張海峰　俞瑾　高志華

一、基本案情

杭州S公司是國際知名制造企業(yè)S集團(tuán)（總部）在中國大陸地區(qū)設(shè)立的唯一全資子公司，主要生產(chǎn)銷售核電、軍工、航空等領(lǐng)域的高端精密零部件。案發(fā)前，羊某某擔(dān)任杭州S公司工業(yè)接頭事業(yè)部經(jīng)理。胡某、周某某、吳某某分別擔(dān)任流體連接器部經(jīng)理、副經(jīng)理、銷售經(jīng)理;黃某某擔(dān)任汽車行業(yè)銷售副經(jīng)理;賈某某、胡某佳分別擔(dān)任S公司西北區(qū)域、華中區(qū)域銷售經(jīng)理。

2004年至2018年期間，羊某某在杭州S公司先后擔(dān)任流體接頭部銷售工程師、核電及軍工行業(yè)銷售工程師、華東區(qū)銷售負(fù)責(zé)人、工業(yè)接頭事業(yè)部經(jīng)理等職務(wù)時(shí)，負(fù)責(zé)審批終端客戶資質(zhì)、產(chǎn)品定價(jià)及報(bào)價(jià)、合同簽署等工作。為了獲取非法利益，羊某某單獨(dú)或伙同胡某等6人，先后在西安、南京、武漢等地設(shè)立眾多空殼公司，利用上述職務(wù)便利，違規(guī)將空殼公司審批成為杭州S公司名義上的終端客戶，并要求杭州S公司的其他終端客戶必須向空殼公司采購產(chǎn)品。同時(shí)，羊某某等人利用職務(wù)便利，在獲取到杭州S公司其他終端客戶的真實(shí)采購信息后，先以空殼公司的名義、用較低的價(jià)格從杭州S公司“采購”產(chǎn)品，再加價(jià)出售給杭州S公司的其他終端客戶，利用空殼公司形成的中間環(huán)節(jié)“低買高賣”獲取產(chǎn)品差價(jià)，最終侵占杭州S公司財(cái)物共計(jì)人民幣9000余萬元。

二、分歧意見

該案是涉及外資高端制造公司的重大敏感案件，涉案人員多、作案時(shí)間長、犯罪數(shù)額大，引發(fā)了較大的社會關(guān)注。羊某某等人在杭州S公司任職期間，虛設(shè)中間環(huán)節(jié)，將杭州S公司的產(chǎn)品通過中間環(huán)節(jié)銷售給杭州S公司的終端客戶，進(jìn)而獲取差價(jià)的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，在辦案過程中形成了兩種不同的意見。

第一種意見認(rèn)為羊某某等人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由是羊某某等人設(shè)立中間公司承攬業(yè)務(wù)，有利于杭州S公司在中國大陸地區(qū)搶占份額、獲得訂單。其銷售給杭州S公司終端客戶的產(chǎn)品價(jià)格和銷售給中間公司的產(chǎn)品價(jià)格均在杭州S公司允許的價(jià)格浮動范圍內(nèi)，實(shí)際上羊某某等人利用中間公司銷售產(chǎn)品，并未損害杭州S公司的商業(yè)機(jī)會利益，獲取的產(chǎn)品差價(jià)不能認(rèn)定為“本單位財(cái)物”，不應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為羊某某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由是杭州S公司在中國大陸地區(qū)的高端精密制造領(lǐng)域具有優(yōu)勢地位，產(chǎn)品具有較強(qiáng)的市場競爭力，終端客戶具體且特定。羊某某等人為獲取不法利益，未經(jīng)公司許可，利用職務(wù)便利虛設(shè)中間公司，將杭州S公司的產(chǎn)品通過中間公司銷售給杭州S公司的終端客戶獲取差價(jià)，該差價(jià)系杭州S公司基于優(yōu)勢地位可獲得的商業(yè)機(jī)會利益，即預(yù)期利益，屬于刑法上的“本單位財(cái)物”范疇，應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)刑事責(zé)任。

三、評析意見

在上述分歧意見中，筆者同意第二種意見。具體理由如下：

該案中，羊某某等人的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪，爭議焦點(diǎn)是杭州S公司損失的“商業(yè)機(jī)會利益”是否屬于刑法保護(hù)的對象、能否被認(rèn)定為刑法第271條規(guī)定的“本單位財(cái)物”。

