張家宇

(安徽理工大學(xué)社會法研究所，安徽淮南 232001)

一、問題的提出

為保障勞動者的工作權(quán)，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）從許可解雇的事由與禁止解雇的事由正反兩個方向，對用人單位的解雇權(quán)予以限制?！秳趧雍贤ā穼τ萌藛挝唤夤蜋?quán)限制的寬嚴問題，在理論界與實務(wù)界一直存在爭議，爭議的焦點是許可解雇事由的法律限制是否過于嚴格而缺乏彈性。對于禁止解雇事由的法律問題，我國學(xué)界在歧視性解雇、報復(fù)性解雇方面取得了一些有益的研究成果①參見：王言東.論用人單位歧視性報復(fù)的表現(xiàn)形式及救濟[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009（5）：62-65；韓旭，齊延平.論美國法上的“禁止報復(fù)性解雇”規(guī)則[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2017（2）：148-160；毛景.報復(fù)性解雇救濟程序的規(guī)范構(gòu)造：兼議我國違法解雇救濟程序的功能優(yōu)化[J].河北法學(xué)，2019（11）：153-165。。與此同時，我國學(xué)界在禁止解雇的類型化、規(guī)制的法理等方面的研究尚有不足。

實踐中歧視性解雇、報復(fù)性解雇等惡意解雇案件不斷發(fā)生，典型案例如高某某與北京當當網(wǎng)信息技術(shù)有限公司勞動爭議案②參見：北京市第二中級人民法院（2019）京02民終11084號判決書。，高某某因易性癥進行性別重置手術(shù)，由男性變?yōu)榕?，公司以高某某曠工為由將其解雇。勞動者舉報揭發(fā)單位或單位領(lǐng)導(dǎo)的違法行為，停工以及其他勞動維權(quán)行為，往往會遭到解雇的報復(fù)。

不同于許可解雇事由的授權(quán)性規(guī)則，禁止解雇事由屬于法律禁止性規(guī)則，是用人單位必須遵守的法定義務(wù)。我國禁止解雇的事由主要集中于《勞動合同法》第 42條。法律的生命與權(quán)威在于實施，《勞動合同法》實施已經(jīng)十余年，禁止解雇事由對解雇權(quán)限制的效果如何？對于禁止解雇的事由如何規(guī)制更為科學(xué)合理？本文擬對以上問題進行探討。

二、禁止解雇之種類與法理

（一）禁止解雇之種類

根據(jù)國際勞工組織公布的資料①參見：國際勞工組織雇傭保護立法數(shù)據(jù)庫（Employment Protection Legislation Database-EPLex）[EB/OL].[2022-09-05].https://eplex.ilo.org/valid-and-prohibited-grounds-for-dismissal/。，筆者研究了全球101個國家的禁止解雇事由。以雇主解雇雇員的真實緣由為劃分標準，101個國家禁止解雇的事由，概括而言可以分為以下四類：一是禁止歧視性解雇，如民族、種族、膚色、語言、國籍、年齡、性別、性取向、遺傳信息、婚姻狀況、懷孕、殘疾、社會出身、財產(chǎn)狀況、居住地、健康狀況、艾滋病病毒感染狀況、宗教信仰等；二是禁止報復(fù)性解雇，如雇員起訴雇主、舉報揭發(fā)雇主的違法行為、向雇主主張權(quán)利、向有關(guān)機構(gòu)反映職業(yè)健康或工作安全問題、組織參與工會活動等；三是禁止依法行使權(quán)利的解雇，如依法行使產(chǎn)假、育嬰假、傷病假等休假權(quán)，依法行使罷工權(quán)、言論自由權(quán)、起訴權(quán)等；四是禁止依法履行義務(wù)的解雇，如履行服兵役的義務(wù)、從事陪審團服務(wù)的義務(wù)、履行家庭責任的義務(wù)等。全球101個國家中，雖然有的國家解雇不需要正當?shù)氖掠桑械膰揖?guī)定了禁止解雇的事由，區(qū)別在于禁止解雇事由的種類和數(shù)量差異。以發(fā)達國家為例，關(guān)于禁止解雇的事由，新加坡約有4種，日本約有12種，德國、英國約有17種，法國約有25種。美國法以解雇自由著稱，但也規(guī)定了19種禁止解雇事由。因此，絕對的解雇自由是不存在的。通常而言，一個國家法律禁止解雇的事由越多，雇主的解雇權(quán)限制越嚴格，反之亦然。

