徐宇晨

摘要|訴之合并制度我國學(xué)界略有涉及，但對其中的客觀預(yù)備合并之訴研究不夠深入，立法上也處于空白狀態(tài)?？陀^預(yù)備訴之合并與訴訟請求合并不同。該制度有利于減輕當(dāng)事人訟累、保障法秩序穩(wěn)定等優(yōu)勢，我國立法應(yīng)在參照大陸法系法治發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國國情和司法實踐具體情況，逐步引入、認(rèn)可該項制度。審理時法院須尊重原告處分權(quán)，按照主訴先備位訴后的順序進(jìn)行審理，不可同時審理兩訴，二審根據(jù)當(dāng)事人上訴的內(nèi)容視情況分別處理。

關(guān)鍵詞|訴的合并;客觀的預(yù)備的訴的合并;先位之訴;備位之訴

Copyright?2022byauthor（s）andSciScanPublishingLimited

ThisarticleislicensedunderaCreativeCommonsAttribution-NonCommercial

4.0 InternationalLicense.https：//creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/

1 前言

大陸法系民事訴訟法學(xué)通常將訴的合并分為訴的主觀的合并與訴的客觀的合并兩類。訴的主觀的合并即當(dāng)事人的合并，訴的客觀的合并是當(dāng)事人訴訟請求或訴訟標(biāo)的合并的一種訴訟形態(tài)。訴之合并理論在大陸法系國家地區(qū)如德國、日本及臺灣地區(qū)早已生根發(fā)芽，不僅在學(xué)界引起過激烈討論，且被立法和司法實踐所接納。而在我國，《民事訴訟法》僅有幾個條文涉及訴的主觀的合并，對于訴的客觀的合并卻沉默不語。理論界對該問題的引介、闡述起步較晚，雖有少數(shù)學(xué)者對此問題有過一些著述，但整體而言，大陸學(xué)界對訴之客觀預(yù)備合并的研究廣度和深度都不夠，無法為實踐需求提供充分的理論支撐，亦未能發(fā)揮理論研究應(yīng)具有的引領(lǐng)立法和司法實踐的基本作用。正如有學(xué)者所言“訴的合并提出與合并審理在實踐中存在著諸多的問題與困惑，究其原因，主要在于訴的合并問題上的立法缺陷，使之未能成為民事訴訟法上的一項制度，由此導(dǎo)致了種種實踐性的弊端。只有在理論上充分認(rèn)識完善訴的合并制度的立法價值，才能引起立法界應(yīng)有的重視，也才能通過完善訴的合并制度使民事訴訟法獲得局部與整體的協(xié)調(diào)發(fā)展。”[1]本文以訴的客觀預(yù)備合并為主題，分析內(nèi)涵于其中的幾個問題，以期為我國立法和司法實務(wù)早日正式引入該理論做些鋪墊。

2 制度內(nèi)涵與意義

2.1 概念界定

客觀的預(yù)備的訴之合并指原告在訴訟中對同一被告提出一個訴的訴訟請求的同時又提出一個預(yù)備的訴的訴訟請求，意圖在先的請求無理由獲得法院支持時，由法院審理在后的請求，以免對同一被告再行起訴。[2]

首先必須明確的是，訴的客觀預(yù)備合并與單純的訴訟請求的合并不同。部分學(xué)者直接將“訴訟請求”等同于“訴訟標(biāo)的”，得出訴訟中有超過一個訴訟請求便是訴的客觀合并。然而，同一原告針對同一被告，在同一訴訟程序中提出多個訴訟請求，或在訴訟程序中追加訴訟請求，不屬于客觀的預(yù)備的訴之合并。追加訴訟請求并未改變訴訟標(biāo)的的數(shù)量，只要訴訟標(biāo)的數(shù)量不變，人民法院處理的都只是一個訴。如若認(rèn)為訴訟請求的合并或當(dāng)事人提出超過一個訴訟請求就是訴的合并，那么必然導(dǎo)致幾乎所有案件都是訴之合并的情形。此種認(rèn)識與訴之合并概念南轅北轍，大相徑庭。

