李 娜

（湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081）

關于混合共同擔保中各擔保人之間的法律關系，理論上始終存在不同的見解，其爭論焦點在于是否構(gòu)成連帶關系。①混合共同擔保人之間是否構(gòu)成連帶關系的爭議主要體現(xiàn)在擔保人之間追償權(quán)肯定說與否定說的說理中。其中持追償權(quán)否定說的學者通常認為共同擔保人之間不存在連帶關系。我國《民法典》第392條規(guī)定了混合共同擔保情形下的適用規(guī)則②依照《民法典》第392條的規(guī)定，混合共同擔保情形下?lián)Ｈ顺袚藫Ｘ熑魏笥袡?quán)向債務人進行追償。，第518條規(guī)定了連帶債權(quán)與連帶債務，并明確指出此兩種關系必須由法律規(guī)定或當事人約定。作為共同擔保的一種特殊擔保形式，兼具物的擔保與保證擔保的混合共同擔保因其雙重擔保功能于司法實踐中較為常見?；旌瞎餐瑩Ｈ顺袚鷵Ｘ熑魏笙騻鶆杖说淖穬斘阌怪靡?，而理清混合共同擔保人之間法律關系何為是判定其之間可否相互追償?shù)闹匾罁?jù)。通過對《民法典》第392條、第518條的解讀不難發(fā)現(xiàn)，如果混合共同擔保人之間未約定承擔連帶責任或《民法典》相關法律規(guī)定中未明確將其之間的法律關系定性為連帶關系，那么混合共同擔保人之間應相互獨立。

一、問題的提出

從原《擔保法》第28條、原《擔保法解釋》第38條，到原《物權(quán)法》第176條、《九民紀要》第56條，再到現(xiàn)行《民法典》第392條、《民法典擔保制度解釋》第13條，對混合共同擔保情形下某擔保人承擔擔保責任后可否向未承擔擔保責任的擔保人予以追償?shù)膽B(tài)度反復變化。即使在認可追償階段，其具體行使規(guī)則亦未明確，致使這一問題長期備受理論爭議，難以為司法實踐提供統(tǒng)一且準確的適用依據(jù)，繼而產(chǎn)生“同案不同判”的審理結(jié)果?；旌瞎餐瑩Ｈ酥g能否追償以及如何追償，需綜合考量債權(quán)人、債務人、物保人、保證人等多方當事人的利益。債權(quán)人與債務人之間、債權(quán)人與物保人或保證人之間、債務人與物保人或保證人之間的法律關系已然確切，而混合共同擔保中多個物保人與保證人在擔保同一債權(quán)時的法律關系應為連帶或獨立始終懸而未決，理順其相互間的復雜法律關系可謂探究擔保人之間能否相互追償?shù)幕A與前提。

有學者主張混合共同擔保人之間的法律關系符合連帶債務的規(guī)定[1]，并以德國立法為借鑒，嘗試通過對連帶債務理論的闡述與適用來肯認擔保人之間的追償權(quán)；也有學者以混合共同擔保人存在共同擔保目的即擔保同一債權(quán)，故認定擔保人之間構(gòu)成連帶關系，且司法實踐中部分將連帶共同保證追償規(guī)則作為裁判依據(jù)的案件中隱含連帶債務理論①案例參見：廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03民終357號民事判決書；山東省茌平縣人民法院（2018）魯1523民初2385號民事判決書；浙江省景寧畬族自治縣人民法院（2020）浙1127民初1451號民事判決書；廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院（2016）粵0306民初11088號民事判決書。；無論混合共同擔保人抑或共同保證人均系以自身財產(chǎn)為債權(quán)人之債權(quán)提供擔保，二者無實質(zhì)差別，不應作出相異解釋[2]；于發(fā)生機理上看混合共同擔保和共同保證均屬于共同擔保范疇，存在較多類似之處，故共同保證的相關規(guī)則可類推適用于混合共同擔保[3]。也有學者提出反駁意見，主張混合共同擔保人之間若無明確的意思表示，同一債權(quán)之下無論最終承擔擔保責任的是物保人或是保證人，二者均是履行其自身本該負擔的責任，是其提供擔保之初即可預見的擔保責任。同時，當債權(quán)人、債務人、物保人、保證人彼此無相關約定時，若允許擔保人之間相互追償顯然不符合當事人的真實意思表達，更有悖于意思自治原則的內(nèi)涵與要義。[4]綜上所述，要理清混合共同擔保人之間存在何種法律關系，不僅需判斷其是否滿足成立連帶關系的構(gòu)成要件，還需對相應反駁觀點加以闡釋才能得出連帶或獨立的結(jié)論。

二、混合共同擔保人之間連帶債務關系說的理論支撐

所謂連帶債務，是一種多數(shù)人之間的債務，是數(shù)個債務人基于連帶關系均對所負債務承擔全部清償責任，其中只要任一債務人對全部債務作出清償，其他債務人的債務皆因該清償行為得以免除。[5]混合共同擔保中，擔保人因債務人未能清償?shù)狡趥鶆斩袚鷵Ｘ熑危瑥男问缴峡匆嗍谴鎮(zhèn)鶆杖诉M行了債務清償。持擔保人之間連帶債務關系說的學者們主張各擔保人正是基于這一共同擔保目的且實際作出的債務清償行為而構(gòu)成連帶關系，其具體理由如下：