（一）商業(yè)機(jī)會的內(nèi)涵及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.商業(yè)機(jī)會的內(nèi)涵

一般而言，商業(yè)機(jī)會有三層涵義，一是營商活動中獲取的好時(shí)機(jī)，如“因寒潮來襲，某公司生產(chǎn)的羽絨服銷售超過預(yù)期”;二是平等、公平從事經(jīng)營、參與競爭活動的資格，如“公平參與政府采購招投標(biāo)”;三是通過具體行為獲取的回報(bào)或達(dá)成商業(yè)合作的可能性，如“某公司產(chǎn)品質(zhì)量好、價(jià)格優(yōu)，得到眾多經(jīng)銷商來函詢價(jià)”。在不同語境下，商業(yè)機(jī)會的內(nèi)涵是不相同的，筆者認(rèn)為，該案涉及上述第三層涵義，即商業(yè)機(jī)會是一種在特定經(jīng)營環(huán)境下，獲取商業(yè)利益或?qū)崿F(xiàn)商業(yè)交易的可能性，該可能性一旦錯(cuò)過，往往喪失營利的能力。[1]公司抓住商業(yè)機(jī)會，意味著在激烈的市場經(jīng)濟(jì)競爭中，獲得了將商業(yè)機(jī)會向現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)利益轉(zhuǎn)變的能力，獲取的這種利益便是商業(yè)機(jī)會利益，它是公司生存和發(fā)展的源泉。

2.商業(yè)機(jī)會利益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

商業(yè)機(jī)會利益是一種無形的利益，這種利益體現(xiàn)在公司經(jīng)過一定的投入，其自身具備了與相對人達(dá)成交易的優(yōu)勢能力和實(shí)現(xiàn)利益的合理預(yù)期。20世紀(jì)60年代以來，英美國家逐漸確立侵犯商業(yè)機(jī)會利益的三種不同的標(biāo)準(zhǔn)，即預(yù)期利益標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)和公正性標(biāo)準(zhǔn)[2]，通過判例法的形式對商業(yè)機(jī)會利益加以保護(hù)。無論上述哪種標(biāo)準(zhǔn)，如果公司通過成本或行為投入，在某一特定領(lǐng)域形成了達(dá)成交易的優(yōu)勢可能性，那公司對該商業(yè)機(jī)會享有一定的預(yù)期利益或機(jī)會利益。

筆者認(rèn)為，侵犯商業(yè)機(jī)會利益的行為主要表現(xiàn)為阻礙或搶奪公司將商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的交易，其實(shí)質(zhì)是損害公司的預(yù)期利益，需要滿足以下四個(gè)認(rèn)定條件：一是來源具有合法性，即公司在日常經(jīng)?；顒又?，通過合法的行為投入或經(jīng)濟(jì)投入等交易成本獲得達(dá)成合同關(guān)系的機(jī)會，不存在被認(rèn)定無效、可撤銷等侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn);二是存在具有確定性，即公司在特定領(lǐng)域具備較強(qiáng)的優(yōu)勢可能性，且基于該優(yōu)勢可能性，能夠確定與之達(dá)成合同關(guān)系的相對人及交易內(nèi)容;三是機(jī)會利益具有可遇見性，即對利益的享有具備較高的穩(wěn)定的預(yù)期，侵權(quán)人能夠預(yù)見相對人擁有某種機(jī)會利益;四是損害行為和利益喪失具有因果關(guān)系。

（二）商業(yè)機(jī)會利益的法律評價(jià)

商業(yè)機(jī)會利益能否成為法律保護(hù)的對象，關(guān)鍵在于能否將其認(rèn)定為法律上確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。目前，盡管我國法律沒有對商業(yè)機(jī)會利益及損害侵權(quán)賠償作出明確的規(guī)定，但從司法實(shí)踐中能夠找到相關(guān)認(rèn)定依據(jù)和案例。

1.案例中的法律依據(jù)

[案例一]張某某股票被竊賠償案[3]

