shí)別的失當(dāng)與校正

法律形式主義著眼于外部的、有形的、可感知的法律屬性，如通過特定的語言、簽章或者具有特定意義的行為，或者運(yùn)用邏輯學(xué)方法揭示事實(shí)在法律層面的相關(guān)特征。(47)Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society (London: Oxford University Press, 1954) 63.正如我們或許無法通過性別、身高等識(shí)別人的本質(zhì)差異，但可通過DNA測(cè)定進(jìn)行精準(zhǔn)識(shí)別?！邦愅菩浴迸c“虛構(gòu)性”是法律擬制的DNA，“類推性”表現(xiàn)在把事實(shí)A與事實(shí)B看作同類，賦予兩事實(shí)相同法律效果，“虛構(gòu)性”表現(xiàn)在把法律意義上不同的事實(shí)A與B故意等同。在形式主義下，邏輯結(jié)構(gòu)或規(guī)范的標(biāo)識(shí)性語詞是商法擬制性規(guī)范的識(shí)別依據(jù)。然而，在運(yùn)用形式主義方法識(shí)別商法擬制性規(guī)范中亦存在某些失當(dāng)，需要澄清。

其一，如何認(rèn)識(shí)商法擬制性規(guī)范的“虛構(gòu)性”？在此方面，應(yīng)析分意思推定、直接規(guī)定與意思擬制以及具體擬制與抽象擬制。有學(xué)者認(rèn)為“當(dāng)事人不依商法要求，在法定期間為意思表示而保持緘默者，視為已作出承認(rèn)或拒絕的意思表示”，(48)郭富青著：《商法技術(shù)品格論》，第40頁(yè)。即認(rèn)為這種情形屬于意思擬制，但這種認(rèn)識(shí)過于武斷。如果兩個(gè)意思表示之間存在或然性，法律又為其限定了期間，該意思表示規(guī)范應(yīng)被認(rèn)定為意思推定；如果是除斥期間，由于期間屆滿形成權(quán)消滅，意思表示規(guī)范既非意思推定，亦非意思擬制，屬于直接規(guī)定；如立法者明知兩個(gè)意思表示不同而故意將其等同，應(yīng)認(rèn)定為意思擬制。因此，將我國(guó)《破產(chǎn)法》第18條第1款(49)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，管理人對(duì)破產(chǎn)申請(qǐng)受理前成立而債務(wù)人和對(duì)方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對(duì)方當(dāng)事人。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)受理之日起二個(gè)月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)事人，或者自收到對(duì)方當(dāng)事人催告之日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。”的直接規(guī)定誤認(rèn)為意思擬制，就是忽略了擬制的虛構(gòu)性。如果把明知不同的基礎(chǔ)事實(shí)與擬制事實(shí)有意虛構(gòu)等同稱為具體擬制，如羅馬時(shí)期的“市民籍?dāng)M制”，把異邦人視為羅馬人；考察可推斷意思表示規(guī)定與除斥期間規(guī)定，立法者并沒有把基礎(chǔ)事實(shí)虛構(gòu)為擬制事實(shí)，這些規(guī)定屬于蘊(yùn)含擬制思維的一般規(guī)范，可稱為抽象擬制。