（一）主張擔保人之間符合連帶債務關系的構(gòu)成要件

理論上，成立連帶債務通常需滿足以下幾個要件：第一，特定債權(quán)債務關系中須存在多個債務人，即債權(quán)人之債權(quán)的實現(xiàn)指向兩個及兩個以上債務人；第二，債權(quán)債務關系中的每個債務人均對同一債務擔負全部給付義務，債權(quán)人為實現(xiàn)其債權(quán)可通過選擇任意一個或數(shù)個債務人進行清償，同時也可要求債務人作出全部清償或部分清償；第三，債權(quán)人只能請求債務人進行一次給付，不可要求重復受償，即數(shù)個債務人中只要其中之一作出清償行為，其他債務人則無需再次作出清償；第四，數(shù)個債務人之債務清償義務處于同一位階，即數(shù)個債務人無論于內(nèi)部或外部關系中均處于同一責任順位。

當事人之間要成立連帶債務關系上述前三個要件可謂必不可少，不滿足此三個要件不構(gòu)成連帶債務，但滿足此三個要件亦未必構(gòu)成真正的連帶債務，理論上還存在不真正連帶債務，是多數(shù)人之債的其他類型。②如果兩個債務人于內(nèi)部關系上存在責任位階之分，其中某一債務人負擔全部給付，而不是一定份額的給付，當此債務人于外部關系上已履行債務但對另一債務人不享有追償權(quán)，顯然不符合法律意義上的連帶債務，可稱之為不真正連帶債務。第四個要件是否為必要條件則存在爭議。針對此爭議理論上主要存在“共同目的說”“法律原因共同說”“同一層次理論說”三種不同學說觀點。其中“共同目的說”與“法律原因共同說”對連帶債務本質(zhì)進行了不同角度的闡述，而對連帶債務的產(chǎn)生基礎未作解釋，故“同一層次理論”才是目前論證連帶債務關系的主流學說?！巴粚哟卫碚摗敝鲝埵欠癯闪⑦B帶之債要判斷每個債務的層級狀態(tài)如何，只有數(shù)個獨立債務位于同一層次時方可成立連帶之債。[6]具體到混合共同擔保中的各擔保人之間，成立連帶債務關系除了應滿足相關要件，還需判斷各擔保人所承擔的擔保責任是否處于同一級別或同一順序，即是否符合“同一層次理論”這一主流學說。由于“同一層次理論”要求各債務人必須擔負同一層次上的債務，假設某債務人所擔負債務系從屬于主債務的債務，如保證人為債務人提供保證，則此保證債務與主債務人所負債務就無法形成連帶債務，畢竟主債務人才是債務的最終承擔者。而在混合共同擔保中的物保人之間、物保人與保證人之間抑或保證人之間，因其擔負的擔保責任或擔保債務處于同一層次，故可形成連帶債務。

具體而言，混合共同擔保中的物保人和保證人實際上均屬于債務人，不同的是物保人系物之債務人、保證人系人之債務人。于債權(quán)人而言，雖然其已通過物的擔?；虮ＷC擔保實現(xiàn)其債權(quán)，但此債務的最終承擔者并非物保人或保證人，物保人或保證人所擔負的擔保責任或擔保債務完成后有權(quán)向債務人予以追償。如果物的擔保是由債務人本人提供，則此物的擔保與保證擔保顯然不屬于同一層次，便不會產(chǎn)生連帶債務關系。依照原《物權(quán)法》第176條或現(xiàn)行《民法典》第392條的規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)選擇通過物的擔?；虮ＷC擔保實現(xiàn)其債權(quán)，由此說明物保人和保證人必須為全部債權(quán)承擔擔保責任，并且債權(quán)人無論選擇物的擔保或保證擔保均不得重復受償，僅能獲得一次給付。雖然有學者認為混合共同擔保中的物保人或保證人并非基于同一原因而承擔擔保責任，不符合連帶債務關系的法理要求，但在連帶債務中，各債務人的債務發(fā)生原因究竟為何實質(zhì)上并不影響其之間是否成立連帶債務，故物保人與保證人只需滿足“同一層次理論”要求，即可成立連帶債務關系。①有學者認為除了共同保證以外的其他共同擔保責任也可認定為連帶債務，如物保與保證并存時符合連帶債務的構(gòu)成要件。

（二）以《民法典》第518條解析擔保人之間的連帶關系

從《民法典》第518條的規(guī)定中不難發(fā)現(xiàn)，我國法律規(guī)范所涉及的連帶債務有意定與法定兩種?！耙舛ā钡倪B帶債務關系主要體現(xiàn)出對當事人意思自治的尊重，如果當事人之間未作出連帶債務關系的相關約定或法律也未作出明文規(guī)定，則當事人之間不成立連帶債務關系。“法定”的連帶債務關系是當事人之間應承擔連帶債務或其他應承擔連帶債務的特定情形由法律予以明確，不得隨意進行認定或推定，除非當事人之間存在連帶約定。我國《民法典》中就規(guī)定了多種連帶關系特定情形，如《民法典》第164條第2款中代理人和相對人應承擔的連帶責任、第786條中共同承攬人對定作人承擔的連帶責任、第973條中合伙人對合伙債務承擔的連帶責任、第1168條中共同實施侵權(quán)行為者承擔的連帶責任、第1171條中足以造成全部損害的每個行為人承擔的連帶責任等。