國際勞工組織《雇主提出終止雇用公約》（1982年第158號）第5―6條規(guī)定了17種禁止解雇的事由。與國際勞工組織《雇主提出終止雇用公約》比較，各國禁止解雇事由的種類有共性，也有特殊性。根據(jù)德國法，殘疾人、青少年、老年雇員、服兵役的雇員等群體享有特殊的解雇保護[1]。在法國，性取向、性別認同、居住地、參與合法罷工、舉報揭發(fā)行為等這些禁止解雇的事由，是雇員作為公民應(yīng)當享有的基本人權(quán)，只要侵犯這些基本人權(quán)，解雇就是無效的[2]。日本制定了《舉報者保護法》，保護雇員的舉報揭發(fā)行為[3]。各國禁止解雇事由的種類、數(shù)量以及規(guī)制重點差異背后，是各國政治、經(jīng)濟、文化、社會的不同。

（二）禁止解雇規(guī)制之正當性

1.保障基本人權(quán)

勞動權(quán)是基本的人權(quán)，事關(guān)勞動者的生存、發(fā)展和家庭幸福。法律對禁止解雇事由予以規(guī)制，可以保障勞動者的勞動權(quán)和生存權(quán)的實現(xiàn)。平等權(quán)是基本的人權(quán)?！捌降葯?quán)的理論根源于人權(quán)的普遍性，其實質(zhì)在于反對歧視”[4]。平等權(quán)要求法律面前人人平等，公民依法平等地享有權(quán)利和履行義務(wù)，反對歧視和特權(quán)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第 2條規(guī)定，人人有資格享有本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別。該宣言第7條規(guī)定，法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第4條、第33條、第48條分別確立了民族平等、法律面前人人平等、男女平等的權(quán)利。一個公正的社會，應(yīng)當一視同仁地對待每一個公民的權(quán)利。民族、種族、膚色、年齡、性別、遺傳信息、社會出身等，這些先天因素勞動者無法改變，基于這些事由的解雇屬于歧視，法律理應(yīng)予以禁止。

表達自由、宗教信仰自由、組織和參加工會的權(quán)利、休息休假的權(quán)利，也是基本的人權(quán)。《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定，人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利；第19條規(guī)定，人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；第23條規(guī)定，人人有為維護其利益而組織和參加工會的權(quán)利；第24條規(guī)定，人人有享受休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時間有合理限制和定期帶薪休假的權(quán)利。法律禁止基于以上事由的解雇，是為了保障公民基本人權(quán)的實現(xiàn)。

2.保護弱勢群體權(quán)益

通常而言，相較于男性勞動者，女性勞動者是弱勢群體；相較于健康的年富力強勞動者，老弱病殘孕是弱勢群體。未成年人、老年人、患病者、殘疾者、孕婦等因生理和健康原因，在勞動力市場競爭中往往處于劣勢。企業(yè)以盈利為目標，出于成本與收益的考量，往往不愿意招聘老弱病殘孕。在企業(yè)經(jīng)營困難時，老弱病殘孕更容易成為裁員的對象。按照優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟競爭法則，老弱病殘孕在勞動力市場中往往會被淘汰。

保障弱勢群體權(quán)益，是保障基本人權(quán)，維護人性尊嚴，促進社會正義應(yīng)有之義[5]。對老弱病殘孕等弱勢群體，給予特別的關(guān)愛和特殊的工作保護，是人類社會區(qū)別于叢林法則動物世界的重要方面，也是人類社會文明進步的重要標志。因此，禁止基于年齡、性別、疾病、殘疾、懷孕等事由的解雇，有利于保障弱勢群體的勞動權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴權(quán)等正當權(quán)利，有利于促進勞動關(guān)系和諧與人類社會文明進步。

3.維護社會公共利益

勞動權(quán)是基本的人權(quán)。一個尊重人權(quán)的社會，勞動者的合法權(quán)益應(yīng)得到有效保障。勞動者不僅有權(quán)依法行使權(quán)利，而且依法行使權(quán)利的行為，不應(yīng)受到雇主的打擊報復(fù)。因此，勞動者依法行使產(chǎn)假、育嬰假、收養(yǎng)假、傷病假等休假權(quán)，依法參與工會活動等合法權(quán)利，不應(yīng)受到雇主的打擊報復(fù)。何況，雇主有義務(wù)保障勞動者勞動權(quán)利的實現(xiàn)。

