馬一德 / 中南財經(jīng)政法大學(xué) 汪婷 / 中關(guān)村知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究院

商業(yè)秘密作為一種重要的信息類知識產(chǎn)權(quán)，已然成為國內(nèi)外市場主體競相爭奪的戰(zhàn)略資源。國家“十四五”知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃，更是將確保商業(yè)秘密在市場競爭中流轉(zhuǎn)更加順暢、效益轉(zhuǎn)化率顯著提高、市場價值進一步凸顯，作為其主要目標(biāo)之一。1. 《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護和運用規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2021〕20號）。在此背景下，許可交易成為提高商業(yè)秘密效益轉(zhuǎn)化率、實現(xiàn)商業(yè)秘密市場價值的重要方式，而以許可費為商業(yè)秘密損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的許可費賠償規(guī)則，則成為權(quán)利人行使其消極防御權(quán)的重要形式，也成為法律保障商業(yè)秘密流轉(zhuǎn)、實現(xiàn)商業(yè)秘密價值的重要手段，更成為解決實踐中商業(yè)秘密損害賠償相關(guān)難題的重要方法。因此，完善商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則，對實現(xiàn)前述“十四五”目標(biāo)，解決損害賠償相關(guān)難題，建立以市場價值為導(dǎo)向的商業(yè)秘密損害賠償制度具有重要意義。但目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》中并未規(guī)定商業(yè)秘密的許可費賠償規(guī)則，相關(guān)規(guī)定也散見于司法解釋、部門規(guī)章中，商業(yè)秘密的許可費賠償難以實現(xiàn)商業(yè)秘密市場價值的法律化，商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則的完善仍任重道遠(yuǎn)。

因此，本文嘗試在分析我國商業(yè)秘密許可費賠償方法的適用現(xiàn)狀與困境的基礎(chǔ)上，探討域外商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則構(gòu)建、適用的相關(guān)經(jīng)驗，探索完善我國商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則的路徑、以及認(rèn)定許可費賠償數(shù)額的方法，以期為解決我國商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則適用中的現(xiàn)實問題提供思路。

一、商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則的適用困境

時至今日，商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性已基本成為共識。商業(yè)秘密的許可使用也已成為商業(yè)秘密權(quán)人的一項重要權(quán)益，更成為商業(yè)秘密自身價值性構(gòu)成的必要表現(xiàn)。而試圖通過司法手段確立商業(yè)秘密的價格標(biāo)簽，并以此作為商業(yè)秘密市場價值認(rèn)同投射的許可費賠償規(guī)則，2. 參見楊濤：《知識產(chǎn)權(quán)許可費賠償方法的功能、價值準(zhǔn)則與體系重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2021年第5期，第254-256頁。既是權(quán)利人在其合法權(quán)益遭受侵犯后行使其消極防御權(quán)的重要形式，3. 不同于其他知識產(chǎn)權(quán)“以公開換壟斷”，商業(yè)秘密則以保密形式獲得保護。為防止其秘密性喪失而無法獲得法律保護，在缺乏法律保障時，商業(yè)秘密權(quán)人甚至不會將其披露給被許可人，同樣，被許可人也不會支付相應(yīng)許可費。在此情況下，基于商業(yè)秘密保護法的市場行為規(guī)制法屬性，權(quán)利人有權(quán)針對侵權(quán)人擅自使用商業(yè)秘密的行為，行使其消極防御權(quán)，要求侵權(quán)人支付應(yīng)付未付的許可費。 See Kenneth J. Arrow, Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention, in The Rate and Direction of Inventive Activity 609, 615 (Richard R. Nelson ed., 1962) (arguing that sellers will not disclose information to buyers absent legal protection, and so buyers will be unable to value that information).也是實現(xiàn)商業(yè)秘密動態(tài)市場價值、節(jié)約司法成本的重要手段。但目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》并未在立法層面就此作任何規(guī)定。司法實踐中，雖有以許可費計算商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償額或犯罪數(shù)額的嘗試，但終究因立法未確認(rèn)、司法解釋“各行其是”而不了了之，并且面臨著諸多適用困境。

（一）相關(guān)規(guī)定不一致，相互沖突

我國知識產(chǎn)權(quán)許可市場目前正處于較快發(fā)展階段，相關(guān)法律應(yīng)統(tǒng)一作出規(guī)定，無需將許可費賠償方法局限于專利、商標(biāo)領(lǐng)域。4. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎(chǔ)與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1491頁。但我國目前并未在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定商業(yè)秘密的許可費賠償方法，相關(guān)規(guī)定僅散見于司法解釋、部門規(guī)章中，而且不盡一致，相互沖突。