顯然，上述法條規(guī)定中雖均含“連帶”表述，但并不能僅憑“連帶”的字面意義即認定當事人之間成立連帶關系，或?qū)⑹褂谩斑B帶”表述的當事人一律按連帶關系作出解釋，而是應針對當事人之間的具體權(quán)利義務關系加以鑒別，看其是否符合真正意義上的連帶關系。如果當事人之間關系的法定結(jié)構(gòu)與連帶債務的特征及構(gòu)成要件相吻合，則應認定為成立連帶債務。如我國《民法典》第699條，雖然該條文未對共同保證人使用“連帶”字樣表述，但其規(guī)定的共同保證人之間的權(quán)利義務關系結(jié)構(gòu)卻恰合《民法典》第518條中所描述的連帶債務特征，故共同保證人之間的債務應被認定為“法律規(guī)定”意義上的連帶債務。如果數(shù)個保證人之間依照合同約定份額承擔保證責任，可見此擔保責任屬于按份保證而非共同保證，相對于債權(quán)人，數(shù)個共同保證人可謂連帶債務人。當一般保證與連帶保證并存，兩者是否處于同一位階或是否構(gòu)成共同保證，還應進行具體分析。當債權(quán)人不能向主債務人主張債權(quán)或一般保證人不能主張先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可要求此保證人承擔保證責任。此時如果還存在其他保證人提供連帶保證，則此連帶保證與前述一般保證處于同一位階，于債權(quán)人而言兩者構(gòu)成連帶債務。②此時的一般保證與連帶責任保證是附條件連帶債務關系：在主債務人有償債能力的情況下，兩者不處于同一位階，連帶責任保證人在先承擔保證責任后無權(quán)向一般保證人追償，否則無異于強行剝奪一般保證人的先訴抗辯權(quán)；在主債務人沒有償債能力的情況下，兩者處于同一位階，構(gòu)成連帶債務，無論哪個保證人承擔了保證責任，都應有權(quán)向另一個保證人追償。

值得注意的是，混合共同擔保人之間的法律關系是否也可被認定或被推定為連帶債務關系，并與共同保證同時適用《民法典》第518條中的連帶債務人相互追償規(guī)則？有學者主張我國《民法典》中的合同編通則對分則具有指導意義，根據(jù)此邏輯，當《民法典》第699條未明確共同擔保人之間的關系時可依照《民法典》第519條的規(guī)定，對沒約定保證份額的共同保證人之間的關系認定為連帶債務關系。同時，基于混合共同擔保中物的擔保與保證擔保地位平等以及共同擔保中的道德風險防控，運用法律目的解釋方法，混合共同擔保人之間的追償規(guī)則自然可以準用共同保證規(guī)則。[7]也有學者認為我國《民法典》并未像《德國民法典》中擬制數(shù)個擔保人對債務人承擔連帶責任，故混合共同擔保人之間的追償權(quán)不能將連帶債務理論作為依據(jù)，只能嘗試以公平原則或不當?shù)美M行解釋并尋求具體追償路徑。[8]針對此問題，還需結(jié)合《民法典》第392條中有關混合共同擔保的適用規(guī)則進行分析與認定。

（三）以《民法典》第392條解析擔保人之間的連帶關系

通過對《民法典》第392條有關混合共同擔保規(guī)則的解讀，當債務人本人向債權(quán)人提供物的擔保時，債權(quán)人應先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。此項規(guī)定至少涵蓋兩種解釋：一種是債務人提供的物的擔保與第三人提供的保證并存；另一種是債務人提供的物的擔保、第三人提供的物的擔保與第三人提供的保證并存。①此解釋是對《民法典》第392條第2分句“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)”作出的文義解釋，且該分句的文義范圍可寬可窄。若從“先就該物的擔保”中的“該”字理解，第二種解釋較為合適。而后規(guī)定物的擔保系第三人提供時，則沒有使用“該”字，即不用區(qū)分物的擔保是債務人提供還是第三人提供。再從法價值看，由債務人提供物的擔保的，債權(quán)人先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，債務人之物的擔保優(yōu)先于第三人保證；由第三人提供物的擔保的，《民法典》第392條規(guī)定的是債權(quán)人可以對物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以對保證擔保實現(xiàn)債權(quán)，即物的擔保和保證擔保屬于同一順位；通過兩相對照，可以得出債務人物的擔保自然優(yōu)先于第三人物的擔保結(jié)論。②司法實踐中債務人物的擔保優(yōu)先于第三人物的擔保相關案例參見：最高人民法院（2017）最高法民終230號民事判決書；最高人民法院（2017）最高法民終964號民事判決書。簡言之，債務人提供的物的擔保與第三人提供的物的擔保無論于內(nèi)部關系抑或外部關系上均不處于同一責任順位，因此當債務人提供的物的擔保與第三人保證擔保并存時，其之間不可能構(gòu)成連帶債務關系。

