應(yīng)品廣 / 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院

郭婧 / 上海高校智庫國際經(jīng)貿(mào)治理與中國改革開放聯(lián)合研究中心

一、問題的提出

壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者以協(xié)議、決議或者其他聯(lián)合行為實施的排除、限制市場競爭的行為，其核心是共謀。1. 參見孫晉、李勝利：《競爭法原論》，法律出版社2020年版，第48頁隨著算法在市場競爭領(lǐng)域的介入，經(jīng)營者開始利用算法達成壟斷協(xié)議，這種壟斷協(xié)議被稱為算法共謀。對算法共謀的反壟斷規(guī)制已經(jīng)引起國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注。在國際層面，2017年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)表《算法與合謀》報告指出，算法可能作為共謀的促進因素，使以前沒有觀察到的甚至不可能發(fā)生的共謀形式成為可能。2. OECD, Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age, OECD(Sept. 14 2017), www.oecd.org/competition/algorithms-collusion-competition-policy-in-the-digital-age.htm.國外研究也表明，一些市場參與者已經(jīng)使用算法打破競爭，算法共謀問題應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法規(guī)制。3. Nicola Petit, “Antitrust and Artifi cial intelligence: a research agenda”, 6 Journal of European Competition Law & Practice 361, 361 (2017)．在國內(nèi)層面，有學(xué)者將平臺算法共謀的規(guī)制列為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的三個關(guān)鍵問題之一。4. 參見王先林，曹匯：《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的三個關(guān)鍵問題》，載《探索與爭鳴》2021年第9期，第54頁。還有很多學(xué)者從不同角度對算法共謀提出了具體的反壟斷規(guī)制路徑。5. 參見李振利，李毅：《論算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑》，載《學(xué)術(shù)交流》2018年第7期，第79-81頁；周圍：《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，載《法學(xué)》2020年第1期，第51-57頁；譚書卿：《算法共謀法律規(guī)制的理論證成和路徑探索》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2020年第3期，第27-29頁。

按照算法在共謀中發(fā)揮的作用，學(xué)界一般將算法共謀分為四種，即信使類算法共謀、軸幅類算法共謀、預(yù)測類算法共謀和自主類算法共謀。6. 參見【英】阿里爾·扎拉奇，【美】莫里斯·E. 斯圖克：《算法的陷阱： 超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，中信出版社2018年版，第52-53頁。信使類算法共謀是指卡特爾組織成員編寫算法用以監(jiān)督組織成員售價，并對任何偏離協(xié)議價格的背叛予以懲戒的共謀形式；軸輻類算法共謀是指同行業(yè)的競爭對手采用同一個定價算法，從而實現(xiàn)市場價格趨同的共謀形式；預(yù)測類算法共謀是指出于利潤最大化的目的，同一市場中的所有經(jīng)營者競相開展定價算法程序的開發(fā)，以實現(xiàn)對競爭對手的調(diào)價行為迅速做出反應(yīng)的共謀形式；自主類算法共謀是指算法擁有了掌握所有市場信息的“上帝視角”，為企業(yè)經(jīng)營者在短時間內(nèi)對競爭對手采取的銷售策略做出回應(yīng)的共謀形式。在此基礎(chǔ)上，學(xué)界普遍認(rèn)為算法共謀的反壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)堅持分類治理原則，針對算法共謀宜引入類型化規(guī)制思路。7. 參見唐要家，尹鈺鋒：《算法合謀的反壟斷規(guī)制及工具創(chuàng)新研究》，載《產(chǎn)經(jīng)評論》2020年第2期，第8頁；鐘原：《大數(shù)據(jù)時代壟斷協(xié)議規(guī)制的法律困境及其類型化解決思路》，載《天府新論》2018年第2期，第72頁。筆者亦認(rèn)為，根據(jù)不同類別算法共謀的特點針對性地進行分類規(guī)制非常具有必要性。其中，信使類算法共謀只是將算法作為實施共謀的工具，經(jīng)營者的違法性認(rèn)定依然可以通過傳統(tǒng)的反壟斷分析手段完成。預(yù)測類算法共謀和自主類算法共謀是由算法主導(dǎo)的共謀，這兩種算法共謀的規(guī)制具有非常強的復(fù)雜性。雖然有學(xué)者建議兼采技術(shù)手段和法律手段對其進行規(guī)制，8. 參見周圍：《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》，載《法學(xué)》2020年第1期，第45-51頁；王健，吳宗澤：《自主學(xué)習(xí)型算法共謀的事前預(yù)防與監(jiān)管》，載《深圳社會科學(xué)》2020年第2期，第153-158頁。但是此兩種算法共謀的運作依賴于比較新的技術(shù)形式，在實踐中的普及程度相對較低，其對市場競爭產(chǎn)生的影響尚有待觀察，執(zhí)法部門的事前預(yù)防和事后監(jiān)管可能會對技術(shù)進步產(chǎn)生阻礙或者遏制影響。因此，對于這兩類算法，執(zhí)法者可以秉持包容審慎監(jiān)管的態(tài)度，不宜過早干預(yù)。