在一個法治社會，公民不僅有權(quán)依法行使權(quán)利，而且有權(quán)同違法犯罪行為作斗爭。勞動者的勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、生命健康權(quán)、人身安全權(quán)等合法權(quán)利受到侵害，他們有權(quán)向雇主主張權(quán)利，有權(quán)向有關(guān)機構(gòu)申訴與控告。對于雇主的違法行為，如污染環(huán)境、生產(chǎn)假冒偽劣商品、逃稅等，即使與勞動者利益不是密切相關(guān)，勞動者依然擁有舉報揭發(fā)的權(quán)利，因為舉報揭發(fā)是公民行使監(jiān)督權(quán)的具體形式[6]，有利于維護社會公共利益。勞動者履行服兵役的義務(wù)、從事陪審團服務(wù)的義務(wù)、履行家庭責任的義務(wù)等，同樣符合社會公共利益。

在一個法治國家，勞動者依法維權(quán)，依法行使權(quán)利和履行義務(wù)，以及同違法行為作斗爭，這些行為符合社會公共利益，應(yīng)該得到國家的支持和鼓勵。勞動者的維權(quán)、舉報揭發(fā)等合法行為，得到法律的有效維護，而無遭到打擊報復(fù)——解雇——的后顧之憂，他們才敢于拿起法律的武器，為權(quán)利而斗爭，從而促進全民守法，維護國家和社會公共利益，促進社會向上向善。

三、禁止解雇規(guī)制之檢視

根據(jù)我國《勞動合同法》第42條，《中華人民共和國就業(yè)促進法》（以下簡稱《就業(yè)促進法》）第3條、第27―31條，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》（以下簡稱《婦女權(quán)益保障法》）第27條，《中華人民共和國工會法》第53條，《中華人民共和國職業(yè)病防治法》（以下簡稱《職業(yè)病防治法》）第39條等法律規(guī)定，我國禁止解雇的事由約有13種。與《雇主提出終止雇用公約》比較，我國禁止解雇的特殊事由是：年齡、殘疾。與德、法、英、美、日等發(fā)達資本主義國家比較，我國禁止解雇的事由數(shù)量適中，基本上涵蓋了公認的禁止事由。目前我國禁止解雇事由的主要問題，是歧視性解雇與報復(fù)性解雇法律規(guī)制不足。

（一）歧視性解雇規(guī)制不足

在我國，除了性別、婚姻狀況、懷孕、疾病等傳統(tǒng)的歧視事由外，性取向、性別認同等新的歧視事由出現(xiàn)?；橐?、生育歧視的典型案例，如郝颯與山東西王食品有限公司勞動爭議案①參見：山東省濱州市中級人民法院（2015）濱中民一終字33號判決書。，公司以郝颯入職時隱瞞已婚事實、提供虛假個人信息、嚴重違反公司規(guī)章制度為由，在郝颯哺乳期間將其解雇。法院判決公司解雇違法，支付賠償金。疾病歧視的典型案例，如劉伶利與蘭州交通大學(xué)博文學(xué)院勞動爭議案②參見：甘肅省蘭州市中級人民法院（2016）甘01民終992號判決書。，劉伶利患癌住院治療期間，學(xué)校以曠工為由將其開除。法院判決用人單位解雇違法，繼續(xù)履行勞動合同。變性歧視的典型案例，如高某某與北京當當網(wǎng)信息技術(shù)有限公司勞動爭議案。

從以上歧視性解雇案例可以看出，用人單位通常以法律許可解雇的事由，“合法”地解雇勞動者，歧視性解雇行為非常隱蔽。勞動者若沒有充分的證據(jù)，維權(quán)難以成功。有的就業(yè)者在找工作過程中即遭受就業(yè)歧視③參見：就業(yè)性別歧視第一案當庭和解企業(yè)賠錢[EB/OL]. [2022-09-05]. https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1165973.shtml。，用人單位的歧視行為更為隱蔽，被歧視者維權(quán)更加困難?？紤]到維權(quán)的成本和勝訴的概率，很多遭遇歧視性解雇的勞動者被迫選擇沉默。