其二，如何識(shí)別商法擬制性規(guī)范中的基礎(chǔ)事實(shí)？有學(xué)者對(duì)《公司法》第71條第2款第3句、(50)我國(guó)《公司法》第71條第2款第3句：“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！薄镀飘a(chǎn)法》第18條第2款(51)我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第2款規(guī)定，“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同。”這類的意思表示規(guī)范有所誤讀，將基礎(chǔ)事實(shí)誤認(rèn)為“不同意轉(zhuǎn)讓”與“不購(gòu)買”、“決定繼續(xù)履行合同”與“不提供擔(dān)?！笔莾蓚€(gè)意思，產(chǎn)生了該等規(guī)范中“抽象主觀心態(tài)難以證明”、基礎(chǔ)事實(shí)未知、屬意思推定等誤解。(52)參見韓朝煒著：《商法適用中的法官解釋》，上海：上海人民出版社，2020年，第385頁(yè)。其實(shí)，我國(guó)《公司法》第71條第2款第3句中的基礎(chǔ)事實(shí)是“拒絕履行購(gòu)買義務(wù)下的‘不同意轉(zhuǎn)讓’”，其與“視為同意轉(zhuǎn)讓”的擬制事實(shí)間存在虛構(gòu)性類推關(guān)系；同樣的，《破產(chǎn)法》第18條第2款中“視為解除合同”的基礎(chǔ)事實(shí)是管理人“拒絕履行擔(dān)保義務(wù)情況下繼續(xù)履行合同”的意思。也就是說，不能機(jī)械地識(shí)別基礎(chǔ)事實(shí)，應(yīng)結(jié)合立法原意進(jìn)行文義性、體系性解讀。

其三，如何正確識(shí)別“視為”所導(dǎo)出法律效果的對(duì)應(yīng)法律事實(shí)？法律擬制的對(duì)象只能是法律事實(shí)，不能是法律效果，是法律擬制故意等同事實(shí)A與事實(shí)B、賦予A與B相同法律效果的本質(zhì)所決定的；在“視為”導(dǎo)出法律效果的商法擬制性規(guī)范識(shí)別中，應(yīng)先將法律效果還原為法律事實(shí)，如《韓國(guó)商法》第812條之5規(guī)定：“船舶所有人向載貨利害關(guān)系人通知解除或者終止合同及繼續(xù)運(yùn)輸之意旨時(shí)，視為船舶所有人為了擔(dān)保對(duì)定期租船合同中的債權(quán)，以定期租船人對(duì)載貨利害關(guān)系人的租船費(fèi)或者運(yùn)費(fèi)的債權(quán)為標(biāo)的而設(shè)定的質(zhì)權(quán)”，(53)吳日煥譯：《韓國(guó)商法》，第217頁(yè)。在這一條款中，還原“視為”后面“質(zhì)權(quán)設(shè)定”的法律效果為“設(shè)立質(zhì)權(quán)”法律事實(shí)，比較“通知解除或者終止合同”與“設(shè)立質(zhì)權(quán)”可得兩個(gè)行為事實(shí)不同，將兩事實(shí)虛構(gòu)性類推等同，屬擬制性規(guī)范。反之，倘若不將 “視為”后面的法律效果還原為法律事實(shí)，容易陷入規(guī)范識(shí)別錯(cuò)誤或難以識(shí)別的困境。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第130條規(guī)定的“時(shí)效因請(qǐng)求而中斷者，若于請(qǐng)求后6個(gè)月內(nèi)不起訴，視為不中斷”屬于擬制性規(guī)范，(54)參見黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，第165頁(yè)。這種認(rèn)識(shí)不準(zhǔn)確。該規(guī)范后半句是雙重否定，該條款語義可理解為“請(qǐng)求后6個(gè)月內(nèi)起訴，視為時(shí)效中斷”，“時(shí)效中斷”屬法律效果，引起該法律效果的法律事實(shí)為“請(qǐng)求后6個(gè)月內(nèi)起訴”，“6個(gè)月內(nèi)起訴”是對(duì)“請(qǐng)求”的限縮性補(bǔ)充規(guī)定，而非擬制性規(guī)定。該學(xué)者未還原法律效果對(duì)應(yīng)的法律事實(shí)，導(dǎo)致錯(cuò)誤理解該條款的性質(zhì)。因此，對(duì)于由“視為”導(dǎo)出法律效果的法律規(guī)范，不能將“視為”簡(jiǎn)單地作為擬制性規(guī)范的標(biāo)識(shí)語，而應(yīng)識(shí)別、還原“視為”詞語后法律效果所對(duì)應(yīng)的法律事實(shí)，比較“視為”前后兩個(gè)事實(shí)之間的關(guān)系，進(jìn)而判斷該規(guī)范的屬性。