相比而言，隨著平臺經(jīng)濟的活躍，軸輻類算法共謀已經(jīng)層出不窮，在各類互聯(lián)網(wǎng)購物平臺和互聯(lián)網(wǎng)中介服務(wù)平臺都顯露身影，且通過傳統(tǒng)的反壟斷手段難以實現(xiàn)有效規(guī)制。并且，軸輻類算法共謀相比傳統(tǒng)軸輻協(xié)議具有不可忽視的特殊性，使共謀主體、主觀方面的認(rèn)定存在困難，進而對軸輻類算法共謀的規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。在《反壟斷法（修正草案）》和《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》公布之前，尚沒有對于軸輻協(xié)議這種壟斷協(xié)議形式的專門規(guī)定，因此之前的研究主要聚焦于軸輻類算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑，即在傳統(tǒng)壟斷協(xié)議二分的背景下確定其違法性認(rèn)定路徑。9. 參見李旭東：《平臺企業(yè)價格軸輻合謀的認(rèn)定》，載《北京化工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第1期，第90-95頁；楊婧：《網(wǎng)約車平臺中心輻射型卡特爾規(guī)制問題研究》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期，第136-137頁。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，在第二章“壟斷協(xié)議”中將“軸輻協(xié)議”與“橫向壟斷協(xié)議”和“縱向壟斷協(xié)議”并列設(shè)置。2021年10月23日，《反壟斷法（修正草案）》向社會公開征求意見，其中第18條增加了“組織幫助型壟斷協(xié)議”的規(guī)定。由此可見，立法擬將軸輻類共謀認(rèn)定為一種單獨的共謀形式。換句話說，軸輻類算法共謀的規(guī)制路徑問題基本得到解決。但是，由軸輻類算法共謀的特殊性所引發(fā)的違法性認(rèn)定及壟斷主體責(zé)任承擔(dān)的困境，難以依據(jù)現(xiàn)行法律進行解決，因此筆者將研究重點放在上述困境的解決上。鑒于網(wǎng)約車平臺是目前發(fā)展較為成熟的互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)，且其組織的軸輻類算法共謀較為常見，本文以網(wǎng)約車平臺為例，從解構(gòu)軸輻類算法共謀的特殊性出發(fā)，探討其引發(fā)的反壟斷規(guī)制困境及其解決路徑。

二、網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的特殊性及其規(guī)制困境

（一）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的特殊性

傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議包括兩種形式。第一種形式的軸輻協(xié)議是在上下游企業(yè)之間達成的，即以某一占有優(yōu)勢地位的上游或者下游企業(yè)作為軸心，通過引導(dǎo)或者迫使其上下游企業(yè)實施固定價格、限定獨家銷售等行為而排除、限制競爭。美國法院在1939年州際電影城案（Interstate Circuit）10. Interstate Circuit v. US., 306 US. 208, 226 (Supreme Court 1939).和1998年玩具反斗城案（Toys "R" US）11. Toys “R” US, Inc v. FTC, 221 F. 3d 928, 936 (7th Cir. 2000).的判決中確立了此種軸輻協(xié)議的違法性。第二種形式的軸輻協(xié)議是由同行業(yè)的各家企業(yè)委托第三方定價服務(wù)商或者控制各企業(yè)的機構(gòu)設(shè)定統(tǒng)一價格而達成的，阿巴拉契亞煤炭案（Appalachian Coals）就是一個典型案例。12. Appalachian Coals v. US., 288 U.S. 344 (Supreme Court 1933).在該案中，阿巴拉契亞地區(qū)的幾家煤炭生產(chǎn)商成立了一家聯(lián)合企業(yè)，以控制煤炭產(chǎn)品的定價和分銷，從而削弱了相關(guān)市場的競爭。軸輻類算法共謀是由傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議發(fā)展而來的，在外觀上更接近第二種形式的軸輻協(xié)議，只不過互聯(lián)網(wǎng)平臺開始扮演第三方定價服務(wù)商或者控制各企業(yè)機構(gòu)的角色，變被動為主動，將經(jīng)營者聚合到由自己控制的平臺，并根據(jù)算法為平臺內(nèi)經(jīng)營者設(shè)定統(tǒng)一的面向消費者的價格。美國的邁耶訴卡蘭尼克案（Meyer v. Kalanick）是規(guī)制利用算法達成新型軸輻類算法共謀的典型案例。該案首次將互聯(lián)網(wǎng)平臺組織的軸輻類算法共謀訴至法院，從而使利用算法達成的軸輻協(xié)議問題得到了廣泛關(guān)注。13. 參見殷繼國等：《人工智能時代算法共謀的規(guī)制困境及其破解路徑》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第4期，第33頁。