與上述情況不同的是，當《民法典》第392條中物的擔保由第三人提供時，債權(quán)人可以選擇物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可請求保證人承擔保證責任，故第三人物的擔保與第三人保證擔保于外部關系上處于同一責任順位。內(nèi)部關系上，如果共同保證人之間未進行責任位階區(qū)分，那么在第三人物的擔保與第三人保證擔保之間亦無必要進行責任位階區(qū)分。由此，第三人物的擔保責任與第三人保證責任滿足連帶債務中的“同一位階”要件。同時，混合共同擔保人之間要成立連帶債務關系還要討論其擔保責任是否屬于債務范疇，以及物的擔保與保證擔保是否存在同一給付利益問題。因保證擔保在特定情形下須向債權(quán)人負擔清償義務，除非存在特殊履行條件，保證人這一清償義務基本等同于主債務人的給付義務，故保證人此擔保責任本質(zhì)上屬于債務。而擔保物權(quán)則存在“物上責任說”與“物上債務說”兩種學說分歧?！拔锷县熑握f”主張擔保人必須接受或容忍擔保物權(quán)人對該擔保物所作出的變價，擔保人所面臨的是一種責任而非債務。“物上債務說”主張擔保物權(quán)人享有請求擔保人支付一定金錢數(shù)額的權(quán)利，擔保人所支付的金錢是以擔保物價值為限，擔保物權(quán)人的請求權(quán)是具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，具有對抗任一擔保物所有權(quán)人的效力。

目前，學界通說是“物上責任說”。連帶債務中的“同一給付”可解釋為無論數(shù)個債務的給付標的是否相同，只要具有同一給付利益即可滿足債權(quán)人的同一利益。因此，物保人以擔保物價值為限的金錢給付與保證人的金錢給付均是為了滿足債權(quán)人的利益，故符合“同一給付”要義。加之物保人、保證人承擔擔保責任時的地位與債務人極其類似，基本相當于混合共同擔保中存在數(shù)個性質(zhì)類似的債務人，其中只需任一債務人作出債務清償即對其他債務人產(chǎn)生代替清償?shù)男Я??？梢娀旌瞎餐瑩Ｈ酥g的法律關系符合連帶債務的構(gòu)成要件，并能與共同保證一起適用《民法典》第518條、第519條所規(guī)定的連帶債務規(guī)則。[9]

三、對混合共同擔保人之間連帶債務關系說的質(zhì)疑依據(jù)

除了《民法典》第178條、第518條、第519條對連帶債務關系及連帶債務人之間追償權(quán)作出的規(guī)定外，早在《民法典》頒布之前，原《民法總則》第178條以及原《民法通則》第87條均規(guī)定了連帶債務關系中各連帶責任人的追償權(quán)，即只有當事人之間作出相關約定或根據(jù)法律明文規(guī)定才能產(chǎn)生連帶關系或承擔連帶責任。有學者以此作為依據(jù)，主張在混合共同擔保中如果擔保人之間對各自擔保份額未作出約定，各擔保人可依照連帶債務關系對擔保債務承擔連帶責任。[10]

針對上述觀點，有學者主張將連帶債務關系的相關規(guī)定類推適用于混合共同擔保人之間的追償權(quán)，超出了《民法典》第178條、第518條中成立連帶債務關系構(gòu)成要件的文義解釋范圍。并且即使在比較法上，若將擔保人之間的法律關系認定或擬制為連帶債務關系必須經(jīng)由法律的明確規(guī)定，如《德國民法典》在其第769條就規(guī)定了多數(shù)保證人之間的連帶關系。[11]較之德國，我國《民法典》中并沒有類似《德國民法典》這樣的規(guī)定，故混合共同擔保人之間未作出相互追償之約定或法律也未明確予以規(guī)定時，貿(mào)然將混合共同擔保人之間的法律關系推定為連帶債務關系實為不妥，是缺乏法律基礎且未遵循法律規(guī)定的表現(xiàn)。[12]其實，通過推敲不難發(fā)現(xiàn)，混合共同擔保人之間的法律關系不僅不符合連帶債務的成立要件，還與之存在較為明顯的差別。