英美法系國家民事訴訟制度系“事實出發(fā)型”，注重在一次訴訟中盡可能地解決所有糾紛，其訴訟標(biāo)的采“糾紛事件說”。美國對于客觀的預(yù)備的訴之合并的態(tài)度整體而言是較為寬松的。在此問題上曾發(fā)生過一起著名案件。原告丈夫駕駛的汽車與被告所駕駛車輛相撞，導(dǎo)致原告丈夫死亡。事發(fā)后，原告以配偶身份向被告及事故發(fā)生前死者光顧過的酒吧老板提起訴訟，要求被告給予賠償。與此同時，原告又提出一項預(yù)備主張，要求酒吧老板給予賠償。這兩項主張顯然具有矛盾性，但法官認(rèn)為“原告提出的兩項主張之間的確存在矛盾，但矛盾的主張不能同時得到滿足并不意味著不能將此作為事實主張進(jìn)行答辯。如果原告有權(quán)利獲得賠償，則在審理中，憑證據(jù)來決定原告能依據(jù)哪一項事實獲得救濟(jì)。”[3]該判決為預(yù)備的訴之合并在美國的發(fā)展奠定了基石，即使原告提出兩項矛盾主張，法院也不得因此拒絕審理，而必須根據(jù)案件事實和證據(jù)對所提出的各項訴訟請求予以審查，并對所有請求作出裁判。

與上述英美法系國家不同，大陸法系國家民事訴訟制度系“規(guī)范出發(fā)型”，注重于維護(hù)法秩序的穩(wěn)定，在對客觀的預(yù)備的合并之訴的態(tài)度上表現(xiàn)出了略微嚴(yán)格的態(tài)度。盡管如此，學(xué)者們大都認(rèn)可訴之客觀預(yù)備合并制度，對概念定義和制度功能達(dá)成了相當(dāng)共識。德日理論界唯在一點上顯出了明顯差異，即兩個訴之間的關(guān)系是否必須是相互排斥的。日本學(xué)者認(rèn)為前后兩訴必須相互排斥，[4]德國學(xué)者則持相反觀點，不要求主位請求與備位請求之間存在相互排斥關(guān)系。臺灣學(xué)者由于大多具有留日經(jīng)歷，故其主流采日本觀點，但也有人主張采德國做法。

2.2 制度意義

（1） 有利于節(jié)約司法資源，減輕當(dāng)事人訟累。國家設(shè)立民事訴訟制度主要目的在于追求公平、實現(xiàn)正義，避免當(dāng)事人通過私力救濟(jì)方式維護(hù)自己合法權(quán)益從而造成社會的不穩(wěn)定。然而國家財政預(yù)算是有限的，不可能向民事訴訟制度投入無節(jié)制的資金。如何在有限的司法資源范圍內(nèi)實現(xiàn)最大程度的公平正義，盡可能地解決當(dāng)事人之間的糾紛，投入最小成本獲取最大收益，需要立法者在立法時予以程序效益之考量。當(dāng)事人因不可在一訴訟中同時提出主位請求與備位請求，不得不在主訴敗訴后另行提起備位請求之訴。如此這般在結(jié)果上不僅毫無意義，更是逼迫當(dāng)事人必須分別提起兩次訴訟，無端增加當(dāng)事人訟累，法院也至少多消耗了一份司法資源來解決糾紛。在當(dāng)前司法資源緊張、法院工作壓力過大的背景下，此種做法與程序經(jīng)濟(jì)效益最大化的理念顯然有背。因此，允許客觀的預(yù)備的訴之合并不僅與實現(xiàn)實體公正結(jié)果不抵觸，還有利于提高民事訴訟效率，節(jié)約業(yè)已緊張的司法資源，減輕當(dāng)事人不必要的訟累。