由于算法的介入，軸輻類算法共謀相比于傳統(tǒng)的軸輻協(xié)議體現(xiàn)出明顯的特殊性。以網(wǎng)約車平臺為例，其特殊性主要體現(xiàn)在以下兩個方面。其一，軸輻類算法共謀是由作為軸心的網(wǎng)約車平臺主導(dǎo)形成的，網(wǎng)約車平臺通過提供統(tǒng)一的算法來控制相關(guān)市場并限制該市場中經(jīng)營者之間的競爭，以追求利益最大化。14. 參見柳欣玥：《壟斷協(xié)議規(guī)制中算法合謀分類研究》，載《競爭政策研究》2019年第5期，第30頁。相比之下，作為輻條的網(wǎng)約車司機對于達成軸輻協(xié)議所發(fā)揮的作用很小，他們并沒有使用算法技術(shù)實施壟斷的強烈意圖，甚至對于壟斷協(xié)議如何運作并不了解。其二，算法的自動性和技術(shù)性使軸輻類算法共謀更具隱蔽性。軸輻類算法共謀由軸心網(wǎng)約車平臺通過算法這一高度復(fù)雜且不透明的技術(shù)手段來實現(xiàn)。網(wǎng)約車平臺通過收集和分析大量數(shù)據(jù)，在特定條件下自動確定或調(diào)整價格，形成了一套定價策略機制。這個過程弱化了人的意志，可以悄無聲息地實現(xiàn)自動協(xié)同效應(yīng)。15. 參見施春風(fēng)：《定價算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2018年第11期，第114頁。

軸輻類算法共謀區(qū)別于傳統(tǒng)軸輻協(xié)議的特殊性，引發(fā)了對其規(guī)制的困境。一方面，軸輻類算法共謀的特殊性使軸輻類算法共謀變得難以認(rèn)定。具體而言，由于共謀是由網(wǎng)約車平臺主動吸引廣大網(wǎng)約車司機參與到自己的平臺而達成的，并且網(wǎng)約車司機要受到平臺監(jiān)督，因此造成了二者之間關(guān)系認(rèn)定的模糊。此外，軸輻類算法共謀的隱蔽性給證據(jù)收集帶來了巨大挑戰(zhàn)，認(rèn)定網(wǎng)約車平臺和司機的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)存在困難。另一方面，軸輻類算法共謀的特殊性引發(fā)了共謀主體責(zé)任承擔(dān)的困境。由于網(wǎng)約車平臺和司機對于通過利用算法開展壟斷性經(jīng)營持有不同程度的主觀意愿，因此如何認(rèn)定主觀意愿不強的網(wǎng)約車司機應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也成為了實踐中的難題。

（二）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的認(rèn)定困境

1.網(wǎng)約車平臺和司機之間的關(guān)系認(rèn)定模糊

要將網(wǎng)約車平臺控制司機接單價格的行為認(rèn)定為壟斷行為，第一步就是要明晰網(wǎng)約車平臺和司機的關(guān)系。因為只有不同主體之間進行的共謀行為才能被反壟斷法所規(guī)制，一個主體內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營活動只在公司法的射程范圍內(nèi)。16. 參見楊婧：《網(wǎng)約車平臺中心輻射型卡特爾規(guī)制問題研究》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期，第133頁。在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，網(wǎng)約車行業(yè)用工方式復(fù)雜多樣，司機與平臺之間勞動關(guān)系的認(rèn)定難度加大。其中，比較容易認(rèn)定的是公司提供車輛的B2C模式，即網(wǎng)約車平臺與司機簽訂勞動合同，平臺負(fù)責(zé)整合信息、提供專車服務(wù)，平臺司機使用平臺車輛提供駕駛服務(wù)，典型的如神州優(yōu)車、首汽約車和AA租車等平臺。然而，大多數(shù)網(wǎng)約車平臺的模式更接近C2C模式，即網(wǎng)約車平臺避免與司機直接建立勞動關(guān)系，而是通過聚合私家車主及其自有車輛的參與來滿足市場的需求，再由網(wǎng)約車平臺與司機按照比例分享經(jīng)營利潤。該模式下的平臺與司機關(guān)系正是實踐中的認(rèn)定困難所在。2016年11月生效的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理辦法》僅規(guī)定“勞動合同或者協(xié)議以多種形式簽訂”，未明確網(wǎng)約車平臺與司機的用工關(guān)系。同時在地方性法規(guī)、規(guī)章中，各地政府亦沒有細化界定網(wǎng)約車平臺和司機之間的關(guān)系。17.參見錢玉文，張金華：《論網(wǎng)約車平臺公司與司機之間用工關(guān)系的司法認(rèn)定》，載《常州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第2期，第34頁。