（一）要求各擔保人負全部給付義務存在難度

連帶債務關系中的債權(quán)人在實現(xiàn)其自身債權(quán)之時，需要各債務人分別對債權(quán)人負全部給付義務?；旌瞎餐瑩Ｖ械谋ＷC人顯然是用其全部財產(chǎn)為債務人提供保證擔保，對保證人來說可謂負全部給付義務。而對于物保人所提供的物的擔保則要視情況而定，擔保物具有相應金錢價值，且擔保物價值如何是物保人承擔擔保責任份額的衡量標尺。擔保物價值通常采取以下幾個步驟加以判斷：其一，看債權(quán)人、債務人及物保人之間是否已對擔保物價值進行價格協(xié)商，如果達成價格合意并予以認可則按此價格清償；其二，看擔保物是否已有市場公允價格，如果該擔保物已通過拍賣或變賣方式確定價格則按此價格進行計算；其三，看現(xiàn)行法律中是否有對擔保物價值參照標準的相關規(guī)定①如果擔保物既沒被拍賣也沒被變賣，當事人之間也未對擔保物的價格達成合意，此時擔保物價值則需參照相關法律規(guī)定加以確認。。同時，當各方當事人就擔保物價值評估未達成一致時，可考慮以債權(quán)人向其中任一擔保人主張擔保責任的時點來確定擔保物價值，若以擔保物實際拍賣或變賣時點作為擔保物價值評估時點，則可能增加司法成本，使混合共同擔保中的法律關系進一步復雜化。[13]區(qū)別于抵押、質(zhì)押或留置等物的擔保形式，保證是一種人的擔保，保證人不以具體財產(chǎn)價值為債務人提供擔保，而是以其信譽和不特定財產(chǎn)提供擔保，故保證擔保的價值難以通過常規(guī)評估手段進行衡量，但可根據(jù)保證人的擔保責任份額對保證價值加以限制。②司法實踐中，尤其是民間借貸中經(jīng)常出現(xiàn)當事人因人情關系為債務人提供保證，又因債權(quán)人會優(yōu)先考慮如何實現(xiàn)自身債權(quán)，容易出現(xiàn)債務人有財產(chǎn)但不便執(zhí)行或債務人消失蹤影、債權(quán)人不向債務人主張清償債務而請求保證人承擔保證責任情形，導致保證人僅因人情關系而提供保證但最終其財產(chǎn)先被執(zhí)行的后果。顯然，這種后果會使保證人產(chǎn)生抵觸心理。由此可見，物的擔保是以擔保物價值為債務人擔負有限責任，而保證擔保則是以保證人全部財產(chǎn)為債務人擔負無限責任。[14]

通過對比主債權(quán)額，如果物保人提供的擔保物價值小于所擔保的主債權(quán)額，則應參考擔保物價值并在擔保物價值范圍內(nèi)為債務人提供擔保；如果擔保物價值大于所擔保的主債權(quán)額，則物保人應為主債權(quán)額承擔全部責任，畢竟主債權(quán)額未超出其所提供的擔保物價值。簡言之，主債權(quán)額必須是在物保人的合理預期內(nèi)。綜上，混合共同擔保中各擔保人很難分別對債權(quán)人負全部給付義務，尤其是物保人，其給付義務受限于所提供的擔保物價值。假如對待物保人像要求保證人一樣作全部給付，顯然對提供擔保物價值小于主債權(quán)額的物保人不公平，容易致使物保人在作出擔保之初即產(chǎn)生排斥心理。由此，不僅僅會阻礙債權(quán)人實現(xiàn)其擔保物權(quán)，一旦出現(xiàn)債務人無法清償?shù)狡趥鶆涨樾?，債?quán)人之債權(quán)想得到保障更是難上加難。

（二）共同擔保人與債權(quán)人之間并非債務關系

理論上對于連帶債務關系中的“同一給付”最有爭議，尤其是“同一給付”的給付內(nèi)容。針對給付內(nèi)容，因債權(quán)人與保證人訂立的是保證合同，保證人依照該合同約定對債權(quán)人負擔債務給付。而物保人與債權(quán)人之間是基于物保人對債務所進行的擔保行為而產(chǎn)生的關系，物保人與債權(quán)人之間并非債的關系，如遇債務人未履行到期債務，那么債權(quán)人可要求保證人進行債務清償，對物保人則只能就擔保物實現(xiàn)債權(quán)，無權(quán)要求物保人承擔債務清償責任。[15]給付內(nèi)容的爭議核心在于物保人對債權(quán)人所負擔的是否為債務，債權(quán)人與物保人之間是否成立債的關系，也即物保人是否為債務人的問題。所謂債務，是債務人對債權(quán)人負有的為一定行為或者不為一定行為的義務。所謂擔保物權(quán)，是債務人或第三人在其所有物或權(quán)利之上設定的定限物權(quán)，目的是確保債務得以清償。[16]目前通說認為，擔保物權(quán)的本質(zhì)是物權(quán)。[17]

早在羅馬法時期，債務將責任包含在內(nèi)，債務與責任兩者相互結(jié)合，即債務與責任合成債務。隨后德國法打破這一規(guī)定，將債務定義為應給付義務，責任則是為給付義務所提供的財產(chǎn)之擔保，因此保證包含債務與責任，而物的擔保只是一種責任并無債務之意。德國法目前也認同上述觀點，主張擔保物權(quán)是為他人而設定權(quán)利的物權(quán)行為，是一種具有物權(quán)性質(zhì)的變價權(quán)。[18]具體到權(quán)利的行使中，債權(quán)人可以對保證人提出履行保證責任之請求，但無權(quán)對保證人的財產(chǎn)進行支配，保證人向債權(quán)人履行給付義務，于性質(zhì)而言屬于債務。對于物保人，當債務人拒不履行到期債務，債權(quán)人只能就物保人所提供的擔保物進行受償，但不得請求物保人以其特定財產(chǎn)或金錢直接對債務作出清償。此外，如果物保人所提供的擔保物經(jīng)過變價后不足以清償全部債務，則債權(quán)人無權(quán)要求物保人繼續(xù)承擔擔保物價值之外的擔保責任，可見物保人對債權(quán)人只承擔物上擔保責任，不擔負債務給付之義務。[19]理論上看，雖然存在多數(shù)債務人是成立連帶債務關系的必要構(gòu)成要件之一，但在混合共同擔保情形下物保人與債權(quán)人之間的法律關系并不符合債務關系這一特性，因此混合共同擔保人之間亦不成立連帶債務關系。[20]