（2） 有利于保障法秩序的穩(wěn)定。如上所述，訴之合并固然能節(jié)約司法資源，減輕當(dāng)事人訟累，但這并非訴之合并制度的唯一功能，也非訴之合并最重要的作用?？陀^的預(yù)備的訴之合并制度（甚或說整個訴之合并制度）最核心的意義或許在于保持法院裁判的穩(wěn)定性，避免產(chǎn)生矛盾裁判。無論大陸法系民事訴訟目的論學(xué)說論爭幾何，皆認(rèn)可保障法秩序穩(wěn)定的意義;英美法系國家更無需多言，秩序一直被西方學(xué)者視為法律的基本價值之一。法之意義在于定分止?fàn)?，案結(jié)事了。備位請求與主位請求基于兩個不同的訴訟標(biāo)的，在不允許訴之客觀預(yù)備合并的情況下，原告若就不同的訴訟標(biāo)的分別提起兩個獨立的訴并不違反重復(fù)起訴或一事不再理原則，若符合民事訴訟法關(guān)于起訴的條件，法院依法必須對兩個訴都進(jìn)行受理和審理。這樣就潛在地暗含了幾個風(fēng)險。后訴法院認(rèn)為前訴已經(jīng)過審理，本院受理訴訟構(gòu)成重復(fù)起訴，對當(dāng)事人提起的后訴直接不予受理;后訴法院雖然審理了后訴，但作出與前訴相矛盾的裁判。以上兩者皆不利于維護(hù)正義、保障法秩序穩(wěn)定，于國家司法權(quán)威亦有害。確保裁判具有內(nèi)在統(tǒng)一性的一個基本方法是盡量減少裁判主體的數(shù)量，由同一裁判者進(jìn)行裁判。即使尊重生效判決的既判力是我國民事訴訟法明確認(rèn)可的一項規(guī)則，但基本嘗試告訴我們，經(jīng)手案件的裁判主體越多就越容易引發(fā)矛盾裁判，無論法官多么努力地想要避免這一現(xiàn)象。若采用客觀的預(yù)備的訴之合并制度，將產(chǎn)生于不同訴訟標(biāo)的的訴訟請求由同一位法官審理，由于該法官能全面地了解主訴、備位訴的詳細(xì)事實，可在很大程度上防止出現(xiàn)沖突裁判，有利于糾紛的統(tǒng)一解決，真正做到定分止?fàn)?，案結(jié)事了，確保法秩序穩(wěn)定。

（3） 有利于貫徹當(dāng)事人主義和辯論主義原則，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。學(xué)界主流觀點認(rèn)為我國民事訴訟制度由于繼受于前蘇聯(lián)，是職權(quán)主義訴訟模式，不過也有部分學(xué)者認(rèn)為我國采取的是辯論主義訴訟模式。[5]但即使認(rèn)為我國是職權(quán)主義訴訟模式的學(xué)者也承認(rèn)立法和司法實務(wù)至少是在向辯論主義模式轉(zhuǎn)變。辯論主義強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人處分權(quán)，當(dāng)事人在訴訟中可以處分自己的訴訟權(quán)利，自主決定提出怎樣的訴訟請求。作為民事訴訟最重要的基本原則之一，辯論原則早已為主流法治發(fā)達(dá)國家所吸收，我國也不應(yīng)成為例外。禁止當(dāng)事人在同一訴訟程序中同時提出主位請求和備位請求顯然限制了當(dāng)事人的處分權(quán)。需要注意的是，是否提出備位請求是由原告決定的，法院不能依職權(quán)要求原告提出。對于當(dāng)事人而言，是否選擇某種訴訟程序取決于自己能否從中獲益，只有當(dāng)其認(rèn)為提出備位之訴有利于減輕訟累，能更迅速達(dá)到目的時，其才有足夠動力選擇該項制度。對正邁向辯論主義和當(dāng)事人主義訴訟模式的中國民事訴訟制度而言，有必要允許客觀的預(yù)備的訴之合并。

3 客觀的預(yù)備的訴之合并的特征

如上所述，客觀的預(yù)備的訴之合并指同一原告對同一被告在同一訴訟程序中基于兩個以上訴訟標(biāo)的提出有先后順序的不同訴訟請求。客觀的預(yù)備的訴之合并須至少符合以下要件：

