陳誠

摘? 要：我國的司法審判制度對公司商業(yè)機會認定缺乏共識標準，對司法的認定范圍不統(tǒng)一造成諸多問題的產(chǎn)生，我國的公司商業(yè)機會司法認定標準不能套用歐美的審判制度，要符合國情進行針對性司法認定，我國的商業(yè)機會具備經(jīng)營性和依附性特征，也是商業(yè)機會司法認定的專業(yè)思考維度，公司董事行為代表著商業(yè)機會認定的決策人和執(zhí)行者，董事同時也代表著公司經(jīng)營的主觀價值體現(xiàn)，同時公司商業(yè)機會獲得法律保護的必要性。

關鍵詞：商業(yè)機會;營造性;依附性;司法認定

我國《公司法》中148條規(guī)定董事在未經(jīng)股東大會的同意不可利用私人職權謀取屬于公司商業(yè)機會的經(jīng)營權和自主權，也要確保董事職權是構成犯罪行為標準，針對這點首先明確涉案的商業(yè)機會是否屬于公司行為，其次進行商業(yè)機會的司法認定，最后根據(jù)實際案例進行司法鑒定，但是在《公司法》沒有明確公司商業(yè)機會真正司法職能，所以只能根據(jù)過往的實際案例進行司法判決，本文主要通過司法認定揭露商業(yè)機會存在的問題，促進公司法的完善。

1 我國公司商業(yè)機會司法認定的問題及原因分析

1.1 現(xiàn)實問題：基于31個司法裁判案例的分析

為有效分析公司商業(yè)機會司法認定，針對31個公司商業(yè)機會司法判決案例進行有效分析，選取北大法律信息網(wǎng)司法案例進行闡述，以商業(yè)機會為契機，以損害企業(yè)利益為基礎，根據(jù)《公司法》第148條司法規(guī)定闡述31個案例的司法判決鑒定，對比分析司法中存在的商業(yè)機會問題。

造成31個案例的司法認定由以下3個原因構成：

第一，董事對公司商業(yè)機會的司法認定不具備考量因素，我國的商業(yè)機會司法判決涉及經(jīng)營活動、職務代表、公司意愿、交易對方意愿和企業(yè)財力5個要素，這些要素使司法認定存在判別異同，其中31個案例中涉及經(jīng)營活動案例25個，職務代表18個案例，公司意愿和交易方意愿18個案例，作為被考量最多的要素是公司經(jīng)營，和公司意愿相比公司財力很少被作為考量因素，說明我國商業(yè)機會司法認定存在考量因素為達成共識。

第二，公司商業(yè)機會司法認定因素律法基準不一致，根據(jù)上訴考量5要素發(fā)現(xiàn)司法認定判決只考量其中一個因素，這種司法認定對企業(yè)來說不具備可靠性，司法認定存在差異性，同時審判機構對于企業(yè)商業(yè)機會的司法認定也不具備統(tǒng)一衡量標準，有損司法認定的全局性和權威性，在31個案例中有的對企業(yè)經(jīng)營活動進行單一司法認定，有的認定公司財力作為單一司法衡量，司法沒有完善認定統(tǒng)籌把握范圍單一。

第三，同一的考量要素可以針對不同考量隊形，在31個案例中不難發(fā)現(xiàn)有的司法考量職務代表因素判定為2個公司，但是作為侵犯企業(yè)商業(yè)機會司法認定公司是17個，所以表明商業(yè)機會和侵犯企業(yè)商業(yè)機會行為的法律權利各不相同，前者作為侵權的主體，后者由于特定主體實施侵權行為，所以二者在司法認定判決也各不相同，針對侵權實際行為進行司法有效的判決。

1.2 原因分析：對借鑒英美法系司法審判思維之反思

我國司法裁判對公司商業(yè)機會認定亂象的形成，與對公司商業(yè)機會理念認知不足、盲從于英美法系公司商業(yè)機會糾紛的審判思維有著內(nèi)在關系。我國《公司法》對公司商業(yè)機會的規(guī)定，實際上只是對英美公司商業(yè)機會司法保護的借鑒。起初由于對公司商業(yè)機會認知不透、思考不深，使得英美法系的公司商業(yè)機會規(guī)則極大地影響了我國公司商業(yè)機會保護的立法，并在相當大的程度上左右了我國的相關司法裁判。

