王 月

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)資源已經(jīng)成為市場主體的核心競爭力，經(jīng)營者通過收集、分析、處理數(shù)據(jù)信息，形成競爭優(yōu)勢，占據(jù)有利市場地位。但是，在市場運行發(fā)展的過程中，部分經(jīng)營者通過實施不正當數(shù)據(jù)抓取行為，違法抓取其他經(jīng)營者具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)資源，破壞正常市場競爭秩序，不利于數(shù)據(jù)市場的良性循環(huán)發(fā)展。

違法的數(shù)據(jù)抓取行為亟待進行法律規(guī)制，但是現(xiàn)有法律制度在這一方面存在缺失，民法、數(shù)據(jù)安全法、反不正當競爭法中均沒有明確條款對違法數(shù)據(jù)抓取行為進行針對性規(guī)制。司法實踐中適用反不正當競爭法的一般條款來規(guī)制這一行為，但是，由于一般條款是原則抽象化的兜底性條款，導(dǎo)致實踐中數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定標準存在差異。與此同時，對數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定是一般條款的適用前提，只有在認定數(shù)據(jù)抓取行為構(gòu)成不正當競爭行為，才能適用反不正當競爭法中的兜底性條款。因此，數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定研究具有理論意義和現(xiàn)實價值。實踐中，對于反不正當競爭法列舉行為以外的競爭行為是否構(gòu)成不正當競爭行為的認定，司法裁判者一般從競爭關(guān)系、商業(yè)道德及實質(zhì)利益損害這方面出發(fā)，這一認定模式同樣適用于對數(shù)據(jù)抓取行為的判斷。但是，數(shù)據(jù)抓取行為具有技術(shù)中立性和競爭手段復(fù)雜性多種特征，對其的認定應(yīng)明確行為的法律性質(zhì)即不正當競爭行為，分析行為構(gòu)成。同時結(jié)合司法實踐，發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為在認定過程中存在競爭關(guān)系功能定位不準，商業(yè)道德標準的泛化使用，實質(zhì)利益損害判斷標準模糊的問題，需要對其進行對策研究，以此維護正常的競爭秩序。

一、數(shù)據(jù)抓取行為的法律性質(zhì)及行為構(gòu)成

從技術(shù)角度來看，數(shù)據(jù)抓取，是計算機工程中的一個術(shù)語，其內(nèi)涵是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲或網(wǎng)絡(luò)蜘蛛，根據(jù)檢索主題篩選網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)資源并設(shè)定URL①隊列，通過解析URL的DNS②獲得IP③，通過IP互聯(lián)將URL定位的相關(guān)數(shù)據(jù)所在的網(wǎng)頁資源下載，并最終整合顯示出相關(guān)數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。該行為包括五個步驟：主題檢索、匹配內(nèi)容、獲取數(shù)據(jù)、復(fù)制整合、呈現(xiàn)用戶。技術(shù)行為的本質(zhì)是中立的，通過這一系列操作，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以迅速獲取有價值的信息，充分滿足用戶的檢索需求，提高用戶的使用體驗及用戶黏性，提升互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的效率。但是，數(shù)據(jù)資源在如今市場競爭中占據(jù)絕對優(yōu)勢地位，數(shù)據(jù)市場的競爭日益激烈，部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了搶占市場份額并獲取高額利潤，利用數(shù)據(jù)抓取技術(shù)不正當?shù)財z取對手企業(yè)的競爭優(yōu)勢，對競爭秩序造成破壞。

從法律角度來看，數(shù)據(jù)抓取行為分為合法數(shù)據(jù)抓取行為和違法數(shù)據(jù)抓取行為。合法數(shù)據(jù)抓取行為尚未觸犯法律紅線，是在可控范圍內(nèi)，對相關(guān)主體的權(quán)益造成了損害但是沒有達到違法程度，不在法學(xué)研究范圍內(nèi)，本文亦是如此，研究分析的主體是違法數(shù)據(jù)抓取行為。有學(xué)者認為數(shù)據(jù)抓取行為是指在未經(jīng)數(shù)據(jù)控制者授權(quán)的情況下，數(shù)據(jù)抓取者利用網(wǎng)絡(luò)爬蟲技術(shù)或搜索引擎技術(shù)來抓取數(shù)據(jù)控制者的非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)控制者在收集用戶數(shù)據(jù)的過程中，耗費了大量人力及資金，對數(shù)據(jù)資源進行收集整理分析進而形成其獨具的資源優(yōu)勢。但是競爭者一旦對其實施數(shù)據(jù)抓取行為，就可以在最短的時候內(nèi)用最低的成本獲取數(shù)據(jù)控制者手中有價值的數(shù)據(jù)信息。此時數(shù)據(jù)控制者就不再具備優(yōu)勢競爭地位，因為數(shù)據(jù)抓取者可以對所抓取的數(shù)據(jù)進行再分析、再整理，將數(shù)據(jù)信息的價值進行再提升，可以很大程度上影響甚至取代原數(shù)據(jù)經(jīng)營者。該行為會對正常的市場競爭秩序造成破壞，損害其他經(jīng)營者的權(quán)益。