首先，《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)娜N計算方法，即實際損失、侵權(quán)獲利以及法定賠償，5. 參見《反不正當(dāng)競爭法》（2019）第17條第3款、第4款。并未規(guī)定許可費賠償。因此，依據(jù)該規(guī)定認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償時，若實際損失、侵權(quán)獲利均難以認(rèn)定，則直接適用法定賠償，許可費并非必須考量的因素，容易導(dǎo)致最終認(rèn)定的損害賠償額無法體現(xiàn)商業(yè)秘密的市場價值，也容易導(dǎo)致法定賠償濫用；況且在法定賠償未規(guī)定最低賠償額，而商業(yè)秘密研發(fā)成本一般可通過許可費體現(xiàn)的情況下，不規(guī)定許可費賠償方法，也難以保證權(quán)利人獲得保底賠償和充分救濟。此外，與其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，實際損失、侵權(quán)獲利與法定賠償之間有固定適用順序限制，只有在實際損失或侵權(quán)獲利難以計算時，才可適用法定賠償。這既剝奪了權(quán)利人自行選擇權(quán)利救濟方式的權(quán)利，也有悖于商業(yè)化社會自由貿(mào)易的特點和商業(yè)秘密的市場屬性。

其次，商業(yè)秘密許可費賠償相關(guān)規(guī)定散見于各司法解釋或部門規(guī)章中，表述不盡一致，存在沖突，容易引起司法混亂，削弱法律的指引功能：第一，關(guān)于許可費賠償，有的司法解釋未規(guī)定，有的則直接或間接規(guī)定，并且間接規(guī)定居多，直接規(guī)定較少，導(dǎo)致認(rèn)定依據(jù)不一、針對性強弱不同。第二，對于“許可費”，是否包含“許可費的合理倍數(shù)”，司法解釋的態(tài)度不同，引起許可費賠償認(rèn)定時補償性、懲罰性的爭議。第三，對于適用效力，“根據(jù)”適用與“參照”適用的措辭不同，各自內(nèi)嵌的法律強制力也有所區(qū)別。第四，至于許可費是實際損失、侵權(quán)獲利的替代計算方法還是平行計算方法，相關(guān)規(guī)定也不盡一致，體現(xiàn)法律賦予權(quán)利人的權(quán)利選擇自由也不同。（詳見表1）

表1 司法解釋、部門規(guī)章中商業(yè)秘密許可費賠償相關(guān)規(guī)定概覽表

（二）司法適用率低，存在制度“空轉(zhuǎn)”

為實現(xiàn)商業(yè)秘密保護鼓勵創(chuàng)新、投資，促進信息傳播的目標(biāo)，6. Mark A. Lemley, The Surpring Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights, 61 Stan. L. Rev. 311 (2008), p.329-333. 黃武雙：商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)及其屬性演變，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第5期，第11頁。并形成統(tǒng)一、活躍的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場，許可費賠償本應(yīng)在實踐中獲得廣大的適用空間。但實踐中，其適用率極低，適用空間被嚴(yán)重擠壓，相關(guān)規(guī)定“空轉(zhuǎn)”，司法適用效果不理想。

就收集的2015年至2021年期間，我國最高法、最高檢及各省高院發(fā)布的共計51件商業(yè)秘密司法保護典型案件而言，在實際損失或侵權(quán)獲利難以計算情形下，以許可費認(rèn)定損害賠償額或犯罪數(shù)額的案件有0件，以法定賠償或酌定賠償認(rèn)定的有10件。7. 酌定賠償，指有證據(jù)表明實際損失或違法所得明顯超過法定賠償限額，因而在法定賠償限額以上酌情確定賠償數(shù)額的損害賠償計算方法。詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2020年第1期，第192頁。這10件中，判文里已明確提到參照專利法中損害賠償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（包含許可費標(biāo)準(zhǔn)）進行認(rèn)定，8. “專利法中的損害賠償認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”詳見《專利法》（2020）第71條。但法院略過許可費標(biāo)準(zhǔn)，直接以法定賠償或酌定賠償確定最終損害賠償額的案件就有6件。由此可見：第一，實踐中我國商業(yè)秘密許可費賠償?shù)倪m用率極低，至今未形成相關(guān)典型案例，缺乏統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)；第二，在立法未確認(rèn)、相關(guān)司法解釋也不一致的情況下，法院盡量避免適用許可費賠償方法，進而導(dǎo)致在實際損失、侵權(quán)獲利均難以證明情形下，法定賠償或酌定賠償適用率極高，有濫用趨勢，司法解釋或部門規(guī)章確認(rèn)的許可費賠償規(guī)則難以落實，未取得應(yīng)有的法律適用效果。