在形式主義識(shí)別路徑下，可根據(jù)法律擬制的“虛構(gòu)性類推”認(rèn)定擬制性規(guī)范。第一步，判別規(guī)范的類推性，將“視為”規(guī)范中的定義規(guī)范、原則與例外規(guī)范、注意規(guī)定、推定規(guī)定等不具有類推性的規(guī)范剔除；第二步，判別規(guī)范的虛構(gòu)性，將準(zhǔn)用規(guī)范、例示規(guī)范、空白規(guī)范等不具虛構(gòu)性的類推剔除。“虛構(gòu)性類推”是法律擬制的根本屬性，以這種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不僅能夠識(shí)別“視為”規(guī)范中的擬制性規(guī)范，亦可識(shí)別使用“準(zhǔn)用”、“為”、“參照”、“推定”等標(biāo)識(shí)語的擬制性規(guī)范，同樣可識(shí)別沒有任何標(biāo)識(shí)語的擬制性規(guī)范。比如我國(guó)《民法典》第172條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效”，在此條款中，雖無擬制性規(guī)范的標(biāo)識(shí)語，但立法者把無代理權(quán)的行為擬制為有代理權(quán)的行為，屬擬制性規(guī)范。近來，有學(xué)者認(rèn)為，“一般結(jié)構(gòu)應(yīng)是擬制研究的起點(diǎn)”、是“將某事實(shí)另行評(píng)價(jià)為滿足某構(gòu)成要件”，主張根據(jù)某事實(shí)是否被“另行評(píng)價(jià)”將定義規(guī)范、提示規(guī)范、解釋規(guī)范、例外規(guī)范從擬制性規(guī)范中剔除。(55)參見張煥然：《論擬制規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)——以民法中的擬制為分析對(duì)象》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第4期。在分析了如何運(yùn)用形式主義方法識(shí)別商法擬制性規(guī)范后，應(yīng)當(dāng)看到：無論是從擬制性規(guī)范的一般結(jié)構(gòu)還是擬制的本質(zhì)屬性識(shí)別擬制性規(guī)范，其結(jié)論并無二致。擬制性規(guī)范中的基礎(chǔ)事實(shí)與擬制事實(shí)都是構(gòu)成要件，“某事實(shí)滿足構(gòu)成要件”體現(xiàn)的就是基礎(chǔ)事實(shí)與擬制事實(shí)之間的類推，“另行評(píng)價(jià)”突顯的就是擬制的“虛構(gòu)性”。

三、 商法擬制性規(guī)范體系解構(gòu)的“二維三階分析法”

對(duì)于商法擬制性規(guī)范的認(rèn)識(shí)，僅停留在識(shí)別層面是不夠的，還需進(jìn)一步解構(gòu)商法擬制性規(guī)范體系的內(nèi)在構(gòu)造。擬制性規(guī)范具有“虛構(gòu)類推性”，但特定擬制性規(guī)范的擬制對(duì)象不同，即基礎(chǔ)事實(shí)不同。基礎(chǔ)事實(shí)在擬制性規(guī)范中屬于法律事實(shí)，且并不局限于法律關(guān)系三要素中的法律事實(shí)，也包括法律主體和法律客體。法律事實(shí)“在一定程度上體現(xiàn)了法律規(guī)范所設(shè)計(jì)的事實(shí)模型”，(56)陳金釗：《論法律事實(shí)》，《法學(xué)家》2000年第2期。是一種規(guī)范性事實(shí)。