這種畸形的競爭手段層出不窮，會影響數(shù)據(jù)市場的競爭秩序，因此解決數(shù)據(jù)抓取所引起的糾紛行為迫在眉睫，而這需要首先明確違法數(shù)據(jù)抓取行為的法律性質(zhì)及構(gòu)成要件。

(一)數(shù)據(jù)抓取行為的法律性質(zhì)

此處的法律性質(zhì)分析，是學(xué)術(shù)觀點的整合分析，僅為司法實踐提供學(xué)術(shù)層面的指引，在具體實踐中仍需依據(jù)統(tǒng)一的標準和程序判定某一數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正競爭行為。

目前，學(xué)術(shù)界對于數(shù)據(jù)抓取行為法律性質(zhì)的界定有侵犯人格權(quán)說、侵犯知識產(chǎn)權(quán)說、侵犯新型財產(chǎn)權(quán)說和不正當競爭行為說。

前三種學(xué)說將數(shù)據(jù)抓取行為的目標客體(即有價值的數(shù)據(jù))看作是人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體，主張數(shù)據(jù)抓取行為侵犯某一權(quán)利的權(quán)益，是一種權(quán)利客體保護模式。但是，對于數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)和權(quán)益屬性，立法層面尚未給出明確回應(yīng)。因此，上述三種學(xué)說難免會陷入數(shù)據(jù)權(quán)屬不明的桎梏。另外，權(quán)利保護模式需要明確權(quán)利主體，但是數(shù)據(jù)進入流通過程以后，使用處分主體也在不斷變化中，也因此其權(quán)利主體在具體司法實踐中難以確定。

本文支持不正當競爭行為說。首先，數(shù)據(jù)抓取行為之所以違法在于其行為本身的不正當性和違法性，并且給他人的合法權(quán)益造成損害，破壞了正常的市場競爭秩序。將數(shù)據(jù)抓取行為認定為不正當競爭行為，對該種行為本身而非行為客體進行規(guī)制，更具合理性。不僅更符合數(shù)據(jù)抓取行為的行為特點，也可以平衡各方主體的權(quán)益。其次，反不正當競爭法是行為譴責(zé)性評價的立法模式，其維護的是競爭者之間的權(quán)益平衡，并非數(shù)據(jù)本身的權(quán)益。競爭法是行為規(guī)制法，采取行為規(guī)制范式，加之競爭行為變動不居，致使認定不正當競爭在很大程度上取決于具體的權(quán)益衡量，這是競爭法的固有屬性所決定的。[1]所以，不正當競爭行為說契合競爭法的行為規(guī)范立法模式，便于解決司法實踐中的法律適用難題。因此，數(shù)據(jù)抓取行為的法律性質(zhì)屬于不正當競爭行為。

(二)數(shù)據(jù)抓取行為的構(gòu)成要件

數(shù)據(jù)抓取行為是一種不正當競爭行為，基于這一法律性質(zhì)，分析其構(gòu)成要件，具體包括：

1.行為主體：濫用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)抓取競爭對手數(shù)據(jù)的經(jīng)營者

數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的實施主體十分廣泛，不僅包括搜索引擎運營商、還包括第三方聚合類互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者、新興的開發(fā)應(yīng)用軟件等?；旧?，只要互聯(lián)網(wǎng)市場中的經(jīng)營者以帶著不勞而獲的目的，濫用中立性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，抓取對手競爭者的數(shù)據(jù)資源，對其進行重新整合使用，在后期提供同質(zhì)化產(chǎn)品或服務(wù)，非法取代數(shù)據(jù)被抓取方的競爭優(yōu)勢，那么就有可能成為數(shù)據(jù)抓取主體。由于互聯(lián)網(wǎng)市場的復(fù)雜特性，在具體實踐中認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為時，可能會出現(xiàn)數(shù)據(jù)抓取主體和被抓取主體之間競爭關(guān)系難以判斷，下文將具體分析。