在C2C模式下，平臺是運營規(guī)則的制定者和司機行為的監(jiān)管者，司機的行為在某種程度上受限于平臺的規(guī)范，因此從表面上看網(wǎng)約車平臺對司機形成了一定的控制。同時，為了保持網(wǎng)約車平臺的正常運營，平臺和司機發(fā)揮的作用缺一不可，他們必須進行合作。為了追求利潤最大化，網(wǎng)約車平臺甚至?xí)捎眉泄芾砟Ｊ揭源_保司機行為的對外一致性和連貫性，因此在組織層面上二者表現(xiàn)得似乎如同一個主體?；谏鲜鲈?，有一些學(xué)者傾向于將二者認(rèn)定為雇主和雇員的關(guān)系，認(rèn)為盡管司機可以靈活選擇何時上班，但網(wǎng)約車平臺確實會在服務(wù)的許多方面對司機提出要求。例如，如果乘客的評分低于特定目標(biāo)，網(wǎng)約車平臺還可以停用其司機。由于“控制”是區(qū)分員工和獨立承包商最重要的因素，所以網(wǎng)約車司機看起來更像是平臺的員工。18. Abbey Stemler, “The Myth of the Sharing Economy and Its Implications for Regulating Innovation”, 67 Emory L. J. 197, 213-214 (2017).在司法實踐中，也有很多國內(nèi)外的行政決定和司法判決直接將平臺司機認(rèn)定為雇員。例如，美國加利福尼亞州的人力資源專員于2015年6月對Uber作出決定，認(rèn)定了其司機的雇員性質(zhì)；19.【印】阿魯·薩丹拉徹：《分享經(jīng)濟的爆發(fā)》，周恂譯，文匯出版社2017年版，第216頁。在Doe v. Uber Techs, Inc.案中，法院也作出了類似的司法判決。20. Doe v. Uber Techs, Inc., 184 F. Supp. 3d 774, 782 (N.D. Cal. 2016).在中意財產(chǎn)保險有限公司上海分公司與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司等機動車交通事故責(zé)任糾紛民事二審判決書中，上海市一中院認(rèn)為平臺司機在從事服務(wù)過程中須接受億心宜行公司的管理，且其須根據(jù)億心宜行公司制定的標(biāo)準(zhǔn)收取費用，本身并無議價權(quán)，故司機與億心宜行公司之間符合雇傭關(guān)系的一般特征，應(yīng)認(rèn)定雙方為雇傭關(guān)系。21. 上海市第一中級人民法院（2021）滬01民終10849號民事判決書。一旦得出這樣的結(jié)論，司機將被認(rèn)定為平臺的雇員。那么，網(wǎng)約車平臺就可以進行合理抗辯，主張其統(tǒng)一定價的涉嫌壟斷行為只是內(nèi)部經(jīng)營管理行為，從而排除反壟斷法對其行為的規(guī)制。

2.壟斷主體的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)定存在困難

一般而言，判斷是否違反反壟斷法以及是否應(yīng)受反壟斷法規(guī)制，需從主體、主觀方面、限制競爭行為和行為后果等方面進行分析。22. 阮贊林，應(yīng)品廣：《反壟斷法：原理·圖解·案例·司考》，中國民主法制出版社2015年版，第99頁。其中，主觀方面是否存在意思聯(lián)絡(luò)是算法共謀認(rèn)定的難點所在。軸輻類算法共謀的實現(xiàn)需要兩大主體：算法設(shè)計者和提供者以及使用該算法開展業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營者。因此，在分析主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時，我們需要就算法設(shè)計者和提供者以及使用算法的經(jīng)營者進行分別討論。就算法的設(shè)計者和提供者而言，他們利用算法加大了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對其主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定難度。傳統(tǒng)的共謀是通過共謀主體之間的明示或者暗示手段來實現(xiàn)的，并且直接通過人的行為來完成，人的主觀要素是必不可少的。相比而言，網(wǎng)約車平臺使用算法在平臺內(nèi)的經(jīng)營者之間建立聯(lián)系，使共謀更加隱蔽。網(wǎng)約車平臺使用的定價算法代表了一套系統(tǒng)的定價策略機制，它可以在一定條件下根據(jù)消費者的地理位置和對平臺的依賴度等許多條件自動執(zhí)行，并且可以根據(jù)既定規(guī)則由算法直接確定服務(wù)價格。在這個過程中，人的主觀因素沒有被直接反映出來。從表面上看，算法似乎在某些條件下觸發(fā)了定價規(guī)則來確定面向消費者的價格，這個過程削弱了人的意志。23. 參見施春風(fēng)：《定價算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制》，載《河北法學(xué)》2018年第11期，第114頁。綜上，網(wǎng)約車平臺將算法作為技術(shù)手段能夠?qū)崿F(xiàn)隱蔽性更強、更難以受到監(jiān)管的共謀行為，通過復(fù)雜的編碼與技術(shù)運作行為能夠很好地掩蓋壟斷主體的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)。