（二）報復(fù)性解雇規(guī)制闕如

報復(fù)性解雇可以分為兩類：一是勞動者因作出參與行為而被解雇；二是勞動者因作出反對行為而被解雇[7]。實踐中勞動者因投訴、舉報用人單位或單位領(lǐng)導(dǎo)的違法行為，向有關(guān)機構(gòu)反映職業(yè)健康或勞動安全問題，向用人單位主張勞動權(quán)利，拒絕單位領(lǐng)導(dǎo)的非法或不合理要求，時常遭到用人單位的報復(fù)性解雇。令人吊詭的是，筆者從北大法寶搜集整理了 97個全國高級法院再審案例，研究結(jié)果顯示，勞動者主張報復(fù)性解雇，均因證據(jù)不足，無一勝訴。

我國報復(fù)性解雇法律規(guī)制不足，從立法層面看，是因為報復(fù)性規(guī)制的專門立法缺位；從司法層面看，主要是勞動者舉證難，勝訴概率低。由于報復(fù)性解雇法律規(guī)制不足，當勞動者的合法權(quán)利受到侵害時，為了保住飯碗，他們往往不敢向用人單位主張權(quán)利，不敢向執(zhí)法機關(guān)投訴、舉報，更不敢起訴用人單位，這一問題在以下三個方面有所體現(xiàn)：

一是農(nóng)民工欠薪問題。《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第 50條規(guī)定：“工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！遍L期以來，農(nóng)民工工資拖欠問題一直沒有得到根治。其中一個重要原因是，農(nóng)民工的投訴、舉報權(quán)，尤其是不被報復(fù)性解雇的權(quán)利沒有得到有效保障。

二是我國勞動者受職業(yè)病危害嚴重。我國職業(yè)病報告病例數(shù)居高不下，2010年以來，年均報告職業(yè)病新病例2.8萬例，截至2018年底，我國累計報告職業(yè)病97.5萬例。由于職業(yè)健康檢查覆蓋率低和用工制度不完善等原因，實際發(fā)病人數(shù)遠高于報告病例數(shù)④參見：中國累計報告職業(yè)病97.5萬例 實際發(fā)病人數(shù)更高[EB/OL]. [2022-09-05]. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640470380748285490&wfr=spider&for=pc。。倘若勞動者檢舉和控告用人單位違反《職業(yè)病防治法》，而不會遭到解雇等打擊報復(fù)，那么很多職業(yè)病悲劇可以避免。

三是勞動者帶薪年休假成為“紙面上的權(quán)利”?！秳趧臃ā返?45條規(guī)定，國家實行帶薪年休假制度。《職工帶薪年休假條例》第3條規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。然而，人力資源和社會保障部調(diào)查顯示：帶薪休假落實率僅有 50%①參見：人社部調(diào)查顯示：目前帶薪休假落實率僅有50%[EB/OL].[2022-09-05].http://www.xinhuanet.com/politics/2015-07/27/c_128061341.htm。。由于擔心解雇等打擊報復(fù)，對于用人單位違反休假制度、工時制度等違法行為，大多數(shù)勞動者不敢維權(quán)，而是被迫選擇沉默。

四、禁止解雇規(guī)制之進路

（一）加強禁止解雇的司法規(guī)制

1.注重實質(zhì)審查

用人單位通常以法律許可的事由，“合法”地解雇勞動者，而解雇的真正原因可能是歧視、報復(fù)或其他。例如前文案例北京當當網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與高某某勞動爭議案，北京當當網(wǎng)信息技術(shù)有限公司解雇高某某的表面理由是高某某曠工，嚴重違反用人單位規(guī)章制度。但解雇的真正原因是高某某實施了變性手術(shù)，用人單位歧視變性人。從表面上看，用人單位的解雇理由合法。但從實質(zhì)上分析，用人單位的解雇行為屬于歧視性解雇。

實踐中，用人單位以勞動者隱瞞婚姻狀況、謊報年齡、冒用他人姓名等，違反誠信原則，構(gòu)成欺詐，以此為由行使解雇權(quán)。而用人單位解雇勞動者的真正原因，可能是逃避對女職工應(yīng)盡的法律義務(wù)，或者逃避工傷責任等。勞動者向用人單位提供的個人信息不實，是否構(gòu)成欺詐，司法機關(guān)應(yīng)謹慎認定，對解雇事由既要進行形式審查，更要進行實質(zhì)審查。若勞動者的虛假陳述與勞動合同直接相關(guān)，直接影響勞動合同的簽訂、履行，則構(gòu)成欺詐；否則不宜認定為欺詐。