2.行為客體：具有一定商業(yè)價值的數(shù)據(jù)資源及信息

數(shù)據(jù)抓取行為的客體是數(shù)據(jù)被抓取方耗費大量人力資金所收集的具有一定商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，可以被視為被抓取方的勞動成果，后期能為數(shù)據(jù)被抓取方帶來一定競爭優(yōu)勢。數(shù)據(jù)抓取行為的客體主要表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)市場中的用戶信息及資源。被抓取數(shù)據(jù)的商業(yè)價值體現(xiàn)為：一是數(shù)據(jù)被抓取者在收集、整合數(shù)據(jù)的過程中投入了大量的時間、人力及資金成本；二是被抓取數(shù)據(jù)對于數(shù)據(jù)抓取者而言，具有一定的商業(yè)用途；三是數(shù)據(jù)抓取者通過對被抓取數(shù)據(jù)的使用可以降低其他競爭者的市場競爭地位。

3.行為特點：行為本身具有違法性和不正當性

本文的研究行為是違法的數(shù)據(jù)抓取行為，行為本身具備違法性，這點不言而喻。構(gòu)成違法的情形應(yīng)當做嚴格限制解釋，行為人具有故意或主觀惡意實施妨害交易關(guān)系的競爭行為應(yīng)當具有可訴性。[2]

另外，基于上文的性質(zhì)界定，該違法數(shù)據(jù)抓取行為是一種不正當競爭行為，具有不正當性的特點。第一，數(shù)據(jù)抓取行為違反了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)協(xié)議約定，違反了法律法規(guī)中規(guī)定的誠實信用原則或公認的商業(yè)道德。相關(guān)網(wǎng)絡(luò)協(xié)議約定包括互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的開發(fā)者協(xié)議、平臺自身的爬蟲協(xié)議、平臺與用戶之間的協(xié)議，違反協(xié)議將損害同業(yè)競爭者的競爭優(yōu)勢，甚至搶占其市場份額。此處違反的法律指反不正當競爭法中的一般條款，不管是理論還是實踐，用這一法律規(guī)制更具合理性和可行性。在具體法律適用過程中，多用一般條款(即反不正當競爭法總則部分)進行司法裁判，因為數(shù)據(jù)抓取行為尚未歸入法律中的不正當競爭行為，適用互聯(lián)網(wǎng)專條或商業(yè)秘密條款存在局限性。第二，數(shù)據(jù)抓取行為的使用范圍和方式具有不正當性。本文所研究的數(shù)據(jù)抓取行為不僅包括抓取行為這一本身，還包括數(shù)據(jù)抓取之后的數(shù)據(jù)使用行為。使用范圍上的不正當性表現(xiàn)在數(shù)據(jù)抓取方將數(shù)據(jù)用于商業(yè)競爭，而且可能涉及侵犯用戶的數(shù)據(jù)安全。使用方式的不正當性表現(xiàn)在利用抓取的數(shù)據(jù)資源為自身謀取競爭優(yōu)勢，并損害對方競爭者的合法權(quán)益。

競爭行為的正當性判斷是《反不正當競爭法》的核心問題。[3]數(shù)據(jù)抓取行為作為不正當競爭行為的一種，其行為的正當性判斷同樣是實踐中的認定難題，下文同樣將具體分析。

4.行為結(jié)果：給數(shù)據(jù)被抓取方造成相應(yīng)的危害后果

基于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展要求，數(shù)據(jù)市場應(yīng)運而生。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是雙邊市場模式，在一邊市場采用免費模式(主要表現(xiàn)為搜索引擎、網(wǎng)頁、應(yīng)用程序的免費使用)，增加用戶的使用頻率，提高用戶黏性。另一邊市場主要是通過廣告投放及植入來賺取收益。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是一種“注意力經(jīng)濟”，用戶黏性是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)重要的競爭力。而數(shù)據(jù)抓取行為客體的主要表現(xiàn)形式就是用戶數(shù)據(jù)(包括消費信息、瀏覽記錄等)，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和數(shù)據(jù)市場的特點，數(shù)據(jù)抓取行為對被抓取方所造成的直接危害后果就是用戶黏性降低，用戶的使用量、瀏覽量減少，間接將導(dǎo)致廣告植入受益的損失或交易機會的減少。危害結(jié)果的表現(xiàn)形式有可能是有形的經(jīng)濟損失，也可能是無形的權(quán)益損害。數(shù)據(jù)抓取行為可能侵犯：互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者對用戶數(shù)據(jù)擁有的合法權(quán)益；用戶對數(shù)據(jù)本身享有的合法權(quán)益；公共權(quán)益即正常的市場競爭秩序。在實際認定數(shù)據(jù)抓取行為為不正當競爭行為的過程中，實質(zhì)損害結(jié)果的判斷和認定亦是重要難題。

二、數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為認定的現(xiàn)實難題

在實際司法裁判過程中，用反不正當競爭法中的一般條款進行規(guī)制，因為一般條款屬于該法律中的兜底性條款，適用范圍十分廣泛。但是，正因為這一條款中的原則性、模糊性規(guī)定，致使一般條款適用泛濫，實踐中對于數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定存在現(xiàn)實難題。