（三）我國《民法典》缺乏相應擬制性類推適用規(guī)則

雖然比較法上混合共同擔保人之間的追償權(quán)問題可適用連帶債務理論加以解決，但是我國現(xiàn)行《民法典》中卻缺乏類似擬制性規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹分须m然未規(guī)定混合共同擔保人之間享有相互追償?shù)臋?quán)利，但是卻對共同保證人之間的關系作出可以適用連帶債務的規(guī)定，并且德國聯(lián)邦法院在審理混合共同擔保案件時習慣參考共同保證相關規(guī)則，類推適用連帶債務理論。①也就是說，當多個擔保義務人之間缺乏相關約定時，數(shù)個處于同一層次的擔保義務人之間的內(nèi)部關系可以準用《德國民法典》中連帶債務的規(guī)定?！稓W洲示范民法典草案》中也規(guī)定了混合共同擔保情形下?lián)Ｈ酥g的法律關系構(gòu)成連帶責任。無論是《德國民法典》還是《歐洲示范民法典草案》，均從法律技術層面上規(guī)定了混合共同擔保人之間的追償規(guī)則準用連帶之債規(guī)則，但是從連帶債務理論的構(gòu)成要件方面分析，混合共同擔保中的物保與人保并不真正符合連帶債務之要求。

最重要的是，我國現(xiàn)行《民法典》中的混合共同擔保規(guī)則并未參考或借鑒《德國民法典》及《歐洲示范民法典草案》的類推適用規(guī)則。如《民法典》第392條的混合共同擔保規(guī)則、第699條的共同保證規(guī)則，兩種規(guī)則分別規(guī)定在《民法典》物權(quán)編與合同編中且未規(guī)定相互可以引證的條款，故直接將合同編中的共同保證規(guī)則適用于物權(quán)編中的混合共同擔保缺乏法律依據(jù)。依照域外法經(jīng)驗，德國之所以存在類推適用做法是基于《德國民法典》的明確規(guī)定，故其類推做法不存在說理或適用困難。而我國《民法典》缺乏類似擬制性類推適用規(guī)則，司法實踐中是否選擇援引相應條款進行類推適用完全取決于法官的自由裁量權(quán)，顯然將不利于統(tǒng)一裁判立場，更無法改變“同案不同判”的司法現(xiàn)狀。[21]同時，法律中若無明文規(guī)定則共同保證與混合共同擔保不可隨意適用相同規(guī)則，即使是類推適用也需等司法解釋作出進一步闡釋后方可決定是否可以類推。

四、混合共同擔保人之間的關系應為相互獨立

以擔保人追償權(quán)屬性為視角，在缺乏法律規(guī)定或當事人約定時不宜將混合共同擔保人之間的關系認定為連帶債務關系，混合共同擔保人之間的追償權(quán)應為法定權(quán)利，連帶債務理論不能對其作出合理解釋，只有通過法律明文規(guī)定方可明確。并且，物保人、保證人于混合共同擔保情形下除非針對擔保責任承擔作出了特別約定，否則兩者之間的關系應相互獨立，更不存在連帶債務關系。無論物保人或是保證人，其中任何一方擔保人與債權(quán)人之間的法律關系發(fā)生了變更，均不會影響另一方擔保人與債權(quán)人原有的法律關系?；诖?，當債權(quán)人在混合共同擔保中放棄物的擔?；虮ＷC擔保，或出現(xiàn)物保合同無效、保證合同無效情形，并不影響其他混合共同擔保人對債權(quán)人所擔負的擔保責任。[22]顯然，主張混合共同擔保人之間相互獨立勢必不贊同在混合共同擔保人之間設立法定追償權(quán)，其具體理由如下：

（一）參照或類推適用共同保證規(guī)則有悖法律邏輯

在共同保證情形下，如果將未作出相關意思表示的保證人之間的法律關系直接推定為連帶債務關系，而非以立法條文的形式確定為連帶債務關系，那么此種推定本身就缺乏法學理論根據(jù)，更難證明保證人以推定的法律關系為由而允許其之間的相互追償權(quán)。因為當同一債務存在多個保證人時，如果保證人之間未對保證規(guī)則作出額外約定，則意味著每個保證人都應以其所持有財產(chǎn)為債務人之全部債務承擔保證責任。但是，僅憑各保證人的這一相同保證責任即推定保證人之間成立連帶債務關系，顯然不符合法律邏輯。并且持混合共同擔保人之間追償權(quán)肯定說的學者們將參照適用連帶共同保證制度作為論證擔保人之間可以相互追償?shù)淖罹哒f服力的依據(jù)，即使連帶共同保證這一制度本身就存在多重疑問。[23]由此，從共同保證人之間的關系參照適用連帶債務關系，再到混合共同擔保人之間的關系參照適用共同保證人之間的連帶債務關系，中間經(jīng)過兩次類推適用，準確來說已經(jīng)忽視了共同保證人、混合共同擔保人、連帶債務人各自不同的內(nèi)在特性，故不建議未將上述三類當事人進行嚴格區(qū)分就適用或類推適用同一法律規(guī)則。[24]