勞動爭議中存在很多解雇表面理由合法的案件，司法機關(guān)若僅對解雇事由進行形式審查，而忽視或回避解雇的真正原因，那么受歧視的勞動者、被報復(fù)的勞動者，其權(quán)利難以得到司法救濟，用人單位歧視性解雇、報復(fù)性解雇等不當解雇行為，也難以得到有效遏制。因此，對于解雇的事由，司法機關(guān)不僅要進行形式審查，更要進行實質(zhì)審查，揭開用人單位解雇的“面紗”，查明解雇的真正原因，減輕勞動者的舉證責任，加強用人單位解雇不存在歧視或報復(fù)的說服責任[8]，綜合判斷解雇是否合法。

2.堅持能動司法

在美國，原則上解雇自由，但司法機關(guān)通過判例，形成了公共政策、默示合同、善意契約等例外[9]，美國的能動司法有力彌補了解雇保護立法的不足。在Monge v. Beebe Rubber Co.案②參見：Monge v. Beebe Rubber Co., 114 N. H. 130, 133, 316 A. 2d 549, 551 (1974)。中，女工Monge因拒絕工頭的約會、騷擾而被解雇。美國新罕布什爾州最高法院認為，惡意或者出于報復(fù)的解雇，屬于違法解雇。在Tameny v. Atlantic Richfield Co.案③參見：Tameny v. Atlantic Richfield Co., 27 Cal. 3d 167,174-75, 610 P. 2d 1330, 1334, 164 Cal. Rptr. 839, 843(1980)。中，雇主要求Tameny參與違法固定零售汽油價格的計劃，Tameny因拒絕參與被解雇。美國加州最高法院認為，解雇違反公共政策，屬于違法解雇。在Dr. Myron A. Mehlman v. Mobil Oil Corporation案④參見：Dr. Myron A. Mehlman v. Mobil Oil Corporation,153 N. J. 163(1998)。中，Mehlman是石油公司的員工，因揭發(fā)公司出售的汽油苯含量超標而被解雇。新澤西州最高法院認為，公司違反《善良雇員保護法》，報復(fù)性解雇行為違法。在Robert B. Reich, etc. v. Cambridge Port Air Systems,Inc.案⑤參見：Robert B. Reich, etc. v. Cambridge Port Air Systems, Inc., 26 F. 3d 1187(1994)。中，雇員因投訴舉報工作場所存在安全與健康問題而被解雇。美國第一巡回上訴法院認為，雇主的解雇具有報復(fù)性，屬于違法解雇。在Fortunato v. Office of Stephen M. Silston案⑥參見：Fortunato v. Office of Stephen M. Silston, D. D. S., 856 A. 2d 530 (Conn. Super. 2004)。中，雇主解雇了他的牙醫(yī)助理，因為牙醫(yī)助理的女兒正在考慮對他進行醫(yī)療事故索賠?？的铱酥葑罡叻ㄔ赫J為，雇主的解雇行為違反公共政策，因為它妨礙了一個人訴諸法院的權(quán)利。此外，雇員因拒絕作偽證①參見：Ivy v. Army Times Pub Co., 428 A. 2d 831 (1981)。、起訴雇主②參見：Tacket v. Delco Remy, Division of General Motors Corp., 937 F. 2d 1201 (7th Cir. 1992)。被解雇，均被法院認定解雇違法。

美國司法機關(guān)對報復(fù)性解雇的能動規(guī)制，值得我國司法機關(guān)借鑒。雖然中美兩國的司法機關(guān)在國家機構(gòu)中的定位、權(quán)限有所差異，但都具有定分止爭、保障公民基本人權(quán)、維護社會公平正義的基本職能。借鑒美國司法機關(guān)對報復(fù)性解雇的能動規(guī)制，是必要的也是可行的。因為司法能動是應(yīng)對社會現(xiàn)實問題的有力手段，有助于實現(xiàn)法律價值，提升司法的社會認同度[10]，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。司法機關(guān)能動有效規(guī)制報復(fù)性解雇，有利于維護勞動者的權(quán)利，鼓勵人們守法向善，有利于懲惡揚善，維護社會公共利益，促進社會公平正義。