3.1 不同的訴訟標(biāo)的在同一訴訟程序中被提出

如前文所言，此種類型的訴之合并實質(zhì)上就是訴訟標(biāo)的的合并。正是由于當(dāng)事人在前訴結(jié)束后仍可就另一訴訟標(biāo)的向法院再行起訴，為了節(jié)約司法資源、減輕當(dāng)事人訟累、避免出現(xiàn)矛盾裁判，進(jìn)而產(chǎn)生了客觀的預(yù)備的訴之合并制度。若當(dāng)事人不在同一訴訟程序中一并就多個訴訟標(biāo)的提出訴訟請求，轉(zhuǎn)而采取傳統(tǒng)做法，那自然也就無本制度存在之必要。值得注意的是，客觀的訴的合并只要求同一個原告在同一訴訟程序中對同一個被告主張幾個訴訟標(biāo)的，至于原告的主張是否一定有多項訴訟請求，以及實體上有無理由，這都與合并訴訟無關(guān)。[6]然而，在客觀的預(yù)備的訴之合并中，當(dāng)事人必須就不同訴訟標(biāo)的提出有順序性的不同訴訟請求，唯此才符合該制度之價值。此外，“代償請求”看上去似乎與客觀的預(yù)備的訴之合并有幾分相似，但兩者并不相同。日本學(xué)者三月章認(rèn)為“請求返還一匹馬，如不能返還則請求給付一定數(shù)量的賠償金，這類請求即為代償請求。表面上看，這一現(xiàn)象酷似訴之預(yù)備的合并，但實際上并非如此，而是現(xiàn)在特定物返還的請求，與將來金錢給付請求的單純合并。其本質(zhì)為前者履行不能時，將后者作為強(qiáng)制執(zhí)行的一種條件而已?！盵7]

同時，原告就數(shù)個訴訟標(biāo)的提起的多個訴適用的訴訟程序必須相同。我國民事訴訟法規(guī)定了普通程序、簡易程序和特別程序三種，特別程序中又有多種程序。由于不同訴訟程序的運(yùn)作邏輯和審理思路有較大差異，若被合并的多個訴適用不同程序，則無合并利益之必要，且不利于訴訟經(jīng)濟(jì)之原則，此時不應(yīng)允許當(dāng)事人合并訴訟。

3.2 主請求與預(yù)備請求排斥

正是由于主請求與預(yù)備請求相排斥，原告只能獲得關(guān)于其中一個請求的勝訴判決，因此原告才有必要在提起主訴時同時提出一個預(yù)備之訴。若認(rèn)為主請求與預(yù)備請求之間無需存在排斥關(guān)系，則此種情況下形成的合并之訴實質(zhì)上是單純的訴的合并，法院既可合并審理，也可分別審理。[8]

較為典型的一個例子：X與Y簽訂一分購銷合同，待X將貨物送達(dá)Y處后Y遲遲未支付貨款。無奈之下X向法院起訴Y。X的主請求是要求Y支付相應(yīng)貨款和遲延履行利息，備位請求是若法院不支持主請求，則請求法院裁定XY之間的購銷合同系無效合同。很明顯 X 的兩個請求相互排斥，至多只有一個請求可獲法院支持。在主請求與備位請求之間是否需具有排斥關(guān)系問題上，德日理論界似有不同看法。日本，包括臺灣地區(qū)主流觀點認(rèn)為兩請求不可并存，應(yīng)具排斥關(guān)系;德國學(xué)界主流觀點則認(rèn)為兩請求不一定要相互排斥。[9]

3.3 主請求與預(yù)備請求有先后順序

在普通的訴訟請求合并或主觀合并時，多個請求之間無先后差別，各請求處于同一順位，法院對各請求同時審理。但在客觀的預(yù)備的訴之合并中則不同。顧名思義，主請求與預(yù)備請求的法律地位是不平等的，主訴與預(yù)備之訴有審理先后之分可謂本制度最重要一點，原告選擇此制度的目的正是為了在主訴得不到支持時請求法院就預(yù)備之訴進(jìn)行裁判以使自己利益最大化，即原告最希望得到的結(jié)果是法院支持其主訴請求，唯在主訴得不到支持時，作出適當(dāng)妥協(xié)以獲得一自己較能接受之結(jié)果。法院是否對備位請求進(jìn)行實體審理依賴于主位請求的結(jié)果，若法院支持了原告的主位請求，則預(yù)備之訴訴訟系屬效力直接溯至起訴之時喪失。這一點是客觀的預(yù)備的訴之合并與選擇之訴之合并的一個重大區(qū)別。