將法律事實(shí)作為解析擬制性規(guī)范內(nèi)在構(gòu)造的基礎(chǔ)，需分析法律事實(shí)與法律規(guī)則的關(guān)系。關(guān)于法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)，有三要素說、二要素說、新三要素說和新二要素說。(57)三要素說認(rèn)為，法律規(guī)則由假定、處理和制裁組成，“制裁”表達(dá)懲罰、否定的意思，未包含“獎(jiǎng)賞”；二要素說認(rèn)為法律規(guī)則由行為模式和法律后果組成，將“制裁”改為“法律后果”，擴(kuò)充了法律評(píng)價(jià)的內(nèi)容，優(yōu)化了三要素說，但忽略了“假定”。新二要素說認(rèn)為：法律規(guī)則由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成，法律事實(shí)對(duì)應(yīng)構(gòu)成要件。新三要素說保留了三要素說中的“假定”，同時(shí)采用了二要素說中的“法律后果”，認(rèn)為法律規(guī)則包括假定條件、行為模式和法律后果。(58)趙樹坤、張晗：《法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)理論的變遷及反思》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2020年第1期；雷磊：《法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2013年第1期。假定條件指的是法律規(guī)范的適用前提，即法律規(guī)范適用的時(shí)間、空間和主體等。行為模式是導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)變動(dòng)的具體行為，包括行為的限度、方向等。(59)參見李道軍著：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，濟(jì)南：山東人民出版社，2001年，第194頁(yè)。假定條件和行為模式對(duì)應(yīng)于法律事實(shí)，相較于新二要素說的將法律事實(shí)對(duì)應(yīng)構(gòu)成要件，更加細(xì)化了法律事實(shí)的構(gòu)成內(nèi)容，更適應(yīng)法律事實(shí)的類型化，更適合解析擬制性規(guī)范體系的內(nèi)在構(gòu)造?；诜梢?guī)則結(jié)構(gòu)“新三要素說”中對(duì)法律事實(shí)假定條件、行為模式的劃分，結(jié)合商法特性，可以用“二維三階分析法”解析商法擬制性規(guī)范體系的內(nèi)在構(gòu)造。

表1 “二維三階分析法”

就商法擬制性規(guī)范的“二維”而言，包括商主體和商行為擬制性規(guī)范，這是比對(duì)法律事實(shí)與規(guī)則結(jié)構(gòu)，將商主體從假定條件中剝離單獨(dú)歸類，將商主體以外的假定條件與行為模式合并為商行為。