2005年12月，證券公司員工楊某擅自將客戶張某某股票賬戶上的12870股價(jià)值92299元的T股票賣出，并將資金占為己有。經(jīng)調(diào)查，2005年12月至2008年5月，T股票經(jīng)配股已增至36808股，股價(jià)由每股7.17元漲至每股16元，若T股票未被盜賣，36808股對應(yīng)的價(jià)值應(yīng)為588928元。在審理過程中，一審法院認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)損失可以按照損失發(fā)生時(shí)的市場價(jià)格或其他方式計(jì)算，該案系刑事附帶民事訴訟，應(yīng)堅(jiān)持賠償直接損失的原則，故將T股票被盜賣當(dāng)日的市值92299元認(rèn)定為股票損失數(shù)額。二審法院判決維持原判。最高人民法院再審認(rèn)為，股票的價(jià)值不僅受公司的經(jīng)營狀況、市場行情等因素的影響，還與投資習(xí)慣密切相關(guān)。若持股人長線操作、主要獲取股票增值及股利等收益，被盜賣的股票損失應(yīng)當(dāng)包括被盜賣后的升值部分及相應(yīng)的股利，故以T股票最后一次配股為計(jì)算時(shí)點(diǎn)，認(rèn)定T股票的損失數(shù)額為588928元。

如何認(rèn)定股票被盜后的損失，成為該案的爭議焦點(diǎn)，最高人民法院通過民事判決的形式肯定了股票被盜賣的損失包含股票當(dāng)時(shí)所代表的股權(quán)價(jià)值和股利分配（配股及分紅）損失，而股利分配具有“未來一定期限內(nèi)的利益”的性質(zhì)，即通過個(gè)案肯定了非法定型預(yù)期利益具有可償性。

[案例二]Y公司訴Z市政府等行政行為違法案[4]

Y公司于2000年取得原Z地區(qū)管道燃?xì)鈱I權(quán)。2003年，Z市計(jì)委和市政府根據(jù)上級政策，就Z市的天然氣管網(wǎng)項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)，X公司取得了天然氣管網(wǎng)項(xiàng)目的獨(dú)家經(jīng)營權(quán)。因燃?xì)饨?jīng)營權(quán)未被廢止或撤銷，Y公司認(rèn)為Z市作出的招標(biāo)方案、中標(biāo)通知等違反了法律規(guī)定，侵犯了其依法享有的管道燃?xì)饨?jīng)營權(quán)，向H省高級人民法院提起行政訴訟，后上訴至最高人民法院。最高人民法院認(rèn)為，Z市計(jì)委違反法定程序，損害了Y公司的信賴?yán)?，作出了確認(rèn)違法判決，并責(zé)令采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

該案的裁判要旨在于最高人民法院通過行政判決援引“信賴?yán)妗备拍?，確認(rèn)公民因?qū)π姓袨榈男湃味a(chǎn)生的預(yù)期利益同樣受到法律保護(hù)。

2.商業(yè)機(jī)會利益的刑法評價(jià)

上述案例均由最高人民法院作出終局判決，[案例一]肯定了非法定型預(yù)期利益在限定條件下具有可賠償性質(zhì)，[案例二]肯定了基于行政行為產(chǎn)生的預(yù)期利益的合法性。筆者認(rèn)為，商業(yè)機(jī)會利益作為一種預(yù)期利益，在商業(yè)活動中對合法的預(yù)期利益進(jìn)行保護(hù)，具有正當(dāng)性和必要性，事關(guān)公司生存發(fā)展和經(jīng)濟(jì)秩序健康有序，刑法應(yīng)予以保護(hù)。

（1）商業(yè)機(jī)會利益的刑法邊界。如何界定商業(yè)機(jī)會利益的刑法邊界，事關(guān)司法實(shí)踐中能否對其加以保護(hù)。筆者認(rèn)為，合法的商業(yè)機(jī)會利益應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：一要具備營造性，商業(yè)機(jī)會利益不會從天而降，其必定歸屬于核心生產(chǎn)資料控制方的成本投入和資源轉(zhuǎn)換，才能將抽象的、可期待利益轉(zhuǎn)化為具體的現(xiàn)實(shí)利益，這種轉(zhuǎn)化既可以通過資金投入、技術(shù)革新等方式長期持續(xù)投入，也可以是某種具體的特定的生產(chǎn)活動投入。二要具備依附性，商業(yè)機(jī)會利益具有附屬性質(zhì)，不可能獨(dú)立存在，一般以投入一方的營造活動和經(jīng)營范圍為保護(hù)邊界。[5]三要具備優(yōu)勢地位，通過營造在特定領(lǐng)域取得優(yōu)勢地位，形成市場競爭能力，進(jìn)而取得預(yù)期利益。