3.4 主請求與備位請求具有牽連關(guān)系

原告同時提起主訴與預(yù)備之訴實際上是因為原告對主訴能否勝訴不確定，因此提出一個與主訴有牽連或相關(guān)的預(yù)備之訴，如上設(shè)XY購銷合同糾紛案。在德國司法實務(wù)中，只有主請求與備位請求有牽連時，備位請求始具合法性。[9]

3.5 受訴法院至少對合并之訴之一有管轄權(quán)

主訴和備位訴是基于不同訴訟標(biāo)的，故可能存在的一個問題是，對不同訴訟標(biāo)的之訴具有管轄權(quán)的法院不同時如何處理？筆者認(rèn)為，只需受訴法院對其中之一訴具有管轄權(quán)時即可。若受訴法院對被合并提起的幾個訴均無管轄權(quán)，因不符合《民事訴訟法》第119條的起訴條件，法院直接裁定不予受理。受訴法院對多個訴中之一具有管轄權(quán)時，在不違背級別管轄和專屬管轄的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可法院對全部訴都具有管轄權(quán)?！霸V的合并導(dǎo)致管轄權(quán)的合并”這是一個不證自明的原則、至于管轄權(quán)的取得是根據(jù)法律本來的規(guī)定，還是基于上級法院的指定，亦或是基于當(dāng)事人之間的合意，或是基于被告不提出管轄權(quán)異議而視為默認(rèn)管轄，這倒無關(guān)緊要。[6]

4 法院受理及審判中的幾個問題

4.1 訴訟費的繳納與承擔(dān)

德國對客觀的預(yù)備的合并之訴的訴訟費問題立法上作出了明確規(guī)定，其《法院費用法》第19條第4 款規(guī)定“預(yù)備性訴的合并中爭議價值不進(jìn)行相加。如果對預(yù)備性請求進(jìn)行裁判且其爭議金額高于主請求權(quán)的爭議額，則以預(yù)備性請求權(quán)的爭議額為準(zhǔn)?！盵10]我國目前可參考的規(guī)定或許只有《人民法院訴訟收費辦法》（以下簡稱《收費辦法》）第六條“原告提出兩個以上訴訟請求、被告提出反訴、第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，人民法院需要合并審理的，案件受理費根據(jù)不同的訴訟請求分別計算收取?！笨紤]到該規(guī)定系最高人民法院1989年頒布，至今已有31年，在當(dāng)下該規(guī)定是否合理值得探討。德國做法有其合理性，是否適合我國也并不一定?！妒召M辦法》規(guī)定的系訴訟請求合并情形，但依本文之前所分析的，訴訟請求的合并不等于客觀的預(yù)備的訴之合并，兩者存在本質(zhì)差異，不可混淆。

我國學(xué)界大多潑墨于審理問題，對于訴訟費問題涉及較少。此類訴訟如何收取訴訟費主要有以下幾種觀點。第一種觀點認(rèn)為應(yīng)采德國做法[2];第二種觀點認(rèn)為原告在起訴時應(yīng)就主位訴和備位訴同時提交訴訟費，案件審理完畢后視情況退還訴訟費;第三種觀點認(rèn)為原告應(yīng)按訴訟費較高的訴繳納費用，主訴審理完畢后視情況“多退少補(bǔ)”訴訟費;第四種觀點認(rèn)為原告應(yīng)按主位訴繳納訴訟費，若主位訴請求未獲支持，則再繳納備位訴訴訟費。