就使用算法開展業(yè)務(wù)活動的經(jīng)營者而言，他們之間的橫向關(guān)系是間接的、隱蔽的，因而難以被察覺到。傳統(tǒng)的線下共謀行為要求橫向共謀主體以各種方式（包括電子郵件和會議等）傳輸和交換信息，以達成共識，這個過程耗時耗力而且還會有很大的不穩(wěn)定性，很容易被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)借助“囚徒困境理論”進行破解。然而，由于算法的隱蔽性優(yōu)勢，通過明確的協(xié)議達成明示共謀的傳統(tǒng)實踐形式已經(jīng)幾乎不可能發(fā)生在算法時代。在互聯(lián)網(wǎng)時代，共謀經(jīng)營者可以通過使用相同或者相似的算法達成穩(wěn)定的共謀協(xié)議，而無需交換信息，這種做法巧妙地避免了給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)留下證據(jù)。24. 參見李丹：《算法共謀：邊界的確定及其反壟斷法規(guī)制》，載《廣東財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第106頁。網(wǎng)約車司機可以與同一個網(wǎng)約車平臺企業(yè)簽訂縱向統(tǒng)一價格協(xié)議，即采用相同的定價機制，以此避免他們之間的直接橫向溝通。此外，司機對于軸心平臺如何達成共謀并不清楚，因此傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法中常用的“囚徒困境理論”在軸輻類算法共謀中很難發(fā)揮作用，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)若是寄希望于司機的舉報而獲得涉壟斷違法性的證據(jù)，這幾乎是不可能發(fā)生的。綜上，由于算法的介入，探尋網(wǎng)約車司機的主觀意圖以及其與平臺和其他司機的意思聯(lián)絡(luò)變得更加困難。

（三）網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的責(zé)任承擔(dān)困境

《反壟斷法（修正草案）》以及《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》中增加了對軸輻協(xié)議的規(guī)定，同時《反壟斷法（修正草案）》第五十六條對于組織幫助實施軸輻類共謀的壟斷主體的責(zé)任承擔(dān)作出了“與達成并實施壟斷協(xié)議的主體承擔(dān)相同責(zé)任”的規(guī)定。可以預(yù)見，網(wǎng)約車平臺實施的壟斷行為未來很有可能通過新法對于壟斷新形態(tài)的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定而得到有效處罰。然而，平臺司機是否也應(yīng)當(dāng)作為達成并實施軸輻協(xié)議的壟斷主體而被嚴(yán)懲呢？這在實踐中存在著兩難的困境。

一方面，如果司機在已經(jīng)了解市場競爭會被消除的情況下仍然選擇接受算法或遵循定價規(guī)則，可以視為其對算法共謀存在默認(rèn)態(tài)度。同時，若網(wǎng)約車平臺通過算法確定統(tǒng)一高價，司機同樣能夠從中獲利。由此可見，網(wǎng)約車司機似乎應(yīng)當(dāng)為其所享有的壟斷利潤承擔(dān)反壟斷法上的責(zé)任。但另一方面，從平臺共享經(jīng)濟模式的角度來分析，軸輻類算法共謀監(jiān)管的意圖似乎并不是要求處于相對弱勢地位的司機承擔(dān)反壟斷責(zé)任。根據(jù)新華社報道，滴滴網(wǎng)約車平臺向司機平均收取大約25%的服務(wù)費，在高峰時段或長途訂單中，平臺抽成比例甚至可以達到35%以上。25. 參見《網(wǎng)約車糊涂賬 定價誰說了算——平臺服務(wù)費抽成謎團追蹤》，來源：http://www.xinhuanet.com/2021-05/08/c_1127423006.htm，2021年5月10日訪問。新浪財經(jīng)指出，對于拼車或者特惠的交易訂單，平臺往往會收取40-50%的服務(wù)費。26. 參見《網(wǎng)約車平臺高額服務(wù)費被曝光，最高達50%！》，來源：https://t.cj.sina.com.cn/articles/view/7285532766/1b240 685e00100s859?cref=cj，2021年5月13日訪問。因此，相比于平臺，網(wǎng)約車司機和乘客一樣都屬于弱勢地位。軸輻類算法共謀主要是由平臺主導(dǎo)和實施的，司機并沒有使用算法技術(shù)主動追求價格壟斷的積極意圖和能力。他們之所以采用統(tǒng)一的定價算法技術(shù)，是因為算法目前已經(jīng)成為網(wǎng)約車市場中的關(guān)鍵技術(shù)因素，司機對平臺所要求的特定算法往往沒有選擇是否使用的余地，他們做出這樣的決定只是為了滿足網(wǎng)約車市場的準(zhǔn)入條件。司機通過平臺組織的軸輻類算法共謀而獲得的利潤相對而言也是有限的。在這種情況下，如果仍然對網(wǎng)約車司機進行嚴(yán)懲，這將大大背離反壟斷法的初衷。