（三）過度強調(diào)既定許可費，賠償數(shù)額認(rèn)定難

既定許可費系我國目前確定許可費賠償數(shù)額的主要依據(jù)，9. 參見蔣舸：《論知識產(chǎn)權(quán)許可費損失的計算》，載《東南法學(xué)》2020年第1期，第79-85頁。但實踐中過度強調(diào)既定許可費，增加了權(quán)利人的舉證難度和許可費數(shù)額認(rèn)定的難度，不符合許可費賠償?shù)呐e證最便利、賠償最基本原則10. 徐小奔：《論專利侵權(quán)合理許可費賠償條款的適用》，載《法商研究》2016年第5期，第186頁。。根據(jù)已檢索的案例可知，在民事侵權(quán)案件中，法院多以“無證據(jù)表明有合理的許可費可資參照”為由，直接適用法定賠償或酌定賠償。例如，在新發(fā)藥業(yè)有限公司訴億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案11. 參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第62號民事判決書。中，上海高院即認(rèn)為，該案不能根據(jù)鑒定報告中認(rèn)定的研發(fā)投入數(shù)額直接確定鑫富公司因侵權(quán)行為而受到的損失數(shù)額，于是以該案無證據(jù)表明有合理的許可費可資參照為由，適用法定賠償額酌情確定本案賠償數(shù)額。在相關(guān)法律并未規(guī)定最低賠償額情況下，法院此種認(rèn)定方式難以保證權(quán)利人獲得保底賠償。此外，過度強調(diào)既定許可費的存在，忽視了專業(yè)評估報告認(rèn)定的商業(yè)秘密許可使用價值（虛擬許可費），使得許可費賠償額的認(rèn)定方法過于單一，不利于許可費數(shù)額的確定，增加了許可費賠償額的認(rèn)定難度。

其次，整個既定許可費的舉證、認(rèn)定過程繁冗、復(fù)雜，加劇了損害賠償舉證難和認(rèn)定難問題。以既定許可費法認(rèn)定許可費賠償額，前提是查明可比協(xié)議是否存在。如果存在，則需考慮應(yīng)如何評價可比協(xié)議的真實性、合理性、及其與被訴侵權(quán)行為的可比性，以及如何基于可比協(xié)議確定許可費及許可費的倍數(shù)等問題。12. 參見張占江：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中合理許可使用費標(biāo)準(zhǔn)的理解及適用》，https://www.pkulaw.com/lawfi rmarticles/259556fe004ecc827638af63216c772abdfb.html，最后訪問日期：2022年1月2日。相應(yīng)地，權(quán)利人則需提供相關(guān)的證明材料，整個適用過程存在諸多難點。

再次，民事審判中過度強調(diào)既定許可費，也提高了民事證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加大了權(quán)利人的舉證難度和賠償額認(rèn)定的難度。根據(jù)已檢索的案例可知，與前述民事審判對評估許可費（虛擬許可費）的態(tài)度不同，在山西翔宇化工有限公司、王慶峰等侵犯商業(yè)秘密罪案13. 參見江蘇省高級人民法院(2013)蘇知刑終字第0006號刑事裁定書。，以及福建省?？顾帢I(yè)股份有限公司等侵犯商業(yè)秘密案14. 參見浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹刑終字第874、875號刑事裁定書。中，法院在無既定許可協(xié)議可供參照情形下，通常以許可費評估（虛擬交易價格）的方式確定商業(yè)秘密犯罪數(shù)額，減少了對既存可比協(xié)議相關(guān)材料的舉證、認(rèn)證過程。在刑事案件的證據(jù)要求嚴(yán)于民事，而刑事審判已普遍適用許可費評估（虛擬交易價格）的方式確定商業(yè)秘密犯罪損失額的情形下，從降低舉證難度、加強商業(yè)秘密保護角度，民事審判也應(yīng)采取此種方式來認(rèn)定商業(yè)秘密的侵權(quán)損害賠償額。但在新發(fā)藥業(yè)有限公司訴億帆鑫富藥業(yè)股份有限公司等侵害商業(yè)秘密糾紛案15. 參見上海市高級人民法院(2012)滬高民三(知)終字第62號民事判決書。中，法院卻忽略此種更為專業(yè)、簡便易行的認(rèn)定方法，過度強調(diào)既定許可費的存在，違反一般民刑證據(jù)規(guī)則，提高了民事證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，加劇了民事審判中損害賠償額認(rèn)定難問題。