此外，從法律體系上看，原《擔保法解釋》第38條雖然明確了混合共同擔保情形下承擔擔保責任后的擔保人可以請求其他未承擔擔保責任的擔保人分擔擔保份額，但是原《物權(quán)法》第176條的規(guī)定中并未承認擔保人之間的追償權(quán)，可理解為對混合共同擔保人之間追償權(quán)規(guī)定的字面回避?！毒琶窦o要》第56條則包含了擔保人追償權(quán)規(guī)定的例外情形，即擔保人在其擔保合同中可以作出相互追償?shù)募s定，是對擔保人意思自治的尊重，但也僅允許約定情形下的相互追償。現(xiàn)行《民法典》第392條基本延續(xù)原《物權(quán)法》第176條的內(nèi)容，擔保人承擔擔保責任后只得向債務人追償?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?3條可謂有條件地肯認了擔保人之間的追償權(quán)，并且對擔保人之間約定承擔連帶共同擔保的允許其相互追償。顯然，擔保人之間約定承擔連帶共同擔保亦是對其間法律關系認定為連帶關系的約定。《民法典》第699條、《民法典擔保制度解釋》第29條是對共同保證的規(guī)定，雖然《民法典擔保制度解釋》第29條提及“同一債務有兩個以上保證人，保證人之間相互有追償權(quán)”，但并未在《民法典》或《民法典擔保制度解釋》中發(fā)現(xiàn)有關混合共同擔保人之間追償權(quán)參照或類推適用共同保證制度的規(guī)定，即使共同保證屬于共同擔保的一種擔保形式，故混合共同擔保人之間的法律關系貿(mào)然參照或類推適用連帶共同保證人之間的法律關系不符合法律邏輯。

（二）擔保人之間無明確連帶約定即為相互獨立

混合共同擔保中無論是物保人還是保證人，雖然保證人以其全部財產(chǎn)對所擔保的債務承擔無限責任，物保人以其擔保物價值為限對所擔保的債務承擔有限責任，但是當物保人與保證人之間沒有具體約定擔保責任范圍時，其只應在各自所擔保的范圍內(nèi)承擔擔保責任，即物保人與保證人的擔保責任比重不因增加擔保人的數(shù)量而減輕，也不因減少擔保人的數(shù)量而加重。擔保人之間無任何約定或其他相關意思表示即為相互獨立的民事主體，各擔保人僅對債務人不能清償?shù)狡趥鶆者@一事實承擔擔保責任。因債權(quán)人對物的擔保或保證擔保的自由選擇權(quán)可能產(chǎn)生的各擔保人承擔相等概率或相同比例的擔保責任這一后果，不應也不得與物保人或保證人為債務人所提供的擔保范圍相混淆。并且由上述問題所得出的混合共同擔保人之間不被允許相互追償則不公平的結(jié)論亦經(jīng)不起仔細推敲。同時，混合共同擔保人之間在邏輯上也不屬于按份關系。除特殊約定外，一方擔保人承擔擔保責任后不存在向另一方未承擔擔保責任的擔保人進行追償?shù)姆梢罁?jù)，多數(shù)或不同擔保人之間法律關系的變更對其他擔保人與債權(quán)人之間的關系不產(chǎn)生影響。

假設現(xiàn)有債權(quán)人甲、債務人乙、擔保人丙與丁、保證人戊，擔保人丙與丁同時為債務人乙提供物的擔保。依照上述論證，如果擔保人丙、擔保人丁、保證人戊之間未約定對債務人乙之債務承擔連帶責任，那么擔保人丙與丁之間關系所發(fā)生的變更并不影響保證人戊與債權(quán)人甲、債務人乙之間的保證關系。擔保人丙、擔保人丁、保證人戊雖然共同為債務人乙之債務提供擔保，但由于其之間并未約定對此債務承擔連帶責任，故其之間的法律關系應為相互獨立，各擔保人不因某一擔保人以承擔擔保責任受到損失為由而遭到追償或為其分擔擔保責任。司法實踐中，云南省昆明市中級人民法院在審理詹某斌、許某華追償權(quán)糾紛一案①案例參見：云南省昆明市中級人民法院(2020)云01民終2076號民事判決書。中，針對上訴人詹某斌、許某華與被上訴人童某娟、趙某昆之間的法律關系所提出的質(zhì)疑，被上訴人童某娟、趙某昆辯稱，在當事人未明確約定彼此承擔連帶擔保責任情況下，各擔保人之間不存在任何法律關系，若此時要求在各擔保人之間設定相互追償?shù)臋?quán)利，是違背法律公平與公正原則的體現(xiàn)，更違背擔保人的擔保初衷，法院亦支持此觀點。由此，混合共同擔保中如果擔保人之間無明確連帶關系約定則應視為相互獨立。