三、網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀的規(guī)制思路

軸心平臺在軸輻類算法共謀中的主導(dǎo)作用以及軸輻類算法共謀本身的隱蔽性，在理論層面和執(zhí)法層面為軸輻類算法共謀的認(rèn)定和壟斷主體的責(zé)任承擔(dān)帶來了挑戰(zhàn)，需要針對軸輻類算法共謀的特殊性，有針對性地提出規(guī)制方案。

（一）區(qū)分平臺用工模式，辨認(rèn)平臺司機關(guān)系

網(wǎng)約車平臺的不同模式?jīng)Q定了其在軸輻類算法共謀中需要承擔(dān)不同的義務(wù)。對于平臺提供用車的B2C模式，網(wǎng)約車平臺作為司機的雇主，利用算法控制司機的接單價格屬于其內(nèi)部經(jīng)營管理活動，對外展示為一個主體的行為，因此不宜被認(rèn)定為實施了軸輻類算法共謀。但是，其需承擔(dān)更多的勞動法上的責(zé)任，包括為司機辦理社會保險，司機的勞動風(fēng)險由平臺承擔(dān)，以及平臺需承擔(dān)最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務(wù)。由此可見，勞動關(guān)系下的網(wǎng)約車平臺承擔(dān)著較高的成本。相比之下，C2C模式下的網(wǎng)約車平臺無需承擔(dān)這些用工成本，但是需要承擔(dān)更多的反壟斷法上的責(zé)任。

首先，根據(jù)《電子商務(wù)法》第9條的規(guī)定，電子商務(wù)平臺和平臺內(nèi)經(jīng)營者是獨立主體。平臺內(nèi)經(jīng)營者使用電子商務(wù)平臺提供的服務(wù)獨立開展業(yè)務(wù)活動，并接受電子商務(wù)平臺經(jīng)營者進行的一定程度的管控。27. 參見楊立新：《電子商務(wù)法規(guī)定的電子商務(wù)交易法律關(guān)系主體及類型》，載《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第2期，第115頁。具體到網(wǎng)約車市場，網(wǎng)約車平臺主要基于技術(shù)系統(tǒng)進行服務(wù)，即使其根據(jù)國家對運輸行業(yè)的特殊要求做了保證安全性的特殊安排，也僅僅是從技術(shù)角度對司機的準(zhǔn)入和行程定位等方面進行了一定的監(jiān)管。平臺還是很難超脫其服務(wù)提供商的性質(zhì)，司機與平臺之間的關(guān)系是服務(wù)合同法律關(guān)系而非勞動合同法律關(guān)系。

其次，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動關(guān)系的識別通?；凇皬膶傩浴崩碚?，包括人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性。28. 參見于瑩：《共享經(jīng)濟用工關(guān)系的認(rèn)定及其法律規(guī)制——以認(rèn)識當(dāng)前“共享經(jīng)濟”的語域為起點》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期，第54頁。根據(jù)“從屬性”理論，依然能夠得出司機與平臺屬于獨立主體的結(jié)論。一是網(wǎng)約車司機對平臺的人格從屬性很弱。網(wǎng)約車司機的工作傾向于自由化，他們可以控制工作的時間和強度。司機可以自由選擇是否加入、接單或者退出，這與必須接受所有指示的雇員有所不同。29. 參見葉嘉敏，李少軍：《共享經(jīng)濟視域下網(wǎng)約車平臺用工勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究——以“權(quán)重位序法”為核心進路》，載《河北法學(xué)》2020年第11期，第196頁。二是網(wǎng)約車司機對平臺不具備經(jīng)濟從屬性。網(wǎng)約車司機駕駛的汽車是自己名下的財產(chǎn)，而雇員對于生產(chǎn)資料沒有所有權(quán)，也無權(quán)進行管理和支配。30. 參見白小平，張婕：《網(wǎng)約車平臺與司機之法律關(guān)系認(rèn)定及法律責(zé)任劃分》，載《中州學(xué)刊》2018年第6期，第49頁。三是網(wǎng)約車司機缺乏對平臺的組織從屬性。網(wǎng)約車平臺與司機之間沒有勞動合同，注冊成為平臺司機并不需要與平臺建立勞動關(guān)系。參與網(wǎng)約車駕駛服務(wù)的司機只需要在網(wǎng)約車官方網(wǎng)站或官方APP上進行注冊、提交信息并等待審核通過。此外，大部分司機是以兼職、離職緩沖或多頭加入等形式從事網(wǎng)約車服務(wù)行業(yè)的，其無法享受諸如最低工資、職工保險和養(yǎng)老金之類的員工福利。31. 參見陳一新：《網(wǎng)約車平臺與駕駛員間法律關(guān)系厘定》，載《天津法學(xué)》2017年第4期，第54頁。