目前我國報復(fù)性解雇立法規(guī)制不足，司法機關(guān)應(yīng)發(fā)揮司法能動性，合理分配勞資雙方的舉證責任，查明解雇的真正原因，加強報復(fù)性解雇的規(guī)制。以用人單位解雇罷工者為例，在我國，很多勞動者因參與罷工而被解雇。勞動者是否享有罷工的權(quán)利，罷工是否合法，在我國依然是一個有爭議的問題。司法機關(guān)應(yīng)查明罷工的起因、勞資雙方的過錯等，合理平衡勞資雙方權(quán)利。對用人單位解雇罷工者的行為，司法機關(guān)不宜一概認定合法，對于明顯具有報復(fù)性的解雇應(yīng)予以規(guī)制。

對于歧視性解雇的規(guī)制，我國司法機關(guān)需要在司法能動與克制之間尋找恰當?shù)钠胶狻τ诜晌疵鞔_列舉的歧視性解雇事由，例如性別認同、性取向、基因信息、戶籍、地域等，司法機關(guān)可以在我國《憲法》《就業(yè)促進法》中尋找法律依據(jù)，可以在勞動權(quán)、平等權(quán)、人格尊嚴權(quán)等人權(quán)理論中尋找法理支撐?！稇椃ā返?3條規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等，國家尊重和保障人權(quán)?！毒蜆I(yè)促進法》第 3條規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。對因歧視而被解雇的勞動者，司法機關(guān)不應(yīng)進行宣示性裁判：勞動者名義上勝訴，但實質(zhì)上敗訴，因為沒有復(fù)職而保住工作。在懲罰性賠償缺失的情形下，對受歧視的勞動者，司法機關(guān)應(yīng)給予實質(zhì)性救濟，在可以恢復(fù)勞動關(guān)系的情況下，支持勞動者復(fù)職的請求。

（二）完善禁止解雇的立法

1.完善禁止歧視性解雇立法

我國就業(yè)歧視種類多樣，實踐中各種就業(yè)歧視現(xiàn)象也時有發(fā)生，例如性別歧視、年齡歧視、艾滋病歧視③參見：消除對艾滋病人的歧視依然任重道遠[EB/OL].[2022-09-05].http://health.people.com.cn/n1/2018/0523/c14739-30006880.html。、乙肝歧視④參見：全國“乙肝歧視第一案”引發(fā)行政訴訟[EB/OL].[2022-09-05].https://www.chinacourt.org/article/detail/20 03/11/id/93717.shtml。、基因歧視⑤參見：林潔.中國基因歧視第一案立案[N].中國青年報，2010-01-06。、身高歧視⑥參見：湖南“身高歧視第一案”二審開庭[EB/OL].[2022-09-05].https://www.chinacourt.org/article/detail/2010/05/id/409577.shtml。、相貌歧視、地域歧視⑦參見：判了！24歲女生因“河南人”應(yīng)聘遭拒 二審宣判[EB/OL].[2022-09-05].https://henan.china.com/news/hot/2020/0518/253075950.html；最高法再發(fā)聲：堅決依法糾正對湖北籍勞動者的就業(yè)歧視[EB/OL].[2022-09-05].http://www.xinhuanet.com/legal/2020-04/24/c_1125902053.htm。、戶籍歧視⑧參見：安徽女孩南京謀職因戶籍遭歧視 維權(quán)一年獲賠1.1萬[EB/OL].[2022-09-05].http://edu.people.com.cn/n/2014/0807/c1053-25419415.html。、編編制歧視①同一單位的司機，有編制的與無編制的同工不同酬，參見：浙江省高級人民法院（2017）浙行終15號行政判決書，山西省高級人民法院（2015）晉民申字第197號民事裁定書。等。根據(jù)我國社會發(fā)展現(xiàn)狀，以及亟需解決的突出就業(yè)歧視問題，建議在我國《就業(yè)促進法》第3條或《勞動合同法》第42條，或其他相關(guān)法律中，增加禁止歧視性解雇的事由，明確規(guī)定禁止地域、戶籍、性取向、性別認同、基因信息等歧視。