公司商業(yè)機會保護制度源于英美法系的判例法。在英美司法制度中，能給公司帶來經(jīng)濟利益的商業(yè)機會，也被視為“具有信托性質(zhì)的財產(chǎn)”。在信托理論推導下，英美司法制度對公司商業(yè)機會的保護規(guī)則成為董事信義義務規(guī)則的延伸，“當董事發(fā)現(xiàn)具有商業(yè)價值的機會時，將其據(jù)為己有謀取自己的利益.就應當承擔違反信義義務的責任”。公司商業(yè)機會規(guī)則“僅僅用來阻止他們獲得公司需要的，或正在努力取得的，或者對公司負有取得義務的財產(chǎn)”。所以，在公司商業(yè)機會糾紛的審理中，法院首先想到的自然是董事的行為是否有違其信義義務，并以此開展審理。

2 公司商業(yè)機會司法認定的理路：基于商業(yè)機會特性的思考

根據(jù)上述的表明，直接體現(xiàn)我國商業(yè)機會的司法鑒別不能同英美法進行實施，也不可將公司商業(yè)機會司法認定與主動侵犯公司商業(yè)行為混為一談，英美的法律將二者混為一談進行司法判決，本身知道二者的區(qū)別不同但是基于信托的董事保障義務直接認定董事履行的職責權直接代表企業(yè)的執(zhí)行權將二者合于一體進行司法認定，在認定標注要素上存在諸多弊端。

2.1 公司商業(yè)機會的“營造性”與公司商業(yè)機會權利的歸屬

在司法商業(yè)機會的認定要求實質(zhì)體現(xiàn)在涉案商業(yè)機會的歸屬性，經(jīng)營性體現(xiàn)在商業(yè)機會的歸屬法律權限，公司商業(yè)經(jīng)營性有兩個條件共同決定，有效考量涉案商業(yè)機會是否屬于法律規(guī)定權限歸屬。沒有主體的營造就沒有商業(yè)機會，判斷商業(yè)機會是否屬于公司行為規(guī)范內(nèi)，在公司法中明確要求，只有企業(yè)代表人才能執(zhí)行公司的法律權限，按照法人相關法律職責行使公司措施的執(zhí)行，所以法人的執(zhí)行權利在司法中被人定為公司的行使主權行為，但是在涉案中強調(diào)被告法人的職務代表職能作為公司商業(yè)機會的考量因素不能為判定因素?？剂康目腕w一般體現(xiàn)在核心資源生成的商業(yè)機會屬于公司歸屬行為，商業(yè)機會的價值由公司核心資源進行有效轉換，將公司的信息以及資料條件因素營造為商業(yè)機會歸屬價值，只要強調(diào)核心資源對公司客體歸屬的重要性和必然性，否則本能被認為是商業(yè)司法認定的有效依據(jù)。

2.2 公司商業(yè)機會的“依附性”與公司商業(yè)機會受保護的邊界

“依附性”是指公司商業(yè)機會必須依附于公司的經(jīng)營活動，不能獨立存在。公司商業(yè)機會的形成要依附于公司的經(jīng)營活動。公司為了繁榮發(fā)展不斷經(jīng)營，就需要有良好的商業(yè)機會不斷出現(xiàn)，商業(yè)機會也因此被營造生成。履行公司賦予的職能、具有公司特定職務身份的人包括兩種。其一是公司董事和經(jīng)理，亦即對公司經(jīng)營活動全面負責的管理者、企業(yè)家。董事、經(jīng)理為公司發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造商業(yè)機會及爭取公司價值最大化，是其應有之義務、應盡之責任。其二是公司某一方面的職務身份者，如市場部門、產(chǎn)品銷售或研發(fā)部門等方面的負責人。他們負責公司某一方面的職責，所履行職務的行為也屬于代表公司的行為。

3 結束語

綜上所述，商業(yè)機會的司法認定由31個案例進行有效分析，司法認定考量比重不同，同時法律判決程度也有所不同，不能混淆商業(yè)機會和侵犯商業(yè)機會行為，二者所表達的司法認定含義要根據(jù)公司商業(yè)機會的營造性和依附性進行針對性的司法認定，保障判決的權威性可可靠性。

參考文獻

[1]沈貴明.公司商業(yè)機會的司法認定[J].法學，2019，000（006）：180-192.

[2]夏玉鳳.董事謀取公司商業(yè)機會法律問題研究[D].西南政法大學.

[3]邢寶東.論公司商業(yè)機會的認定標準[J].沈陽師范大學學報（社會科學版），2007（06）：121-124.