以上如此分類是存在理論與實(shí)踐基礎(chǔ)的：其一，“實(shí)際上有商法典的國(guó)家，在規(guī)定商法適用范圍時(shí)都結(jié)合人和行為兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)”，(60)謝懷拭著:《外國(guó)民商法精要》，北京：法律出版社，2002年，第223頁(yè)。主要采用主觀主義、客觀主義或折中主義商法典體例。(61)參見任先行、周林彬著：《比較商法導(dǎo)論》，北京：北京大學(xué)出版社，2000年，第 123頁(yè)；王建文著：《中國(guó)商法立法體系批判與構(gòu)建》，北京：法律出版社，2009年，第184頁(yè)；周國(guó)暉著：《商法本位論：商法作為獨(dú)立法律部門的內(nèi)在依據(jù)》，北京：法律出版社，2010年，第 189頁(yè)。即便是立法體例變更過的商法典也未超越商主體、商行為范疇，如《法國(guó)商法典》先采用主觀主義，后采用客觀主義的立法體系；在沒有商法典的國(guó)家，其商法體系也主要圍繞商主體和商行為兩部分，如我國(guó)；其二，通說認(rèn)為，法律體系由商主體法和商行為法兩部分組成，(62)參見范健、王建文著：《商法總論》(第二版)，北京：法律出版社，2019年，第118頁(yè)；王保樹主編：《商法》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第22頁(yè)。商主體與商行為是商事法律關(guān)系的二元理論結(jié)構(gòu)，商法“在界定商事關(guān)系時(shí)需在商人與商行為共同構(gòu)成的‘坐標(biāo)系’下進(jìn)行”；(63)王璟著：《商法特性論》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007年，第99、92頁(yè)。其三，在立法技術(shù)視角下，商法零散、多樣規(guī)則的組合需要高超的立法技術(shù)，即把規(guī)范建立在核心概念的基礎(chǔ)上，而商人、商行為就是這樣的核心概念；(64)參見程淑娟：《我國(guó)商事立法模式的再思考——兼論〈商法典〉、〈商事通則〉的不可行性》，《甘肅理論學(xué)刊》2008年第1期。有學(xué)者在討論商法體系時(shí)提出，概念、原則、類型是商法體系的三大要素，概念需要完成一種抽象，而商人、商行為正是商法體系金字塔頂端提綱挈領(lǐng)的概念。(65)參見郭富青：《論我國(guó)商法體系的建構(gòu)技術(shù)》，《法律科學(xué)》2008年第2 期。在現(xiàn)有商法中，商主體和商行為擬制的二維設(shè)計(jì)可以觀照所有商事法律事實(shí)。商主體擬制和商行為擬制的二維解構(gòu)也是解構(gòu)商法擬制性規(guī)范的第一階。在商主體擬制項(xiàng)下，根據(jù)權(quán)利能力差異，可以分為完全和部分商主體資格擬制，作為第二階，其合理性在于：“法律意義上的人格以權(quán)利能力之享有為標(biāo)志”，(66)朱慶育著：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第370頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》第1條規(guī)定“人的權(quán)利能力，始于出生的完成”。梁慧星教授指出：“民法上得為民事權(quán)利主體者，稱為‘人’。得為民事權(quán)利主體之法律資格，稱為‘人格’。此所謂‘人格’，亦即民事權(quán)利能力?！?67)梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2004年，第57頁(yè)。權(quán)利能力是抽象概念，法律賦予相同主體相同權(quán)利能力，而權(quán)利是權(quán)利能力的現(xiàn)實(shí)化，權(quán)利主體根據(jù)權(quán)利能力的不同可分為完全和限制權(quán)利能力人，而法律擬制可以作用于賦予或消滅主體不同程度的權(quán)利能力、主體資格。現(xiàn)有商法中有完全主體資格擬制規(guī)范，如《韓國(guó)商法》第401條規(guī)定了“表見董事”，把以董事名義執(zhí)行業(yè)務(wù)的非董事擬制為董事，把有權(quán)力執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的非董事擬制為董事；亦有部分主體資格擬制規(guī)范，如《韓國(guó)商法》第245條、《日本公司法》第476條規(guī)定，公司解散后，在其清算目的范圍內(nèi)，直至清算結(jié)束視為仍然存續(xù)，擬制清算目的范圍外的公司主體資格滅失，又如《韓國(guó)商法典》第7條規(guī)定“股東資格補(bǔ)強(qiáng)擬制”，未成年人、限制行為能力人一旦獲得法定代理人同意成為公司無限責(zé)任股東，原僅享有有限民事行為能力的人在以股東身份作出行為時(shí)，擬制該行為由享有完全行為能力人作出。結(jié)合擬制“同一化”、“區(qū)別化”(68)同一化指的是把不同擬制為相同，區(qū)別化指的是把相同擬制為不同。參見盧鵬著：《擬制問題研究》，第40頁(yè)。的取向，可以分為完全商主體資格擬制取得與滅失、部分商主體資格擬制取得與滅失， 擬制滅失清算目的范圍外的公司主體資格與擬制補(bǔ)強(qiáng)股東資格可分別作為擬制主體資格取得和滅失的兩種方式，體現(xiàn)著擬制的“同一化”、“區(qū)別化”，這是商主體擬制項(xiàng)下的第三階。