二、商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則的域外經(jīng)驗

（一）美國

1. 立法采用平行適用模式

在美國，根據(jù)合理許可費(reasonable royalty)計算商業(yè)秘密損害賠償是常用手段，具有廣泛的適用范圍，16. 美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1985年修訂版）SECTION 3 Comment.并且已通過立法予以確認(rèn)和統(tǒng)一。美國《2016保護商業(yè)秘密法案》明確規(guī)定“合理許可費”賠償方法，該法對各州均具有約束力，其中關(guān)于損害賠償計算方法的規(guī)定與《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1985）基本一致：17. 詳見美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1985年修訂版）SECTION 3 (a), (b) & Comment; 美國《2016保護商業(yè)秘密法》SEC. 2(b) (3) (B) & (C).（1）以原告因侵權(quán)行為遭受的實際損失(actual loss)支付損害賠償。（2）以被告因侵權(quán)行為獲得的不當(dāng)?shù)美?unjust enrichment)支付賠償。如被告因商業(yè)秘密侵權(quán)行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美从嬎闳朐嫠馐艿膶嶋H損失額中，則被告還需支付該部分損害賠償。換言之，只要不存在雙重補償（double recovery），就可綜合計算實際損失、侵權(quán)獲利或違法所得，與我國單一計算模式相區(qū)別,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人的權(quán)利保障。（3）替代其他任何計算方法（In lieu of damages measured by any other methods），依 據(jù)“合理許可費”支付損害賠償。此時，“合理許可費”與實際損失、侵權(quán)獲利或違法所得可平行適用，不以二者能否確定為前提，與我國固定順位的立法模式相區(qū)別，在立法層面賦予了權(quán)利人權(quán)利的選擇自由。（4）若存在故意或惡意侵權(quán)、惡意訴訟，法院則可在依據(jù)前三種方法確定損害賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上，責(zé)令被告再支付不超過前述數(shù)額二倍的賠償，即被告總計應(yīng)支付原告不超過前述數(shù)額三倍的賠償，18. 參見美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》（1985年修訂版）SECTION 3(b) & Comment.即懲罰性損害賠償。

2. 明確補償性而非懲罰性

《不公平競爭法第三次重述》（1995）是美國法院判例或普通法的歸納與總結(jié)，主要為各州制定商業(yè)秘密相關(guān)法提供參照，該重述明確“合理許可費”為補償性損害賠償而非懲罰性損害賠償。具體表現(xiàn)包括：（1）金錢救濟（Monetary Relief）中不包括懲罰性損害賠償，該重述僅將金錢救濟劃分為以原告損失衡量的補償性損害賠償(compensatory damages)和以被告不當(dāng)收益衡量的返還性救濟(restitutionary relief)兩種。19. 參見美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》（1995）§45 Comment a.（2）只要不存在雙重補償，在不存在適用懲罰性賠償?shù)那樾蜗?，基于對原告提供的合理使用費賠償救濟，原告可參照被告節(jié)省的許可費支出或原告損失的許可費收入來計算損害賠償數(shù)額。20. 參見美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》（1995）§45(1), §45 Comment a, & §45 Comment c.換言之，實踐中對許可費性質(zhì)是補償性的還是返還性的，并未做嚴(yán)格區(qū)分。（3）依據(jù)該重述第45條第1款規(guī)定，原告甚至還可自由選擇二者中數(shù)額較大者作為賠償數(shù)額進行主張、舉證。由此可見，此處所謂的補償性、返還性僅針對權(quán)利主張方式而言，并未改變許可費賠償為補償性損害賠償?shù)谋举|(zhì)，21. 參見［美］謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻(xiàn)譯，商務(wù)印書館2013年版，第298-301頁。仍以“填補”損害為原則。