筆者認(rèn)為第四種觀點更優(yōu)。主位訴與備位訴就本質(zhì)而言系兩個獨立的訴，原告若只提出一個訴，則在前訴結(jié)束后可就另一訴訟標(biāo)的提出新訴。為減輕當(dāng)事人訟累、避免矛盾裁判之考量，允許原告在同一訴訟程序中同時提出主位訴與備位訴，此制度目的并非為了節(jié)省當(dāng)事人所應(yīng)繳納的訴訟費，因此沒有必要采其他觀點。

至于訴訟費的承擔(dān)主體，本不應(yīng)存疑問，但鑒于學(xué)界在此問題上也有幾種不同觀點，故略作說明。原則上訴訟費用由敗訴方承擔(dān)，這在我國司法實踐中早已是通行做法，在客觀的預(yù)備的合并之訴中也應(yīng)如此，但畢竟是有兩個訴存在，較之于普通的民事訴訟稍顯復(fù)雜。依上段筆者所持觀點，原告應(yīng)按主位訴繳納訴訟費，若主位訴未獲法院支持，則再繳納備位訴的訴訟費。一個簡單可行的做法是，主位訴未獲支持時，按慣例訴訟費由原告承擔(dān)，反之由被告承擔(dān);備位訴同理，若獲法院支持，訴訟費由被告承擔(dān)，反之由原告自負(fù)。

4.2 一審程序

由于客觀預(yù)備合并之訴有兩個以上訴訟標(biāo)的，當(dāng)該兩訴均符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件后，法院有義務(wù)進(jìn)行審理。此時的問題是，第一審法院應(yīng)當(dāng)審理何訴？是先單就主位訴進(jìn)行審理，待主訴審理完畢后視情況審理備位訴，還是對兩訴合并審理？辯論主義下的民事訴訟庭審程序注重當(dāng)事人的言詞辯論，從而可引申出其他幾個問題：被告收到起訴狀后，是僅對主訴提出答辯意見，還是需對兩訴一并提出答辯意見？雙方當(dāng)事人是就主訴展開辯論，抑或是視審理情況分別辯論？根據(jù)對客觀預(yù)備訴之合并制度功能和對訴訟標(biāo)的的理解不同，主要有以下幾種觀點：

觀點一認(rèn)為，法院應(yīng)依次審判。法院若判決主訴原告勝訴，對于備位訴無須再行審理;法院若判決主訴原告敗訴，則再對備位訴進(jìn)行審理。[6]

觀點二認(rèn)為，法院應(yīng)對幾個訴一并審理，當(dāng)事人對兩訴同時辯論，法院為防止訴訟遲延，有必要對兩訴同時進(jìn)行裁判。其理由在于，采取觀點一的做法時，法院就主訴作出原告勝訴之判決，若被告提出上訴，則有造成主訴與備位訴的訴訟系屬分屬兩個不同法院之虞，從而導(dǎo)致矛盾裁判。此外，同時審理和辯論可減輕當(dāng)事人訟累，節(jié)約司法資源。

觀點三認(rèn)為，法院采何種審理方式取決于主訴和備位訴之間的關(guān)系。若兩者有密切法律或事實上聯(lián)系，則須一并審理;反之則應(yīng)按順序?qū)徖怼?/p>

筆者認(rèn)同第一種觀點。觀點三系德國學(xué)者觀點。由于德國對主訴備位訴兩者之間的關(guān)系要求與日本、臺灣地區(qū)不同，且如前文所述，主訴備位訴應(yīng)具牽連關(guān)系，故該觀點在我國不具太大可行性。觀點二的主要支持者是羅森貝克。從訴訟經(jīng)濟(jì)性角度看具有相當(dāng)合理性，但與原告提起預(yù)備訴的初衷似有相背。此外，當(dāng)前法律從業(yè)者和當(dāng)事人能否駕馭觀點二的做法存疑。原告既然在提出主訴的同時提出預(yù)備訴，表明其已作出了選擇，基于當(dāng)事人主義立場和處分原則的要求，法院應(yīng)尊重原告的選擇，不可過度干預(yù)，否則有“職權(quán)主義民事訴訟制度”之影。有學(xué)者指出“如果不區(qū)分主次關(guān)系，一開始就合并審理，其審理程序與普通的合并之訴的審理程序沒有分別，體現(xiàn)不出預(yù)備合并之訴的特征和價值?！盵8]原告提出客觀預(yù)備合并之訴，首要目的當(dāng)然是希望法院支持其主訴請求，主位訴勝訴能使自己利益最大化，即其本意并不希望法院審理備位訴，唯在主訴被駁回后，出于無奈才要求法院審理備位訴。此外，若同時審理兩訴，法院最終判決主訴原告勝訴，那么對備位訴的審理、舉證質(zhì)證活動皆無用武之地，