（三）擔保人之間相互獨立更能維護各擔保人權(quán)益

混合共同擔保中擔保人之間不被允許相互追償才是對各方當事人真正意義上的保護。需再次強調(diào)的是，之所以在共同擔保中單獨或疊加設立物的擔?；虮ＷC擔保，甚至出現(xiàn)多重物的擔保與多重保證擔保并存的混合共同擔保情形，其最終目的均為保障債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)，擔保人之間不存在任何法律意義上的關系。主張混合共同擔保人之間追償權(quán)肯定說的學者為體現(xiàn)公平原則，試圖要求各擔保人能夠?qū)λ袚Ｘ熑斡枰苑謸⒆非髠鶛?quán)人、債務人、擔保人等各方當事人之間的利益平衡，事實上這種利益平衡是建立在侵犯其他擔保人權(quán)益的基礎之上，可謂強行在各擔保人之間再次設立相互擔保。各擔保人在為債務人提供擔保之時應當也必須知曉其所承擔的擔保責任取決于債務人是否清償?shù)狡趥鶆?，假設債務人未清償?shù)狡趥鶆?，則債權(quán)人享有實現(xiàn)第三人物的擔?；虮ＷC擔保的選擇權(quán)。債權(quán)人選擇某一擔保人承擔擔保責任，當其債權(quán)得以實現(xiàn)后，其與債務人之間的債權(quán)債務關系亦隨之消滅，實際上擔保人即將承擔的擔保責任也是各自在作出擔保之時就預知的風險，故承擔了擔保責任后的擔保人以此為由向未承擔擔保責任的擔保人追償是一種“強盜式公平”。擔保人因自愿作出擔保在先，而后承擔擔保責任自然是履行其法定職責，不能因混合共同擔保中有的擔保人承擔了擔保責任而有的擔保人沒有承擔擔保責任這一特殊情形，進而認定承擔了擔保責任的擔保人是代替未承擔擔保責任的擔保人作出了債務清償，或強行認定未承擔擔保責任的擔保人的利益是基于已承擔擔保責任的擔保人之債務清償行為受到了保護，或因此獲得不當?shù)美?。顯然，這于法律邏輯上行不通。

同時，混合共同擔保人的擔保行為本質(zhì)上具有無償性，通常為維護與債權(quán)人或債務人之間的經(jīng)濟合作關系，或基于特定原因而提供擔保，從利益角度看擔保人在這一過程中不存在激進與冒險成分，而是盡可能地將責任風險的不確定性降至最低。就責任承擔而言，如果混合共同擔保人之間缺乏連帶責任關系的意思聯(lián)絡，當債務人未能清償?shù)狡趥鶆諏е聯(lián)Ｈ吮仨毘袚鷵Ｘ熑?，多?shù)擔保人中的某一擔保人被債權(quán)人要求承擔擔保責任，此擔保人所承擔的擔保責任可謂在其預期之中。實踐中，也正因為存在債權(quán)人這一選擇權(quán)繼而產(chǎn)生某些擔保人雖提供擔保但未實際承擔擔保責任情形。假如所有共同擔保人只要為同一債權(quán)提供擔保，不問其之間是否存在連帶約定則默認為構(gòu)成連帶關系，也不考慮其擔保份額如何而一律擔負連帶責任，極易降低擔保人參與擔保、尤其是提供共同擔保的積極性。反觀擔保人之間無連帶約定則相互獨立的觀點，各擔保人只為各自擔保責任負責，因承擔擔保責任所遭受的損失可通過向債務人的追償?shù)靡跃葷?，免去因推定適用連帶關系的不確定性而向其他擔保人追償困難產(chǎn)生的繁瑣程序，相互獨立實則是對各擔保人權(quán)益的有力維護。

五、結(jié)語

長期以來，承擔了擔保責任后的混合共同擔保人能否向其他擔保人進行追償問題一直備受爭議，該問題于司法裁判中同樣不可回避。論證混合共同擔保人之間能否相互追償必然要探究其之間存在何種法律關系，如果是法定或擬定的連帶關系則可以相互追償，如果彼此相互獨立且無相互追償約定則不可以相互追償。通過對我國《民法典》第392條、第518條中混合共同擔保適用規(guī)則以及連帶債務關系規(guī)定的解析，混合共同擔保中除非當事人之間存在特別約定即應充分尊重意思自治原則，否則各混合共同擔保人應為相互獨立的法律主體，不存在連帶關系，亦不存在按份關系。同時，針對《民法典擔保制度解釋》第13條中擔保人之間約定承擔連帶共同擔保責任的，擔保人之間顯然屬于連帶關系，各擔保人分別對擔保債權(quán)承擔連帶擔保責任，某一擔保人承擔擔保責任后既可向債務人追償，亦可向其他擔保人進行追償要求平均分擔擔保份額。該條文的規(guī)定同樣適用于混合共同擔保情形。如果擔保人之間未約定相互追償也未約定承擔連帶共同擔保，但卻在同一合同書上簽字、蓋章或按指印，擔保人的此種行為可視為愿意承擔連帶責任的意思表示，其之間亦構(gòu)成連帶關系?？梢?，除非法律明文規(guī)定或當事人有明確約定或無約定但存在連帶之意思表示，否則混合共同擔保人之間的法律關系應為獨立，而非連帶。