3. 采用多元化方法認(rèn)定許可費賠償額

前述重述認(rèn)為，判令被告就使用商業(yè)秘密行為向原告支付的合理使用費，不限于按被告銷售額、利潤的百分比進行計算，而是可用任何合適的方法來計算。22. 參見美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》（1995）§45 Comment d.對于“采用任何合適的方法”確定合理許可費賠償數(shù)額，美國司法實踐在前述原則性規(guī)定基礎(chǔ)上，也總結(jié)了以下四種常用方法：既定許可費法（established royalty），假想?yún)f(xié)商法（hypothetical negotiation approach，或稱虛擬許可費法，與既定許可費法相對，強調(diào)“應(yīng)然”許可費判斷），行業(yè)慣例法（customary rule），分析法（analytical approach）。23. 參見劉筠筠：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第60-66頁；吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值分析:理論、規(guī)則與方法》，載《法學(xué)評論》2018年第1期，第73頁。該些方法既為確定商業(yè)秘密合理許可費提供科學(xué)的價值評估方法，還解決了商業(yè)秘密損害“賠償難”問題。

此外，為提高審判效率，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，該重述以及美國司法實踐對許可費賠償?shù)娜N適用場景以及認(rèn)定許可費賠償額時應(yīng)考量的十五個因素（下稱Georgia十五要素）進行了總結(jié)。24.“ 三種適用場景”，詳見美國《反不正當(dāng)競爭法重述（第三版）》（1995）§45 Comment g.“ Georgia十五要素”，See 34 Conn. L. Rptr. 425, 2003 WL 21040255 (Conn. Super. Ct. 2003) & Georgia-Pacif ic Corp. v. U.S. Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116 (S.D.N.Y. 1970), 446 F.2d 295 (2d Cir. 1971). 黃武雙：《美國商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任研究》，載《科技與法律》2010年第5期，第47-48頁。其中十五要素具體包括：其他人許可同樣產(chǎn)品而獲得的使用費；侵權(quán)人使用其他類似商業(yè)秘密支付的使用費率；假設(shè)許可的性質(zhì)和范圍，如限制性或非限制性、排他性或非排他性等。25. 詳見丁文嚴(yán)，張蕾蕾：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的司法確定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2期，第83頁；蔣舸：《論知識產(chǎn)權(quán)許可費損失的計算》，載《東南法學(xué)》2020年第1期，第82頁；黃武雙：《美國商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任研究》，載《科技與法律》2010年第5期，第47-48頁。

（二）歐盟

1. 適用順序無嚴(yán)格限制

歐盟出臺《商業(yè)秘密指令》（歐盟第2016/943號指令）后，許可費賠償成為各成員國普遍適用的規(guī)則。依據(jù)該指令第14條第1款和第2款可知，26. 歐盟《商業(yè)秘密指令》（2016）Article 14.侵權(quán)人應(yīng)付未付的許可費可作為實際損失(actual prejudice)、不利經(jīng)濟后果(the negative economic consequences)、非財產(chǎn)性損失(moral prejudice)的替代方案。并且無論是許可費，還是實際損失、不利經(jīng)濟后果、非財產(chǎn)性損失，均為認(rèn)定損害賠償額時應(yīng)考量的適當(dāng)因素之一。27. 參見歐盟《商業(yè)秘密指令》（2016）Whereas (29) & (30).由此可見，歐盟對于適用順序并未做嚴(yán)格限制，賦予了商業(yè)秘密持有人自行選擇損害賠償額認(rèn)定方法的權(quán)利。

2. 明確補償性，“應(yīng)然”認(rèn)定保底賠償額

該指令強調(diào)，許可費賠償?shù)哪康牟皇琴x予侵權(quán)人懲罰性賠償?shù)牧x務(wù)，而是在考慮研發(fā)成本等費用的同時，確保權(quán)利人可根據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)獲得賠償。28. 參見歐盟《商業(yè)秘密指令》（2016）Whereas (30).由此可見，許可費賠償為補償性損害賠償，而非懲罰性損害賠償。該指令第14條第2款規(guī)定，許可費賠償額可“根據(jù)侵權(quán)人請求授權(quán)使用相關(guān)商業(yè)秘密時應(yīng)支付的許可使用費”確定。換言之，對于許可費的認(rèn)定，歐盟指令并不強調(diào)“實然”許可費的判斷，認(rèn)為“應(yīng)然”許可費也可作為商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償額的認(rèn)定依據(jù)。前述第2款還規(guī)定，許可費賠償不僅一次性支付，而且是最低額賠償，確保權(quán)利人可一次性獲得保底賠償和充分救濟。