（二）合理分配舉證責(zé)任，妥善運用間接證據(jù)

根據(jù)C2C網(wǎng)約車平臺的運作模式，在辨認(rèn)網(wǎng)約車平臺的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)往往需要確認(rèn)以下事實：第一，網(wǎng)約車平臺設(shè)計出一套算法并將其分發(fā)給司機使用，以加強對網(wǎng)約車市場競爭的干擾和影響；第二，網(wǎng)約車平臺意識到其行為會影響這一行業(yè)市場的橫向競爭；第三，網(wǎng)約車平臺在設(shè)計算法時未主動避免影響市場競爭的編程，并且在提供算法時未采取措施防止這種影響的發(fā)生。很明顯，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對上述要件承擔(dān)舉證責(zé)任存在困難。即使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以要求網(wǎng)約車平臺在審查和調(diào)查中提供有關(guān)材料、信息，但由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作人員對算法技術(shù)領(lǐng)域并不熟知，因此審查和調(diào)查材料未必準(zhǔn)確，而網(wǎng)約車平臺對不符合上述情形進行舉證則更為便利。對此，可以遵循“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)則，將原本由執(zhí)法機構(gòu)或原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)而由網(wǎng)約車平臺承擔(dān)。根據(jù)最高人民法院于2012年5月3日發(fā)布的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第七條，被訴壟斷行為屬于橫向壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。由于軸輻類算法共謀是軸心平臺借助多個縱向壟斷協(xié)議達成的潛在橫向壟斷協(xié)議，其本質(zhì)上仍然屬于橫向壟斷協(xié)議，因此對其采用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則合乎法理。從立法角度看，可以通過《反壟斷法》修訂對“軸輻協(xié)議”或“組織幫助型壟斷協(xié)議”作出規(guī)定之后，在配套法律法規(guī)中完善關(guān)于軸心經(jīng)營者“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)定。此種安排之下，網(wǎng)約車平臺仍然保有抗辯權(quán)，如果網(wǎng)約車平臺認(rèn)為自己并未違反反壟斷法上的義務(wù)，便可以提出相反證據(jù)進行抗辯。如此一來，便能夠?qū)崿F(xiàn)網(wǎng)約車平臺權(quán)益保護與市場競爭秩序之間的法益平衡。

在確定使用算法的經(jīng)營者即網(wǎng)約車司機的主觀意圖和意思聯(lián)絡(luò)時，由于使用該算法的結(jié)果是形成一個相對穩(wěn)定的價格聯(lián)盟，因此可以通過縱向協(xié)議來倒推軸輻協(xié)議的存在。作為使用同一算法的經(jīng)營者，司機完全知道同行業(yè)其他經(jīng)營者使用的是網(wǎng)約車平臺設(shè)計的統(tǒng)一價格，價格不再由司機自己確定，網(wǎng)約車司機之間的價格競爭被完全消除。綜上，可以認(rèn)定網(wǎng)約車司機對自身參與的網(wǎng)約車平臺軸輻類算法共謀持默認(rèn)態(tài)度。此外，在認(rèn)定共謀行為時，應(yīng)對“協(xié)議”在一定程度上進行抽象和寬泛的解釋，采取推定的方式將反映了經(jīng)營者共同意思關(guān)聯(lián)或?qū)嵭辛艘恍┚哂蟹锤偁幰饬x措施的協(xié)同行為容納進反壟斷法的規(guī)制視野內(nèi)。司機與平臺的縱向協(xié)議在定價規(guī)則上是一致的，而且往往以明確的書面形式達成。在這種情況下，縱向協(xié)議的存在可以作為間接證據(jù)來推斷司機之間存在橫向協(xié)議。若網(wǎng)約車平臺與司機的縱向協(xié)議中均剝奪了司機與乘客的議價權(quán)，要求司機根據(jù)平臺的定價規(guī)則確定價格，那么便可以推斷存在網(wǎng)約車平臺組織的軸輻協(xié)議。此時，達成軸輻協(xié)議不必由明確的合同條款來規(guī)定。只要能夠通過間接證據(jù)證明存在相互支撐的多個縱向協(xié)議，便可以形成合理懷疑，認(rèn)為具有合謀的高度可能性，從而推定意思聯(lián)絡(luò)的達成。