（2）商業(yè)機(jī)會利益的財(cái)產(chǎn)屬性。根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)實(shí)的具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到法律保護(hù)，如刑法第271條保護(hù)的對象為“本單位財(cái)物”，這種財(cái)物包括有形財(cái)產(chǎn)，也包括無形財(cái)產(chǎn)，如債權(quán)、產(chǎn)權(quán)等。嚴(yán)格意義上講，商業(yè)機(jī)會是一種抽象的資格權(quán)利，通過持續(xù)不斷的交易活動可實(shí)現(xiàn)向具體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)化。事實(shí)上，并不是所有的商業(yè)機(jī)會都能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。筆者認(rèn)為，如上文所述，通過營造性活動在特定領(lǐng)域取得優(yōu)勢地位，進(jìn)而在后續(xù)交易活動中取得的合法的、確定的、可預(yù)見的的商業(yè)機(jī)會利益，應(yīng)當(dāng)賦予其法律上確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（三）侵占商業(yè)機(jī)會利益行為的法律適用

具體到該案，筆者認(rèn)為，涉案人員利用職務(wù)便利，虛增中間環(huán)節(jié)，獲取公司商業(yè)機(jī)會利益的行為應(yīng)當(dāng)予以刑法規(guī)制，理由如下：

1.涉案差價(jià)系該公司的商業(yè)機(jī)會利益

通過審查全部在案材料和調(diào)查走訪，涉案人員侵占的杭州S公司的產(chǎn)品銷售差價(jià)，實(shí)際上表現(xiàn)為杭州S公司合法的、確定的、可預(yù)見的商業(yè)機(jī)會利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為杭州S公司的財(cái)物。首先，優(yōu)勢地位明確。S集團(tuán)及杭州S公司深耕核電、軍工、航空、汽車等領(lǐng)域高端精密零部件制造及銷售，且通過持續(xù)不斷的人才培養(yǎng)、研發(fā)投入、產(chǎn)品創(chuàng)新，成為該領(lǐng)域的頭部公司，具備較強(qiáng)的國際競爭力和優(yōu)勢可能性。其次，終端客戶明確。杭州S公司是S集團(tuán)在中國大陸地區(qū)設(shè)立的唯一全資子公司，其產(chǎn)品在大陸地區(qū)主要面向該領(lǐng)域的國有控股公司、外國控股公司，如中國原子能科學(xué)院、中航工程設(shè)備集團(tuán)、德國大眾集團(tuán)等，終端客戶目標(biāo)群體較為集中固定，難以復(fù)制推廣。第三，預(yù)期利益明確。經(jīng)過充分的市場調(diào)查，結(jié)合涉案終端客戶證言及相關(guān)書證得以證實(shí)，杭州S公司基于較強(qiáng)的優(yōu)勢競爭能力，產(chǎn)品受市場歡迎、可替代性弱，產(chǎn)品價(jià)格體相對穩(wěn)定，終端客戶穩(wěn)定，預(yù)期利益明確。

2.未經(jīng)公司許可虛設(shè)中間環(huán)節(jié)

銷售是產(chǎn)品得以在市場上流通的重要環(huán)節(jié)，銷售部門是連接公司和終端客戶的樞紐和重要橋梁，歷來是公司的核心部門。在市場經(jīng)濟(jì)中，銷售模式大體可分為“直銷模式”和“分銷模式”兩種，其中“直銷模式”主要表現(xiàn)為公司有明確的目標(biāo)客戶群體，通過減少經(jīng)銷商、代理商或零售商等中間環(huán)節(jié)，直接從終端客戶處接受訂單、推銷產(chǎn)品，進(jìn)而爭取利潤最大化。該案中，被害單位杭州S公司系在核電、軍工、等高端制造領(lǐng)域具備明顯優(yōu)勢地位的跨國公司，其產(chǎn)品在中國大陸地區(qū)具有較強(qiáng)的市場競爭力，終端客戶不乏實(shí)力雄厚的控股公司?；谏鲜鲈?，為減少流通環(huán)節(jié)，節(jié)約運(yùn)營成本，賺取最大化利潤，杭州S公司自成立以來，一直堅(jiān)持實(shí)施“直銷模式”，也從未授權(quán)特定公司或個(gè)人成為經(jīng)銷商，這一點(diǎn)與杭州S公司的內(nèi)部規(guī)定、經(jīng)營手冊、內(nèi)部郵件及相關(guān)證人證言等在案證據(jù)相互印證。綜合全案證據(jù)，“設(shè)立中間公司系杭州S公司銷售領(lǐng)域不可或缺的環(huán)節(jié)”這一辯解與事實(shí)和證據(jù)不符，不能成立。