3. 確認(rèn)善意侵權(quán)人的許可費賠償方式

依據(jù)該指令，對于只有在收到原商業(yè)秘密持有人的侵權(quán)通知后，才知道其獲取、使用的商業(yè)秘密來源不合法的善意行為人，為避免糾正措施（corrective measures）或禁令對其造成不合理的損害，該指令要求各成員國規(guī)定：此類行為人應(yīng)在適當(dāng)情況下向受害方提供金錢賠償作為前述糾正措施或禁令的替代措施。但是，賠償數(shù)額不應(yīng)超過該行為人獲得授權(quán)使用相關(guān)商業(yè)秘密前，或原商業(yè)秘密持有人可能阻止其使用涉案商業(yè)秘密期間，應(yīng)支付的許可使用費。不過，如果該行為人的非法使用行為構(gòu)成其他違法行為，或可能損害消費者權(quán)益，則不應(yīng)允許此類非法使用。29. 參見歐盟《商業(yè)秘密指令》（2016）Whereas (29).由此可見，對于善意侵權(quán)人，權(quán)利人可要求其賠償一定期限內(nèi)的許可使用費，以替代禁令。這樣既保護了權(quán)利人商業(yè)秘密的市場價值，又保護了侵權(quán)人對商業(yè)秘密的善意信賴（good faith reliance）。

三、商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則的本土完善

（一）明確平行適用的立法模式

針對立法層面相關(guān)規(guī)定不盡一致、相互沖突，進而導(dǎo)致司法適用中制度“空轉(zhuǎn)”、舉證難、認(rèn)定難等問題，建議先從立法層面予以根治。首先，在我國商業(yè)秘密專門法或現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中，在實際損失、侵權(quán)獲利、法定賠償三種計算方法之外，增加許可費賠償方法，即明確規(guī)定“參照商業(yè)秘密許可使用費的倍數(shù)合理確定”侵權(quán)損害賠償額，從立法層面確認(rèn)許可費賠償規(guī)則。其次，統(tǒng)一相關(guān)司法解釋、部門規(guī)章，避免法律適用依據(jù)混亂、沖突。此外，從意思自治原則出發(fā)，改變固定順位適用模式，明確實際損失、侵權(quán)獲利、許可費賠償三種方法的平行適用位階，賦予權(quán)利人自行選擇適用損害賠償計算方法的權(quán)利，30. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎(chǔ)與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1490頁。從制度層面解決賠償救濟方式的選擇權(quán)問題。

立法層面如此設(shè)計，一是為了更好與其他知識產(chǎn)權(quán)的許可費賠償規(guī)則相銜接，以便司法理解和適用，故相關(guān)條文表述與其他知識產(chǎn)權(quán)法大體一致。31. 參見《著作權(quán)法》（2020）第54條，“參照該權(quán)利使用費給予賠償”；《專利法》（2020）第71條，“參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定”；《商標(biāo)法》（2019）第63條，“參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定”。二是現(xiàn)行固定順位適用模式已遭到諸多批評，即使司法實踐有變通處理，仍須從立法層面解決損害賠償救濟方式的選擇權(quán)問題。32. 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎(chǔ)與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1490頁。因此，此處借鑒前述美國、歐盟的做法，采用平行適用的立法模式，改變賠償數(shù)額計算方式的先后適用規(guī)則，賦予權(quán)利人以自由選擇權(quán)，確保權(quán)利人獲得充分救濟。三是對于許可費的“倍數(shù)”，實踐中存在較大爭議，有必要通過立法予以確認(rèn)。首先，雖然美國、歐盟的商業(yè)秘密許可費賠償立法中均未規(guī)定“倍數(shù)”問題，但其立法和司法已明確許可費為補償性損害賠償，“倍數(shù)”已為“合理”所吸收，與懲罰性賠償相區(qū)分。其次，雖然有學(xué)者認(rèn)為，以專利許可使用費的合理倍數(shù)確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額，體現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)木瘛?3. 參見鄭成思：《中國侵權(quán)法理論的誤區(qū)與進步——寫在<專利法>再次修訂與<著作權(quán)法>頒布十周年之際》，載《中國工商管理研究》2001年第2期，第6頁。但實際上，“倍數(shù)”的本意并非要突破我國民事侵權(quán)損害賠償理論中的補償性原則，轉(zhuǎn)而對侵權(quán)人適用懲罰性原則，而是在于如果僅是以1倍許可使用費來確定賠償數(shù)額，則還不足于“填平”權(quán)利人損失。34. 尹新天：《中國專利法詳解（縮編版）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第570頁。因此，在技術(shù)類商業(yè)秘密符合專利“三性”要件情形下，其合理許可費倍數(shù)也應(yīng)如此。故，在適用前述許可費賠償規(guī)則時，需堅持“許可費合理倍數(shù)”的補償性原則，數(shù)額認(rèn)定時需剔除“懲罰性”要素。