（三）充分運用比例原則，完善反壟斷法規(guī)定

根據(jù)上述分析，如果按照現(xiàn)行《反壟斷法》對平臺司機進行處罰，其參與軸輻類算法共謀的行為至少會被處以上一年度銷售額百分之一的罰款。但是考慮到其對達成軸輻類算法共謀所發(fā)揮的作用較小、獲得的壟斷利潤相對較少且作為個體經(jīng)營者實際負(fù)擔(dān)能力有限，上一年度銷售額百分之一的處罰對其而言仍屬不合理。因此，針對此種情況，《反壟斷法》應(yīng)該遵循比例原則，作出更加細化和完善的規(guī)定。比例原則是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時，必須有法律的依據(jù)，而且必須選擇在侵害公民權(quán)利最小的范圍之內(nèi)行使。32. 張樹義：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第31頁。由于《反壟斷法》主要體現(xiàn)為公權(quán)對私人經(jīng)營活動的限制，因此比例原則應(yīng)當(dāng)在反壟斷立法中加以考慮，并且構(gòu)成反壟斷立法的基本要求。雖然我國的反壟斷立法沒有直接規(guī)定比例原則，但是《反壟斷法》第49條規(guī)定“確定具體罰款數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時間等因素”，《反壟斷法（修正草案）》又增加了“消除違法行為后果的情況”作為考慮因素之一，這些都間接體現(xiàn)了比例原則。另外，《憲法》第33條和《立法法》第6條確立了立法時考慮比例原則的正當(dāng)性。33. 參見門中敬：《比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角》，載《法學(xué)論壇》2014年第5期，第102頁。基于比例原則的“必要性分析”要求，法律應(yīng)當(dāng)窮盡可以實現(xiàn)目標(biāo)的各種措施，然后選擇對當(dāng)事人影響最小的措施；基于“均衡性分析”要求，需要立法者對所有可能影響執(zhí)法效果的因素進行全面考慮，以防止執(zhí)法實踐給社會發(fā)展造成難以彌補的損失。34. 參見焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第39-40頁。

綜上，反壟斷立法在規(guī)制軸輻類算法共謀的輻條經(jīng)營者時，應(yīng)當(dāng)以比例原則為基礎(chǔ)對法律責(zé)任的規(guī)定加以修改和完善。具體而言，有以下兩種建議方案：第一，針對軸輻類算法共謀設(shè)定專門的法律責(zé)任條款，取消行政罰款設(shè)定的百分之一的下限標(biāo)準(zhǔn)。這一處罰標(biāo)準(zhǔn)對于違法利益過少的輕微違法行為仍屬嚴(yán)苛，取消下限標(biāo)準(zhǔn)更加符合比例原則。這樣能夠保護違法情節(jié)輕微的中小經(jīng)營者，并且可以很大程度上節(jié)約執(zhí)法資源。相對于軸心平臺，司機通過定價算法獲得的利潤極少，而且司機對于壟斷協(xié)議的達成作用甚微?？紤]到其違法情節(jié)和所獲利益，適用更低的處罰標(biāo)準(zhǔn)更能保障過罰相當(dāng)與個案公正。第二，在處罰條款中增設(shè)“考慮被處罰經(jīng)營者的實際支付能力”的規(guī)定。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷的網(wǎng)約車司機進行處罰，會使網(wǎng)約車行業(yè)的全體經(jīng)營者面臨整體性生存危機。我國《反壟斷法》并沒有考慮到這種極端情況，此時可以借鑒歐盟和美國的做法，即在設(shè)定罰款時考慮被處罰經(jīng)營者的實際支付能力。經(jīng)過“必要性分析”之后的罰款數(shù)額，如果超過了經(jīng)營者的支付能力，則可能不符合“均衡性分析”要求，因此需要進行進一步調(diào)整。但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種酌定處罰的決定賦予了執(zhí)法機關(guān)很大的自由裁量權(quán)，在實踐中有可能被濫用。因此應(yīng)當(dāng)在立法中嚴(yán)格規(guī)定其適用情形，例如針對規(guī)模較小的經(jīng)營者、單一產(chǎn)品經(jīng)營者等，并且將這種酌定權(quán)應(yīng)當(dāng)限于較高層級的行政機關(guān)。

四、結(jié)語

網(wǎng)約車平臺通過算法實施的軸輻類共謀對反壟斷法規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。軸輻類算法共謀具有排除、限制市場競爭的效果，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法規(guī)制。雖然《反壟斷法（修正草案）》以及《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》已經(jīng)對軸輻協(xié)議這種新型壟斷形式予以規(guī)定，但僅僅對軸輻協(xié)議作出規(guī)定，并不能有效解決對軸輻類算法共謀的規(guī)制問題。為了維護市場公平競爭和更好地保護消費者福利，需要區(qū)分不同類型的網(wǎng)約車平臺運作模式進行分類規(guī)制，正確定位不同模式下軸心平臺與網(wǎng)約車司機之間的不同法律關(guān)系。立法也應(yīng)當(dāng)更進一步，在《反壟斷法》修訂以及《平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》頒布的背景下，進一步完善對軸輻類算法共謀的認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)等配套法律規(guī)定。