(一)競爭關(guān)系功能定位不準

有學(xué)者統(tǒng)計了2010-2018年北京、廣州、上海三地法院受理互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為案件176起，其中在近85%的案件中主審法官對競爭關(guān)系進行了明確的闡述。[4]由此可見，競爭關(guān)系的判斷對于不正當競爭行為案件的裁判至關(guān)重要。

首先，市場主體之間存在競爭關(guān)系的前提是雙方主體具備經(jīng)營者資格，不正當競爭行為的主體是經(jīng)營者。④最新修訂的反不正當競爭法中關(guān)于經(jīng)營者的定義，同樣沒有盈利性要求。⑤其次，關(guān)于具備經(jīng)營者資格的市場主體之間是否具備競爭關(guān)系，主流學(xué)說多以商品的可替代性及競爭對手的性質(zhì)、經(jīng)營范圍等要素，將競爭關(guān)系分為直接競爭關(guān)系與間接競爭關(guān)系，前者指生產(chǎn)經(jīng)營相同或相似商品經(jīng)營者在特定市場活動中爭奪市場份額而形成的社會關(guān)系[5]178；后者指雙方的產(chǎn)品或服務(wù)具有差異性或可替代性。數(shù)據(jù)抓取行為具有較強的技術(shù)性，裁判者在界定競爭關(guān)系難度很大，而且數(shù)據(jù)抓取行為的競爭形式多種多樣，跨平臺競爭現(xiàn)象更是層出不窮，比如美團同時提供美食團購、共享單車、景點門票銷售、買菜等多種服務(wù)，經(jīng)營者的經(jīng)營范圍單一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下是不存在的。所以，以某種特定的學(xué)說即使是主流學(xué)說去評價具體開放型競爭中的競爭關(guān)系顯然不符合數(shù)據(jù)抓取競爭行為的本質(zhì)。目前，司法裁判者已經(jīng)認識到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下市場主體的經(jīng)營范圍存在重疊和交叉，單獨提供搜索引擎或廣告植入的經(jīng)營者基本不存在，在具體案件裁判中試圖不斷擴張競爭關(guān)系的范圍。但是，這導(dǎo)致對競爭關(guān)系的界定逐漸形式化，無法從根本上解決問題。因為一旦將競爭關(guān)系作為認定起點，行為主體就會被局限在具有競爭關(guān)系的主體之間，而且會限制對涉案行為本身是否正當?shù)暮饬?。傳統(tǒng)的競爭關(guān)系分類與認定必然無法滿足互聯(lián)網(wǎng)時代的要求，通過比較國際上對不正當競爭的認定趨勢也可得知，比起競爭關(guān)系，其更加注重不正當行為本身。[5]263競爭關(guān)系不應(yīng)成為數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的硬性界定標準，對其功能應(yīng)重新定位，主要考慮經(jīng)營者是否因行為獲取競爭優(yōu)勢或使其他經(jīng)營者喪失優(yōu)勢地位。

(二)商業(yè)道德判斷標準的泛化使用

商業(yè)道德是職業(yè)道德中的一種，指公認的道德規(guī)范在具體商業(yè)情景和商業(yè)活動中的應(yīng)用。上文已經(jīng)闡述，對于數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為多用反不正當競爭法中的一般條款進行規(guī)制，實踐中適用一般條款關(guān)鍵在于明確公認商業(yè)道德的內(nèi)涵，但是目前立法層面尚未作出明確回應(yīng)，實踐中裁判者對某一數(shù)據(jù)抓取行為是否違反商業(yè)道德有不同的標準和尺度，導(dǎo)致商業(yè)道德標準的泛化使用及不規(guī)則使用。究其根本原因，有以下三個方面：第一，商業(yè)道德標準本質(zhì)是一種道德評價，而道德評價的公認標準是宏觀不具體的，具體評價依據(jù)個人的主觀判斷，受主觀因素影響較大，實踐中裁判者容易濫用自由裁量權(quán)。第二，目前數(shù)字經(jīng)濟仍在快速發(fā)展階段，數(shù)據(jù)領(lǐng)域中大部分行業(yè)規(guī)則尚未完善，其公認的商業(yè)道德標準并未明確統(tǒng)一。第三，司法實踐中，關(guān)于裁判者對商業(yè)道德標準的適用范圍及方式目前尚未形成統(tǒng)一模式。法官在判決的過程中，即使適用商業(yè)道德標準，卻不僅沒有明確說理，而且沒有將這一標準和具體裁判規(guī)范相結(jié)合，致使該標準的適用逐漸僵化。