（二）統(tǒng)一許可費賠償?shù)乃痉ú门袠?biāo)準(zhǔn)

司法實踐中，我國商業(yè)秘密許可費賠償方法的適用率極低，適用空間被法定賠償或酌定賠償嚴(yán)重壓縮。對此，在前述立法已確認(rèn)、統(tǒng)一相關(guān)表述，并賦予權(quán)利人自行選擇損害賠償計算方法的權(quán)利的情況下，若商業(yè)秘密權(quán)人主張以許可費倍數(shù)計算侵權(quán)損害賠償額，應(yīng)予以支持，避免過度依賴法定賠償或酌定賠償，提高司法適用率。同時，總結(jié)司法實踐中常見、多發(fā)的適用許可費賠償?shù)膱鼍?，將其類型化，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。尤其在善意侵權(quán)人的許可費賠償責(zé)任認(rèn)定中，注意劃分許可費賠償額的計算區(qū)間，僅對善意侵權(quán)人收到侵權(quán)通知之后、獲得許可使用授權(quán)之前的使用行為收取許可費，既保護權(quán)利人商業(yè)秘密的市場價值，又保護侵權(quán)人對商業(yè)秘密的善意信賴。

此外，為統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)并解決賠償額認(rèn)定難問題，還可系統(tǒng)總結(jié)許可費賠償額認(rèn)定時需考量的相關(guān)因素，使許可費賠償額的司法認(rèn)定更具合理性、周延性和可操作性。對于相關(guān)考量因素，前述美國法院已總結(jié)出Georgia十五要素，我國在采用多元方法認(rèn)定許可費賠償數(shù)額時，可結(jié)合具體案件情況參考適用。但在具體適用中仍需注意：（1）這十五項因素?zé)o需全部加以考慮，具體案件中也不可能對每項因素賦予具體權(quán)重。這些參考因素的積極意義在于為法院在確定合理許可費的問題上提供了相對全面科學(xué)的裁判經(jīng)驗的指導(dǎo)。35. 陳中山：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中如何參照及確定合理許可使用費》，https://mp.weixin.qq.com/s/p7eBKmjC25VXlEsxbwHuLQ，最后訪問日期：2022年1月3日。（2）十五要素中提及的“商業(yè)秘密”應(yīng)為原告主張并經(jīng)法庭認(rèn)定的那部分，原告主張但經(jīng)法庭認(rèn)定不構(gòu)成秘點的這部分應(yīng)予以剔除。（3）計算許可費賠償數(shù)額，十分關(guān)注侵權(quán)時間以及被告本應(yīng)為獲得保密信息支付的對價。36. 黃武雙：《美國商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任研究》，載《科技與法律》2010年第5期，第47頁。對于許可的時間期限，應(yīng)考察侵權(quán)行為存續(xù)期間的客觀市場環(huán)境情況，并以此為標(biāo)準(zhǔn)計算許可費數(shù)額，而不應(yīng)僅限于侵權(quán)行為發(fā)生時至判決作出時。因為實踐中存在判決作出后執(zhí)行難或者侵權(quán)人在判決作出前已停止侵權(quán)行為的情況，若以判決作出時作為計算許可期限的截止時間，則可能對其中一方不公平。因此，以侵權(quán)行為存續(xù)期間作為虛擬許可費計算的時間區(qū)間，具有合理性，既可兼顧雙方公平，又可準(zhǔn)確地反映商業(yè)秘密的客觀市場價值。

（三）采用多元化許可費賠償數(shù)額認(rèn)定方法

我國民事司法實踐中，過度強調(diào)以既定許可費來確定商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償額，認(rèn)定方法單一，給權(quán)利人造成了較大舉證難度，進而引發(fā)商業(yè)秘密損害賠償難、數(shù)額認(rèn)定難等問題。對此，建議在商業(yè)秘密相關(guān)司法解釋中對“可適用任何合適的方法確定許可費賠償數(shù)額”做原則性規(guī)定。同時，司法適用中從方便權(quán)利人舉證和保底賠償?shù)冉嵌?，綜合考慮既定許可費法、虛擬許可費法、行業(yè)慣例法、分析法等認(rèn)定許可費賠償數(shù)額，最大程度“填補”權(quán)利人損失，以消除實踐中過度強調(diào)既定許可費所帶來的舉證難、認(rèn)定難等弊端。