2.完善禁止報復(fù)性解雇立法

域外國家和地區(qū)對報復(fù)性解雇的立法規(guī)制，值得我國學(xué)習(xí)借鑒。日本多部法律對報復(fù)性解雇予以規(guī)制。日本《勞動標準法》第104條規(guī)定，雇員向監(jiān)管機構(gòu)舉報雇主違法，禁止雇主以此為由解雇雇員。日本《工業(yè)安全與健康法》第97條、《工資支付保障法》第14條規(guī)定，禁止舉報雇主違法行為的解雇。日本制定了專門保護舉報人的《“吹哨人”保護法》，該法第3條規(guī)定，雇主解雇舉報者，解雇行為在法律上無效。英國《公共利益披露法》（Public Interest Disclosure Act of 1998）規(guī)定，雇員因舉報行為被解雇，自動構(gòu)成不公正解雇[11]。美國《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）規(guī)定，如果上市公司的雇員合理地認為，雇主實施了欺詐或相關(guān)的不當行為，保護雇員不因舉報信息或協(xié)助調(diào)查雇主可能的欺詐行為而遭到報復(fù)②參見：[sec. 806], 18 U. S. C sec. 1514A (a)。。美國還制定了《“吹哨人”保護法》（The Whistleblower Protection Act of 1989），保護政府雇員的舉報揭發(fā)行為免遭打擊報復(fù)。美國新澤西州制定了《善良雇員保護法》（Conscientious Employee Protection Act），保護雇員因揭發(fā)雇主違法行為免遭解雇等報復(fù)。歐盟制定了《“吹哨人”保護指令》（On the Protection of Persons Who Report Breaches of Union Law）③參見：On the Protection of Persons Who Report Breaches of Union Law, DIRECTIVE (EU) 2019/1937 of THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 23 October 2019。，該指令第19條規(guī)定，禁止對“吹哨人”進行解雇等任何形式的報復(fù)。

上述國家和地區(qū)對報復(fù)性解雇的立法規(guī)制，我們予以借鑒是有益的也是可行的。因為無論在上述國家和地區(qū)的法治背景下，還是在中國法治環(huán)境下，對于勞動者依法維權(quán)行為，依法行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為，法律均應(yīng)予以保障；對于雇主侵害勞動者勞動權(quán)和其他權(quán)利的行為，法律均應(yīng)予以規(guī)制。雇主自私自利，從事侵害勞動者權(quán)益，或者危害社會公共利益的行為，勞動者理應(yīng)有權(quán)依法投訴、舉報、訴訟，維護其自身權(quán)益和社會公共利益。對于報復(fù)性解雇予以立法規(guī)制，有利于保障勞動者權(quán)益，有利于維護社會公共利益，有利于促進全民守法向善。

從勞動領(lǐng)域報復(fù)性解雇的現(xiàn)狀看，我國亟需制定抑制報復(fù)性解雇的法律規(guī)范。從長遠看，建議制定保護投訴人、舉報人、控告人、揭發(fā)人的專門法律，保護所有揭發(fā)違法行為的舉報人，防止舉報人遭到解雇等打擊報復(fù)。立足當前，需要在勞動法等相關(guān)法律中明確規(guī)定，禁止以下事由的報復(fù)性解雇：投訴、舉報、揭發(fā)用人單位或單位領(lǐng)導(dǎo)的違法行為；向用人單位主張勞動權(quán)利；員工對其單位或單位領(lǐng)導(dǎo)的不利作證；勞動者及其代表的維權(quán)行為等。對于報復(fù)性解雇的立法規(guī)制，應(yīng)采取“列舉+兜底條款”的立法模式，尤為重要的是要合理分配勞雇雙方的舉證責任，減輕勞動者的舉證責任。

3.構(gòu)建懲罰性賠償制度

美國解雇制度的獨特性在于法律實施，勞動者勝訴的概率低，但一旦勝訴則可以獲得高額的賠償金[12]。在美國，雇主實施歧視性、報復(fù)性等惡意解雇，違法成本高昂。例如，在 Equal Employment Opportunity Commission v. E. I. Du Pont De Nemours & Co.案④參見：Equal Employment Opportunity Commission v. E. I. Du Pont De Nemours & Co., 80 F. 3d 724(2007)。中，雇主違反《殘疾人法》，歧視性解雇一名殘疾雇員，法院判決賠償雇員工資損失91 000美元，懲罰性賠償300 000美元。在Mildred Flanigan v. Prudential Federal Saving案①參見：Mildred Flanigan v. Prudential Federal Savings, 720 P. 2d 257, Mont. (1986)。中，雇主惡意解雇一名雇員，法院裁決賠償雇員94 170美元的經(jīng)濟損失，100 000美元的精神損害賠償，1 300 000美元的懲罰性賠償。美國60歲黑人洗碗工皮耶，是一名基督教教徒。她周日要上教堂，雇主卻堅持安排她周日上班，之后以無故缺席等理由解雇了她。皮耶以宗教信仰歧視等，起訴雇主違反《1964年民權(quán)法案》。陪審團裁定皮耶勝訴，賠償金高達2 150萬美元（約1.4億元），其中懲罰性賠償2 100萬美元②參見：美國洗碗工拒絕周日上班被開除 法院判獲賠2 150萬美元[EB/OL].[2022-09-05].http://usa.people.com.cn/GB/n1/2019/0121/c241376-30581515.html。。