3.利用職務(wù)便利獲取不法利益

市場經(jīng)濟(jì)中，公司與客戶之間可以直接發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也可以間接發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系，后者意味著有中間環(huán)節(jié)介入其中、牽線搭橋、提供服務(wù)。實(shí)踐中，虛設(shè)中間環(huán)節(jié)侵占本單位財(cái)物的途徑可以歸納為三種情形：一是事先向客戶言明，已授權(quán)中間環(huán)節(jié)開展具體業(yè)務(wù)，先將本公司產(chǎn)品以較低價(jià)格銷售給中間環(huán)節(jié)，后加價(jià)銷售給客戶，進(jìn)而獲取兩次交易產(chǎn)生的差價(jià)。二是以本公司名義洽談業(yè)務(wù)，再以中間環(huán)節(jié)的名義先行采購，加價(jià)后銷售給本公司，進(jìn)而獲取兩次交易產(chǎn)生的差價(jià)。三是設(shè)立中間環(huán)節(jié)從事服務(wù)類業(yè)務(wù)，從本公司賺取高額傭金、服務(wù)費(fèi)等，或中間環(huán)節(jié)利用本公司資源從客戶處收取高額傭金、服務(wù)費(fèi)等。上述三種情形，行為人的主觀目的均是侵占本單位財(cái)物。

該案符合上述第一種情形，其虛設(shè)中間環(huán)節(jié)、獲取不法利益的行為表現(xiàn)如下：首先，行為客觀多余。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，涉案人員設(shè)立的眾多中間公司沒有員工、沒有投入、沒有業(yè)務(wù)，沒有創(chuàng)造任何經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也未承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，其存在的唯一目的就是為獲取不法利益提供中間渠道，終端客戶受限于產(chǎn)品需求，只能向中間環(huán)節(jié)采購產(chǎn)品。其次，賬面操作依賴職務(wù)便利。職務(wù)便利決定經(jīng)營范圍，中間公司設(shè)立后，其實(shí)際業(yè)務(wù)經(jīng)營活動并非自身法定經(jīng)營范圍，而是取決于涉案人員的具體職務(wù)、職權(quán)范圍;職務(wù)便利決定交易活動，涉案人員利用主管、管理銷售崗位的職務(wù)便利，未經(jīng)杭州S公司授權(quán)，強(qiáng)行將中間公司加入到交易環(huán)節(jié)，為獲取不法利益創(chuàng)造機(jī)會和便利。最后，實(shí)際控制支配不法利益。行為人利用職務(wù)便利實(shí)際占有或?qū)嶋H支配公司財(cái)物，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的必然結(jié)果，否則不構(gòu)成相應(yīng)刑事犯罪。經(jīng)查證，涉案人員在實(shí)施犯罪行為前商定，根據(jù)各自行為作用確定獲利分成比例，涉案資金流向證實(shí)涉案人員在獲取不法利益后，根據(jù)事先約定對該利益進(jìn)行了二次分配。

*浙江省杭州市人民檢察院第三檢察部副主任、四級高級檢察官[310000]

**浙江省杭州市錢塘區(qū)人民檢察院檢委會專職委員、四級高級檢察官[310000]

***浙江省杭州市錢塘區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任、二級檢察官助理[310000]

[1] 參見呂來明：《論商業(yè)機(jī)會的保護(hù)》，《中國法學(xué)》2006年第5期。

[2] 參見沈貴明：《公司商業(yè)機(jī)會的司法認(rèn)定》，《法學(xué)》2019年第6期。

[3] 參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院民事判決書，（2008）烏中民一初103號;新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院民事判決書，（2010）新民二維14號;最高人民法院民事判決書，（2011）民提320號。

[4] 參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2005年第8期。

[5] 同前注[2]。