在商行為擬制項(xiàng)下，商行為包括“商主體之外的前提條件”和“行為模式”(如圖1)。前者指的是商行為的時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格、貨物單位等，如國(guó)際貿(mào)易中FOB、CFR，后者指商行為在法律上的意思。商行為前提條件擬制和商行為模式擬制作為第二階，這也符合商事交易習(xí)慣的劃分，商主體根據(jù)商行為前提規(guī)則作出商行為意思。同樣，結(jié)合擬制“同一化”、“區(qū)別化”的作用方式，可以分為同一商行為前提條件擬制、區(qū)別商行為前提條件擬制、同一商行為模式擬制、區(qū)分商行為模式擬制，作為第三階?，F(xiàn)有商法體系中屬同一商行為前提條件擬制規(guī)范的，如我國(guó)《海商法》第56條第3款，該款把非承運(yùn)人所有、提供的裝運(yùn)器具擬制為第1款中已經(jīng)規(guī)定的一件或一個(gè)單位貨物，《海商法》第74條把加注收貨待運(yùn)提單擬制為已裝船提單；屬區(qū)別商行為前提條件擬制規(guī)范的，如德國(guó)《破產(chǎn)法》第94條、我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第100條，其把未到期破產(chǎn)債權(quán)擬制為到期。(69)把認(rèn)繳制下公示的債權(quán)到期通過擬制方式區(qū)分為破產(chǎn)情況下的加速到期和非破產(chǎn)情況下的按時(shí)到期。就商行為模式擬制而言，屬同一商行為模式擬制規(guī)范的，如我國(guó)《海商法》第164條，其把“拖輪所有人拖帶其所有的或者經(jīng)營(yíng)的駁船載運(yùn)貨物，經(jīng)海路由一港運(yùn)至另一港”擬制為“承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，負(fù)責(zé)將托運(yùn)人托運(yùn)的貨物經(jīng)海路由一港運(yùn)至另一港”的海上運(yùn)輸；屬區(qū)別商行為模式擬制規(guī)范的，如我國(guó)《公司法》第71條第2款第3句、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第111條第2款，把拒絕履行購(gòu)買義務(wù)下的“不同意轉(zhuǎn)讓”擬制為“同意轉(zhuǎn)讓”。(70)把“不同意轉(zhuǎn)讓”通過擬制方式區(qū)分為履行購(gòu)買義務(wù)下的不同意轉(zhuǎn)讓和拒絕履行購(gòu)買義務(wù)下的同意轉(zhuǎn)讓。

圖1 法律事實(shí)與法律規(guī)則結(jié)構(gòu)關(guān)系

需要注意的是，正是由于法律擬制只能擬制法律事實(shí)，不能擬制法律效果，那些用“視為”導(dǎo)出法律效果的商法擬制性規(guī)范也應(yīng)納入商行為模式擬制范疇，如我國(guó)《海商法》第160條規(guī)定：“因不可抗力或者其他不能歸責(zé)于雙方的原因致使被拖物不能拖至目的地的，除合同另有約定外，承拖方可以在目的地的鄰近地點(diǎn)或者拖輪船長(zhǎng)選定的安全的港口或者錨泊地，將被拖物移交給被拖方或者其代理人，視為已經(jīng)履行合同”，這里的“視為已經(jīng)履行合同”就屬于商行為模式擬制。