不符訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

既然本文所持觀點是一審法院應(yīng)分別、按順序?qū)徖韮稍V，有一問題值得探討。主訴備位訴分別屬于不同訴訟標(biāo)的，當(dāng)事雙方在主訴審理過程中，出于訴訟技巧和訴訟策略之考量，對部分事實與證據(jù)未予充分舉證或辯論，或直接予以承認(rèn)，那么在主訴中所獲取的這些事實證據(jù)在備位訴中是否可以直接認(rèn)定？是否還需重新舉證質(zhì)證？由于回答該問題牽涉到既判力客觀范圍等復(fù)雜問題，本文不作展開。

4.3 二審審理規(guī)則

一審法院對案件審理結(jié)果的不同勢必影響二審的發(fā)展，以下就各種可能的情形分別討論。本文的整體觀點是，只要一審法院支持了原告主訴的部分請求，那么二審法院原則上對備位訴就不應(yīng)處理。只有當(dāng)二審法院改變原判，判決主訴原告完全敗訴時，才可審理備位訴。

（1） 原告主訴獲一審法院支持。我國《民事訴訟法》并未規(guī)定在原告訴訟請求得到完全支持時其不得上訴，按字面理解，此時原告仍可上訴。雖略顯奇怪，但上訴權(quán)畢竟是當(dāng)事人的一項重要權(quán)利，是處分權(quán)的重要組成部分，不可剝奪。無論原、被告何方上訴，未經(jīng)審理的備位訴也要一并移送至二審法院。不過此時產(chǎn)生了兩種不同觀點?？隙ㄕf認(rèn)為，法院作出原告主訴勝訴裁判，被告上訴的，兩訴一并移審至二審法院;否定說認(rèn)為，一審法院作出原告主訴勝訴的裁判，被告不服提起上訴，若二審法院認(rèn)為主位訴無理由，不得對后位訴加以裁判，因為后位之訴仍然系屬于一審法院。本文認(rèn)為，在主訴獲得全部支持后，原告上訴的，二審法院仍應(yīng)依法受理，原告無特殊理由的，因缺乏上訴利益，二審法院判決駁回上訴維持原判;被告提出上訴的，二審法院針對主訴依法受理作出裁判，原則上不審理備位訴。但在二審法院改變原判，判決原告主訴敗訴時，經(jīng)雙方當(dāng)事人一致同意的，二審法院可就備位訴進(jìn)行裁判，否則須將備位訴發(fā)回原審法院審理。

（2） 主訴一部請求得到法院支持。此種情形下，即使是原告實際上也受有不利益，原被告雙方均可上訴不生疑問。如前所述，二審法院應(yīng)就主訴進(jìn)行審理，不審理備位訴。

（3） 主訴未得到支持，備位訴得到支持。此時取決于原告上訴的內(nèi)容。若原告對主訴裁判不服，針對主訴提起上訴，該效力是否及于備位訴？有觀點認(rèn)為“原告對于主位請求敗訴的判決提起上訴，其上訴之效力及于預(yù)備之訴，第二審法院如認(rèn)為其上訴為有理由，應(yīng)將一審關(guān)于主位請求及預(yù)備請求的判決一并廢棄，就主位請求改判原告勝訴的判決?！盵11]筆者認(rèn)為此觀點具有合理性，且符合客觀預(yù)備合并之訴的制度旨趣。另一種觀點認(rèn)為，主訴預(yù)備訴皆為原告提出，那么法院支持了原告的備位請求，原告的訴訟目的也就實現(xiàn)了。對此觀點筆者不能贊同。原告提出有先后順序的兩個訴表明其最想實現(xiàn)的目的是主訴請求被法院支持，法院支持備位請求并未使原告利益最大化。因此仍應(yīng)允許原告提出上訴。