一般來說，商業(yè)道德標準的適用于已具備成熟的市場道德的地帶，而在市場進化過程中產(chǎn)生的新問題較多的疑難領(lǐng)域，不排除會出現(xiàn)商業(yè)道德標準的適用與人們的樸素正義感相左的情況出現(xiàn)。[6]對于數(shù)據(jù)抓取行為，基于其產(chǎn)生領(lǐng)域，行為主體、行為模式的復(fù)雜特征，在將商業(yè)道德標準作為判定其是否屬于不正當競爭行為時，應(yīng)綜合考量多種因素，做到靈活運用。

(三)實質(zhì)利益損害判斷標準模糊

在司法實踐中，經(jīng)營者是否因數(shù)據(jù)抓取行為而受到實質(zhì)利益損害，往往采用公證的方式，但由于數(shù)據(jù)市場的動態(tài)發(fā)展性以及數(shù)據(jù)抓取行為的復(fù)雜性，公證方式的操作性不強，根本原因是關(guān)于實質(zhì)利益損害的界定標準尚未明確，現(xiàn)處于比較模糊的狀態(tài)。

一方面，在具體個案審理過程中，裁判者往往關(guān)注經(jīng)營者的利益損失，而忽視了行為對市場競爭秩序以及消費者權(quán)益的侵害，這不符合反不正當競爭法的價值目標，即秩序保護優(yōu)先。而且，目前我國法院在認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為時明顯存在將競爭成果“財產(chǎn)化”、“權(quán)利化”的傾向。另一方面，裁判者對數(shù)據(jù)被抓取方利益損失的關(guān)注點多集中在實質(zhì)金錢損失，用戶群體減少或預(yù)期交易機會喪失這種“看不見”的損失往往沒有被考慮在內(nèi)，而且缺少統(tǒng)一的損失賠償參照標準。

數(shù)字經(jīng)濟下，市場主體始終堅持利益導(dǎo)向，經(jīng)營者的利益如果受到侵害且沒有得到有效的保護，就會降低市場主體的積極性，使其怠于或者說不敢進行后期的經(jīng)營活動，整個市場的運行秩序會遭到破壞，所有的市場主體也將不再遵循正常的競爭秩序。所以，保護好市場中各方主體的利益，明確實質(zhì)利益損害界定標準對于認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為至關(guān)重要。

三、認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的對策建議

(一)轉(zhuǎn)變總體認定理念及思路

1.從權(quán)益保護理念到行為規(guī)制理念

一方面，在數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為認定中適用權(quán)益保護思路不具備現(xiàn)實合理性。數(shù)據(jù)抓取行為已經(jīng)界定為不正當競爭行為，反不正當競爭法始終在經(jīng)濟法律領(lǐng)域范圍內(nèi)，雖然在理念上認為不正當競爭行為用權(quán)益保護模式已喪失合理性，但是基于權(quán)利保護理念的適用慣性，司法實踐中具體案件的裁判理念尚未完全改變。即先論證存在某一需要法律保護的權(quán)益，然后判定該種權(quán)利或法益是否收到數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為侵害。這種固化的權(quán)益保護理念應(yīng)用在數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為認定中，使得整體的認定局限在一定范圍內(nèi)，極易忽視對競爭秩序和消費者權(quán)益的保護，不具備現(xiàn)實合理性。

另一方面，采用行為規(guī)制理念符合不正當競爭法的本質(zhì)特征及立法目標。不正當競爭法本質(zhì)屬于行為規(guī)制法，其適用起點及重點在于注重行為本身的特性，注重行為是否對正常競爭秩序造成損害，弱化行為對特定權(quán)益的影響，以此實現(xiàn)市場各方利益的平衡。雖然反不正當競爭法的法律規(guī)制使數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為所損害的合法競爭利益得到保護，但是這種法益保護效果只是法律的適用結(jié)果，而非其適用起點及適用原因。因此，在認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為時，應(yīng)放棄權(quán)益保護理念，采取更具實用性和合理性的行為規(guī)制理念，立足于對行為本身的判斷，為未來規(guī)避不正當競爭行為提供具體指引。

2.反向論證思路：從不正當性到正當性論證

確立行為規(guī)制理念后，下一步應(yīng)對行為本身特性進行研究，判斷具備正當性還是不正當性。實踐中，受數(shù)據(jù)抓取行為不正當競爭特質(zhì)的影響，裁判者大多要求原告承擔(dān)證明數(shù)據(jù)抓取行為具備不正當性的證明責(zé)任。依據(jù)反不正當競爭法第十二條第四款，論證數(shù)據(jù)抓取行為的不正當性需要證明該行為是否妨礙、破壞了經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運行。關(guān)于這一判斷，目前多采取實質(zhì)性替代標準，需要進一步證明因數(shù)據(jù)的抓取及使用行為，使數(shù)據(jù)被抓取方的競爭優(yōu)勢喪失，用戶的瀏覽量、預(yù)期交易機會及發(fā)展空間等收到損害。雖然理論上具備一定合理性，但是具體實踐中操作難度大。而且，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)抓取的不正當競爭形式層出不窮，具體情形難以詳盡列舉，不正當性的判斷難度很大。因此，上述證明責(zé)任的分配加重了原告的證明義務(wù)，而且法官的裁判難度應(yīng)相應(yīng)加大，不利于競爭糾紛的解決和競爭秩序的維護。