雇主基于勞動者的相貌、身份、戶籍、年齡、性別、遺傳信息、健康狀況等實施歧視性解雇，不僅侵害勞動者的勞動權(quán)，而且侵害勞動者的人格尊嚴，給勞動者帶來精神損害。對于勞動者的投訴、舉報、訴訟等合法正當行為，雇主實施報復(fù)性解雇，不僅侵害勞動者的法定權(quán)利，而且危害社會公共利益，損害法律尊嚴和權(quán)威。對于歧視性解雇與報復(fù)性解雇予以重點規(guī)制，建立懲罰性賠償制度，提高雇主的違法成本，不僅符合美國法的價值取向，也符合中國法的價值追求。

在我國，用人單位違法解雇的法律責任單一，不考慮用人單位違法的不同情形，以及違法解雇的主觀惡性大小。這種法律責任一刀切的模式，導(dǎo)致用人單位違法解雇的成本可能過高，也可能過低，威懾過度與不足并存，難以達至最佳威懾效果。例如在劉伶利與蘭州交通大學(xué)博文學(xué)院勞動爭議案中，學(xué)校以曠工為由惡意開除劉伶利的法律責任僅是繼續(xù)履行勞動合同。未來我國勞動合同法的修改，應(yīng)根據(jù)用人單位違法解雇的不同情形，區(qū)分違反許可解雇事由、禁止解雇事由抑或解雇程序，以及用人單位違法解雇的主觀惡意大小，構(gòu)建靈活多元的法律責任。歧視性解雇、報復(fù)性解雇不僅給勞動者帶來精神上的傷害，而且危害社會公共利益。針對這兩類違法解雇行為，建議借鑒美國法律制度設(shè)計，建立懲罰性賠償制度，提高用人單位的違法成本，有力威懾用人單位的不當解雇行為。

五、結(jié) 語

就業(yè)是民生之本，勞動權(quán)是基本的人權(quán)。當下中國，對普通勞動者而言，工作是否相對安全與穩(wěn)定，事關(guān)勞動者的生計、事業(yè)發(fā)展與家庭幸福?！秳趧雍贤ā穼嵤┦嗄甑膶嵺`表明，禁止解雇事由對勞動者的解雇保護不力，不能有效遏制歧視性解雇、報復(fù)性解雇行為。歧視性解雇、報復(fù)性解雇行為具有隱蔽性，“誰主張，誰舉證”的舉證責任配置，導(dǎo)致勞動者取證難、維權(quán)勝訴難。

歧視性解雇、報復(fù)性解雇不僅侵害勞動者的工作權(quán)，而且侵害勞動者的人格尊嚴；不僅侵害勞動者的合法權(quán)益，而且危害社會公共利益。對歧視性解雇、報復(fù)性解雇予以法律規(guī)制，是一項迫切的正義事業(yè)。為此，對于禁止解雇的事由，我國司法機關(guān)應(yīng)發(fā)揮司法能動性，注重解雇事由的實質(zhì)審查，揭開用人單位解雇的“面紗”，查明解雇的真正原因，減輕勞動者的舉證責任，加強歧視性解雇、報復(fù)性解雇的司法規(guī)制，保障公民基本人權(quán)，維護社會公共利益，促進社會向上向善。在立法層面，我國應(yīng)拓展禁止解雇的事由，構(gòu)建懲罰性賠償制度，提高歧視性解雇、報復(fù)性解雇的違法成本。與此同時，立法應(yīng)合理配置勞資雙方的舉證責任，對于歧視性解雇、報復(fù)性解雇，適當減輕勞動者的舉證責任。