5 結(jié)語

客觀的預(yù)備的訴之合并將不同訴訟標(biāo)的下有牽連的訴訟請求加以合并，原告為使自己訴訟利益最大化，以求在同一訴訟程序中妥善解決糾紛，在提起主訴的同時提起備位訴。該制度不僅充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)，更是我國民事訴訟制度邁向當(dāng)事人主義的一個重要標(biāo)志。在立法和實務(wù)中承認(rèn)此類訴訟不僅是符合民事訴訟理論的，更是符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。

本文簡略介紹了客觀的預(yù)備的訴之合并的概念、功能及司法實務(wù)中可能遇到的幾個問題。司法實踐對此制度有強(qiáng)烈需要，但由于立法的缺失、理論研究的薄弱致使實際運(yùn)用中不時發(fā)生混亂。部分法院對此類訴訟直接裁定不予受理，部分法院受理后法官也無明確裁判思路，憑借自己的“審判經(jīng)驗”加以裁判。

正如其他眾多民事訴訟概念，德國、日本和臺灣地區(qū)學(xué)者在此問題上已展開過激烈的討論，所獲成果之豐富令人贊嘆。我國當(dāng)然需要借鑒他們的經(jīng)驗和做法，但在學(xué)習(xí)過程中仍要清醒地意識到訴訟體制、法律文化、法律資源等各方面的差異。只有在結(jié)合我國本土資源的背景下思考，才能從無到有、從有到好地建立客觀的預(yù)備的訴之合并制度，使其能夠發(fā)揮最大效能。本文也正是在此基礎(chǔ)上展開分析，不是一味追求理論的精致和復(fù)雜，而是充分考慮到制度運(yùn)行中的可操作性和明確性，以期該制度早日在中華大地上開出美麗的花朵。

參考文獻(xiàn)

[1]張晉紅.訴的合并制度的立法缺陷與立法完善之價值分析[J].法學(xué)評論，2007（4）.

[2]邱星美.客觀的預(yù)備的訴之合并——一個立法需要填寫的空白[J].法學(xué)雜志，2014（2）.

[3]湯維建.美國民事司法制度與民事上訴程序[M].北京：中國法制出版社，2001：303.

[4]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺灣：三民書局，1996：348-349.

[5]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究，18（6）.

[6]李龍.民事訴訟訴的合并問題探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，2005（3）.

[7]三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡，譯.臺灣：五南圖書出版社，1997：157.

[8]張永泉.民事之訴合并研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：33-34.

[9]堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：6.

[10]羅森貝克、施瓦布、哥特瓦爾德.德國民事訴訟法（下）[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社2007：711頁.

[11]楊建華，等.預(yù)備訴之合并在實務(wù)上值得研討的幾個問題[M].臺灣：三民書局，1986：191.

ObjectivePreliminaryCombinationofLitigation

XuYuchen

School oflaw，Shanghai universityofpolitical scienceandlaw， Shanghai

Abstract： The combination of ligation is slightly discussed in China， but theresearch on the objective preliminary combination of litigation is not deepenough， and the legislation is also in a blank state. The objective preliminarycombinationofligationisdifferentfromthecombinationofclaims.Itisconducive to reducing the litigation burden of the parties and ensuring thestability of the legal order. Chinas legislation should gradually introduce andrecognize this system on the basis of referring to the experience of developedcountries with the rule of law in the civil law system， combined with Chinasnational conditions and the specific situation of judicial practice. During thetrial，thecourtmustrespecttheplaintiff srightofdispositionandtrythecase in the order of the main lawsuit first and the standby lawsuit later. Twolawsuitscannotbetriedatthesametime.Thesecondinstanceshallbehandledseparatelyaccordingtothecontentsofthepartiesappealasthecasemaybe.

Keywords：Combinationofligation;Objectivepreliminarycombinationofligation;Priorlitigation;Subsequentlitigation