應(yīng)采取反向論證思路，實現(xiàn)從行為不正當性到行為正當性的轉(zhuǎn)變。要求被告方承擔(dān)證明其數(shù)據(jù)抓取行為的正當性及合理性，可以結(jié)合具體的行業(yè)慣例及公約、行業(yè)特征、市場行業(yè)、商業(yè)道德標準等因素進行論證。比如，搜索引擎網(wǎng)站與音樂網(wǎng)站具有不同的經(jīng)營模式，對數(shù)據(jù)流動的行業(yè)要求不同，被抓取數(shù)據(jù)的法律權(quán)屬和重要程度不同，法院在判定競爭手段是否正當時，得出不同的判斷結(jié)論。⑥因為目前法律層面關(guān)于行為不正當性的判斷標準尚未欠缺，轉(zhuǎn)變成行為正當性論證思路，可以依據(jù)現(xiàn)有的規(guī)則進行判斷，舉證難度相應(yīng)降低。而且，還可以實現(xiàn)證明責(zé)任的合理分配，利于案件糾紛的順利解決。

(二)明確競爭關(guān)系的功能定位

在數(shù)據(jù)抓取行為所處的數(shù)字經(jīng)濟背景下，只有競爭秩序是永恒狀態(tài)，競爭關(guān)系、競爭形式、競爭模式甚至競爭背景均在不斷動態(tài)發(fā)展，具體實踐中所確定的某種競爭關(guān)系僅是一種臨時狀態(tài)。數(shù)字經(jīng)濟下的經(jīng)營者以權(quán)益最大化為目標，通過中立的技術(shù)手段不正當抓取其他經(jīng)營者所掌握的數(shù)據(jù)，以此提升自我的競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)對市場的占有。所抓取的數(shù)據(jù)對其而言具備一定的商業(yè)價值即可，數(shù)據(jù)可以作多種用途，數(shù)據(jù)抓取方對數(shù)據(jù)的使用形式是多樣的，因此經(jīng)營者并不局限于同一行業(yè)。由于未能厘清競爭關(guān)系在數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為認定中的定位，部分裁判只關(guān)注傳統(tǒng)經(jīng)濟中的“行為—法益”模式，而忽略了數(shù)據(jù)抓取競爭行為中“競爭關(guān)系幾乎無往不在”的特性。[7]

為了準確認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為，應(yīng)對競爭關(guān)系的定位作出新調(diào)整。在認定數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當競爭行為時，損害特定具有競爭關(guān)系經(jīng)營者的權(quán)益是考量因素之一，但是絕非充分必要條件，而且對競爭關(guān)系的界定不應(yīng)當受制于行業(yè)、領(lǐng)域、經(jīng)營范圍以及產(chǎn)品或服務(wù)是否可以實質(zhì)性替代等傳統(tǒng)因素。在具體實踐中，裁判者不應(yīng)以存在競爭關(guān)系作為認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的起點，也不應(yīng)以雙方不具有競爭關(guān)系為由駁回數(shù)據(jù)被抓取者的訴訟請求。裁判者應(yīng)結(jié)合經(jīng)營者所實施的具體行為、造成的損害結(jié)果以及誠實信用和商業(yè)道德等因素的進行綜合考量。淡化競爭關(guān)系認定起點的地位可以回歸不正當競爭行為本質(zhì)屬性，有利于解決數(shù)字經(jīng)濟下經(jīng)營者的跨平臺、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域、跨模式的競爭糾紛，保護經(jīng)營者和相關(guān)用戶的合法權(quán)益，維護正常的市場競爭秩序，實現(xiàn)不正當競爭法多元化價值目標。

(三)調(diào)整商業(yè)道德標準的適用

行為是否具備商業(yè)道德，是判斷行為是否具有正當性的因素之一，也是認定數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的重要標準。因為道德本身的不確定性，目前立法司法層面均在嘗試不斷細化商業(yè)道德標準，試圖提高其適用性，但尚未取得明顯成效。將視角放在商業(yè)道德的認定思路上是明智而務(wù)實的做法，也是通往商業(yè)道德確定性的必由之路。[8]