多元方法適用過程中，對于既定許可費法，在技術(shù)類商業(yè)秘密滿足專利“三性”要件情形下，其在專利領(lǐng)域的適用路徑，商業(yè)秘密領(lǐng)域適用中也可以參考，具體如下：（1）考查是否有真實、合理的可比協(xié)議。（2）若權(quán)利人可提供可比協(xié)議，則重點審查相關(guān)許可合同的真實性及實際履行情況，一般只有在有充分證據(jù)證明許可合同是基于正常的市場交易目的、通過合法途徑簽署、并已實際履行的情況下，才會對許可協(xié)議的可參照性做出認(rèn)定，而不會僅以許可合同雙方對許可合同無爭議為由就直接認(rèn)定許可使用費數(shù)額，防止權(quán)利人為獲得高額賠償，實施提供虛假合同、與利害關(guān)系人串通合謀等不當(dāng)行為。（3）在確認(rèn)相關(guān)許可合同真實且已實際履行后，則根據(jù)具體案情，分析許可合同中許可費的可比性，并充分考慮合法授權(quán)在授權(quán)范圍、授權(quán)性質(zhì)、授權(quán)期限、使用方式等方面與侵權(quán)行為的區(qū)別，進而對合理許可使用費及許可費倍數(shù)作出合理的認(rèn)定。例如，在華紀(jì)平等與如東縣豐利機械廠有限公司等侵犯專利權(quán)糾紛上訴案37. 參見最高人民法院.(2007)民三終字第3號民事判決書。、陽江市陽東區(qū)東城新景泰百貨店與寧波市諾曼電子科技有限公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛上訴案38. 參見最高人民法院(2019)最高法知民終113號民事判決書。中，最高院適用既定許可費法認(rèn)定許可費賠償數(shù)額的路徑也未出其右。而對于虛擬許可費法，則可從福建省?？顾帢I(yè)股份有限公司等侵犯商業(yè)秘密罪案39. 參見浙江省紹興市中級人民法院(2015)浙紹刑終字第874、875號刑事裁定書。中得到啟示，即引入第三方資產(chǎn)評估、鑒定機構(gòu)，采用“許可費價值損失=（研發(fā)成本+利潤）X剩余使用年限”的認(rèn)定方式對虛擬許可費進行合理的回溯性評價。

總之，商業(yè)秘密的市場價值要素構(gòu)成了司法判賠的基礎(chǔ)，40. 吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值基礎(chǔ)與司法裁判規(guī)則》，載《中外法學(xué)》2016年第6期，第1487頁。賠償數(shù)額必須與商業(yè)秘密市場價值相匹配。41. 參見蔣華勝：《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)氖袌鰞r值與司法裁判規(guī)則的法律構(gòu)造》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第7期，第65頁。要積極從實踐中探索應(yīng)用各種價值分析評估方法，為商業(yè)秘密司法定價提供科學(xué)的價值評估方法，通過多種路徑探索解決商業(yè)秘密許可費賠償舉證難、認(rèn)定難的問題。

四、結(jié)語

行為人未經(jīng)許可擅自使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，應(yīng)交未交的許可費，其本身也屬于商業(yè)秘密市場價值減損的表現(xiàn)形式之一，以此作為商業(yè)秘密損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)之一，既符合商業(yè)化社會自由貿(mào)易的特點和商業(yè)秘密的市場屬性，也符合我國建立以市場價值為導(dǎo)向的知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度的總體政策目標(biāo)和宏觀戰(zhàn)略構(gòu)想。就國際層面而言，許可費賠償也已在美國、歐盟等國家和地區(qū)獲得廣泛適用，并成為主流賠償規(guī)則。在此背景下，我國卻仍未在立法層面確認(rèn)并統(tǒng)一許可費賠償規(guī)則，司法適用中更是出現(xiàn)適用率低、法定賠償濫用、過度強調(diào)既定許可費、舉證難、認(rèn)定難等問題。因此，有必要基于我國實踐，借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗和做法，從立法模式、裁判標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定方法等角度入手，力求全方位多層次完善商業(yè)秘密許可費賠償規(guī)則，以促進形成統(tǒng)一、活躍的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場，加快建成以市場價值為導(dǎo)向的商業(yè)秘密損害賠償制度，提高我國商業(yè)秘密保護的整體水平。