“二維三階分析法”與其他商法擬制性規(guī)范分析法相比，(71)有研究將商法擬制性規(guī)范劃分為主體人格擬制、行為能力擬制、意思擬制、事實(shí)擬制、行為擬制和法律關(guān)系擬制，存在類型位階混亂問題。如主體人格擬制應(yīng)當(dāng)是行為能力擬制的上位類型，行為擬制應(yīng)當(dāng)是意思擬制的上位類型；類型劃分抽象，未能結(jié)合法律擬制在虛構(gòu)類推事實(shí)中的“同一化”與“區(qū)別化”的具體作用方式。參見郭富青：《商法技術(shù)品格論》，第40頁(yè)；有研究將擬制性規(guī)范分為主體、客體和內(nèi)容擬制，分為學(xué)理、立法、司法擬制，這些類型化沒有錯(cuò)誤，但不具有商法特殊性。參見劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期。在明晰商法擬制性規(guī)范體系的內(nèi)在構(gòu)造方面更具包容性、實(shí)踐性、指導(dǎo)性，能夠適用于解構(gòu)所有商法擬制性規(guī)范，明晰法律擬制適用于商法規(guī)范的限度和向度，同時(shí)有益于規(guī)范理解與規(guī)范建構(gòu)。運(yùn)用“二維三階分析法”解構(gòu)德國(guó)、日本、韓國(guó)、中國(guó)大陸和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)主要的商法擬制性規(guī)范可看到：(72)本文分析的規(guī)范來自于：杜景林、盧諶譯：《德國(guó)商法典》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年；吳日煥譯：《韓國(guó)商法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年；柳經(jīng)緯著：《日本最新商法典譯注》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年；中國(guó)大陸的《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公司法”、“企業(yè)破產(chǎn)法”、“海商法”、“票據(jù)法”。我國(guó)商主體擬制存在類型缺位問題，如德國(guó)、日本、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均設(shè)置了“表見主體”規(guī)范，(73)本文將運(yùn)用外觀主義原理確立的主體稱為“表見主體”，如“擬制商人”、商業(yè)輔助人擬制、表見董事、影子董事等。而中國(guó)大陸暫無；《韓國(guó)商法》第7條(74)《韓國(guó)商法》第7條：“未成年人或者限制行為能力人經(jīng)法定代理人同意進(jìn)行營(yíng)業(yè)時(shí)，須進(jìn)行登記?！眳⒁妳侨諢ㄗg：《韓國(guó)商法》，第4頁(yè)。設(shè)置了股東資格補(bǔ)全擬制的商主體資格部分?jǐn)M制，而中國(guó)大陸只有商主體資格完全擬制；(75)據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)主要的商主體擬制包括：“旅客”擬制(《海商法》第108條第3款)；歇業(yè)公司主體滅失擬制(《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第22條)；一致行動(dòng)人擬制(《上市公司收購(gòu)管理辦法》第83條第2款)；金融消費(fèi)者擬制(《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新索引》)。就商行為擬制而言，韓國(guó)、德國(guó)、日本、中國(guó)大陸、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)商行為模式擬制多于商行為前提條件擬制，與商事交易形式多樣性、發(fā)展性特點(diǎn)相契合。通過擬制性規(guī)范的解構(gòu)，可以活化對(duì)我國(guó)商事立法價(jià)值、方法、適用的認(rèn)識(shí)，挖掘規(guī)范的缺漏性、檢驗(yàn)規(guī)范的合理性，并為進(jìn)一步健全我國(guó)商法規(guī)范體系提供理論依據(jù)。

四、 結(jié) 語

在梳理國(guó)內(nèi)外對(duì)法律擬制、商法擬制性規(guī)范屬性及功能的研究現(xiàn)狀、認(rèn)知商事擬制性規(guī)范識(shí)別方法運(yùn)用得失的基礎(chǔ)上，提出商法擬制性規(guī)范識(shí)別上的“二維三階分析法”，或許可以更加準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)、解構(gòu)商法擬制性規(guī)范的本質(zhì)與功用，以期對(duì)商法學(xué)的發(fā)展有所助益。同時(shí)，在我國(guó)進(jìn)一步完善商事立法及新經(jīng)濟(jì)時(shí)代、經(jīng)濟(jì)全球化的當(dāng)下，商法的技術(shù)性為法律擬制的運(yùn)用提供了立法方法上的可能性，商法的革命性對(duì)法律擬制的運(yùn)用具有了現(xiàn)實(shí)需求性，金融消費(fèi)者、人工智能自主行為等具有新特征的商主體、商行為層出不窮，為商法擬制性規(guī)范的理論研究及應(yīng)用實(shí)踐不斷提供新的場(chǎng)景。以開放、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)品質(zhì)，加強(qiáng)對(duì)商法擬制性規(guī)范在內(nèi)的商法學(xué)問題的研究，將對(duì)我國(guó)商事立法的科學(xué)化、商法擬制性規(guī)范體系的再構(gòu)造、商事司法提供必要的有益的理論支持。