首先，商業(yè)道德標準適用時需要考量的因素有行業(yè)從業(yè)規(guī)范、行業(yè)規(guī)則及慣例、市場競爭秩序、誠實信用等。要素不限于列舉內(nèi)容，某一數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為可能違反其中幾個或部分考量因素，而非全部。裁判者在具體個案中需要根據(jù)案情，分析判斷采用哪些考量因素來進行論證，還需明確分析經(jīng)營者的哪些行為和選中的考量因素相契合。而且，裁判者在裁判過程中需要說明選擇理由和論證過程，防止自由裁量權(quán)的濫用，可以解決道德評價存在的不確定性問題和司法實踐中適用模式不統(tǒng)一的問題，也可以形成同類型案例不正當競爭行為認定案例庫，為后期同類型案件裁判提供指引。

其次，商業(yè)道德標準在適用過程中需要綜合衡量各方權(quán)益。反不正當競爭法所保護的法益不僅包括公共權(quán)益即競爭秩序，還包括經(jīng)營者權(quán)益和消費者權(quán)益。三種權(quán)益在普遍情況下是一致的，但不可避免會出現(xiàn)沖突情況，在適用商業(yè)道德標準時需要對沖突的權(quán)益之間進行衡量，以此判斷在具體個案中究竟損害了何種權(quán)益才構(gòu)成違反商業(yè)道德標準，才構(gòu)成數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為。筆者秉持以下觀點：第一，經(jīng)營者權(quán)益是否受到損害是數(shù)據(jù)抓取競爭行為不正當性認定的條件之一；第二，這三種權(quán)益的保護應(yīng)從長遠目標出發(fā)，不能只看眼前，應(yīng)當具有一定程度的預(yù)見性；第三，當三種權(quán)益發(fā)生沖突時，應(yīng)將公共權(quán)益即競爭秩序置于首要保護地位，這符合反不正當競爭法立法初期的根本目標。因為其立法初期就將競爭秩序作為首要保護法益，至于經(jīng)營者權(quán)益和消費者權(quán)益則是在后期法律修訂過程中逐步納入的。正常的市場競爭秩序是經(jīng)營者權(quán)益和消費者權(quán)益實現(xiàn)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，可以綜合考量市場主體的短期權(quán)益和長期權(quán)益，實現(xiàn)數(shù)據(jù)市場競爭秩序的良性健康發(fā)展。

最后，商業(yè)道德標準適用時需要結(jié)合相關(guān)技術(shù)因素。數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為產(chǎn)生及發(fā)展過程中，技術(shù)因素起到重要驅(qū)動作用，在認定該行為是否違背商業(yè)道德標準時，需要結(jié)合技術(shù)因素，考慮以下幾個方面：第一，技術(shù)手段的合法性。需要考量相關(guān)技術(shù)手段是否違反公序良俗，是否違反不正當競爭法的基本價值目標。第二，技術(shù)手段的強制性。如果法律明確規(guī)定不能實施某些技術(shù)手段，那么經(jīng)營者在實施數(shù)據(jù)抓取行為時必須避免采取這些技術(shù)手段，只可在法律沒有明確禁止的范圍內(nèi)進行技術(shù)手段的選擇。第三，技術(shù)手段的發(fā)展性。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展速度難以想象，那么數(shù)據(jù)抓取行為所應(yīng)用的技術(shù)手段也是不斷進步、不斷發(fā)展的。在認定行為是否違反商業(yè)道德標準時，需要對行為所采用的技術(shù)手段進行更新，用發(fā)展的眼光去看待。如果所采取的技術(shù)手段雖然新穎但是符合總體時代發(fā)展趨勢，在商業(yè)道德和公序良俗允許范圍內(nèi)，則認定該行為不違背商業(yè)道德標準。

(四)明確利益損害的界定標準

關(guān)于數(shù)字經(jīng)濟下各方主體因數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為所受到的實質(zhì)利益損害，應(yīng)形成一個環(huán)節(jié)化、體系化的界定標準。

首先，明確界定利益損害時需要進行考量的因素。數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的表現(xiàn)方式呈現(xiàn)多樣化趨勢，在界定該行為所造成的利益損害時，需要綜合考慮多方因素。一是數(shù)據(jù)抓取方的主觀惡意程度(賠償標準可以根據(jù)數(shù)據(jù)抓取方的主觀惡意程度相應(yīng)提高)；二是被抓取數(shù)據(jù)的適用范圍及方式(超出原先的數(shù)據(jù)使用范圍或增加數(shù)據(jù)使用方式可能會對其他行業(yè)的競爭者的競爭優(yōu)勢造成損害，在明確利益損害時，這些情況均需被考慮在內(nèi))；三是給數(shù)據(jù)抓取方所帶來的競爭優(yōu)勢(數(shù)據(jù)抓取是不正當競爭行為，其主要目的是以不正當?shù)氖侄潍@取競爭優(yōu)勢，如果數(shù)據(jù)抓取方獲得競爭優(yōu)勢較大，則側(cè)面反映出其行為的不正當性和惡劣性，數(shù)據(jù)抓取方所造成的利益損失也就相對較大)。另外，還有雙方市場地位、數(shù)據(jù)收集的難易程度、相關(guān)行政部門的處罰決定及調(diào)查證據(jù)等其他因素。在具體個案中界定利益損害時，需要結(jié)合案情，從反不正當競爭法的價值目標出發(fā)，進行全方位綜合考量。

其次，需要判斷數(shù)據(jù)抓取行為是否造成主體的競爭利益損害，并且明確利益損害的表現(xiàn)形式。是否造成競爭利益損害且這種損害是否達到需要法律規(guī)制的標準，是實質(zhì)利益損害界定的起點。利益損害的表現(xiàn)形式是多樣的，不僅包括主體所受到的經(jīng)濟利益損失，還包括用戶群體數(shù)量及用戶群體瀏覽量的減少、交易機會的減少等。交易機會的減損是規(guī)制的根本原因，由于競爭者對數(shù)據(jù)的不正當利用，導(dǎo)致流量被截取，無形中交易機會間接減損，這也是用戶數(shù)量減少帶來的直接后果。[9]

最后，明確利益損害的賠償方式及賠償參照標準。這一部分可以借鑒日本反不正當競爭法的“損害賠償額的推定”條款，將標準細化為“侵害方通過不正當行為取得的收益或通常的許可費——受害方遭受的損失——當事人申請法院進行專家評估——證明確有困難時法院可在審查證據(jù)和聽取雙方辯論意見的基礎(chǔ)上合理的確定賠償數(shù)額”[10]。該條款的可借鑒性體現(xiàn)在后面兩個環(huán)節(jié)，“當事人申請法院進行專家評估”，專家可以對數(shù)據(jù)抓取行為的中立技術(shù)性進行分析，為裁判提供客觀科學(xué)且中立的依據(jù)，解決裁判者在認定過程中的技術(shù)疑問?！白C明確有困難時法院可在審查證據(jù)和聽取雙方辯論意見的基礎(chǔ)上合理的確定賠償數(shù)額”這一兜底性環(huán)節(jié)可以保障在前面環(huán)節(jié)無法認定損害賠償標準時，通過法院合理確定損害賠償數(shù)額。該標準的細化規(guī)定，可以保障在進行損害賠償界定時兼具科學(xué)性和合理性。

四、結(jié)語

面對數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為對競爭秩序、經(jīng)營者利益及消費者利益所造成的損害，司法實踐中這一行為進行法律規(guī)制的前提是認定數(shù)據(jù)抓取行為構(gòu)成不正當競爭行為，以此適用反不正當競爭法提供依據(jù)。但是，實踐中裁判者將競爭關(guān)系作為認定起點，將主體范圍局限在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間。另一方面，商業(yè)道德判斷標準缺乏統(tǒng)一模式，致使裁判者泛化使用該標準。而且，實質(zhì)損害利益標準的不明確也為數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定帶來了現(xiàn)實困境。相關(guān)對策研究首先應(yīng)實現(xiàn)認定理念的轉(zhuǎn)變，堅持問題導(dǎo)向?；跀?shù)字經(jīng)濟的動態(tài)發(fā)展特性以及市場競爭形式的多樣化發(fā)展趨勢，數(shù)據(jù)抓取不正當競爭行為的認定還會遇到新的困境和難題，還需進行不斷的認定對策研究。

注釋：

① URL(Uniform Resource Locator)，即“統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)”，是因特網(wǎng)的萬維網(wǎng)服務(wù)程序上用于指定信息位置和訪問方法的數(shù)據(jù)化表示方法。

②DNS(Domain Name System)，即“域名系統(tǒng)(服務(wù))協(xié)議”，它是一種分布式網(wǎng)絡(luò)目錄服務(wù)，主要用于域名與IP地址的相互轉(zhuǎn)換，以及控制因特網(wǎng)的電子郵件的發(fā)送。

③IP是Internet Protocol(網(wǎng)際互連協(xié)議)的縮寫，是TCP/IP體系中的網(wǎng)際層協(xié)議。

④《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。”

⑤《中華人民共和國反不正當競爭法》第2條第2款：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的自然人、法人和非法人組織?！?/p>

⑥百度訴奇虎360搜索引擎違反 Robots 協(xié)議不正當競爭案，北京市第一中級人民法院民事判決書(2013)一中民初字第 2668 號。