洪銘謙

（合肥工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，安徽 合肥 230000）

一、歙硯作品著作權(quán)屬性及特征

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是近現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，正如學(xué)者所言：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是資本結(jié)合知識(shí)之后的要求”[1]。但是作為從唐宋一直沿襲至今的傳統(tǒng)工藝——歙硯及其創(chuàng)作者總是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的創(chuàng)作和交易習(xí)慣在資本與創(chuàng)作的融合中保留一份保守。無論過去的形式如何，歙硯作品都可以且應(yīng)當(dāng)被納入《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）的視野之中。

（一）歙硯的定義及著作權(quán)屬性

在工藝美術(shù)視角下，歙硯是指以古徽州地域范圍內(nèi)的硯石為原材料，按照歙硯制作技藝加工而成的硯臺(tái)，其特點(diǎn)是“石質(zhì)堅(jiān)潤、紋理縝密、澀不留筆、滑不拒墨、貯水不涸”[2]。一件石刻工藝美術(shù)作品要稱其為歙硯，需要同時(shí)滿足原材料的來源地以及制作技藝的專屬性特征。在法律視角下，即從《著作權(quán)法》角度看，歙硯作品是在藝術(shù)領(lǐng)域凝聚了作者經(jīng)驗(yàn)、技藝的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的智力成果，并且能夠以有形形式復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)意義上的作品。

（二）歙硯作品的特征

1.創(chuàng)作內(nèi)容的復(fù)合性

歙硯作品集美術(shù)創(chuàng)作與雕刻創(chuàng)作為一體，有時(shí)還會(huì)因鐫刻詩詞等文字繼而融合書法元素。因此不能將歙硯單純視為一件雕刻作品，也不能不加區(qū)分地認(rèn)為是一種以雕刻為主體、輔之以美術(shù)及書法技藝的工藝作品，因?yàn)橐患暾撵ǔ幾髌分械窨碳妓嚺c美術(shù)造詣孰輕孰重，很難得出一個(gè)非此即彼的明確答案，或許連作者本人也沒有結(jié)論。創(chuàng)作內(nèi)容的復(fù)合性帶來的是著作權(quán)問題上的復(fù)雜性，不同的技藝相互融合，會(huì)使一件作品的著作權(quán)具有多重性，也使一件作品的著作權(quán)分割行使成為可能。

傳統(tǒng)與現(xiàn)代元素的復(fù)合表現(xiàn)在創(chuàng)作來源和技藝兩個(gè)方面。歙硯作品的靈感常常來源于古詩詞、傳說故事等傳統(tǒng)文化，同時(shí)又會(huì)被如今的藝術(shù)者注入現(xiàn)代元素。涉及傳統(tǒng)元素時(shí)，如觀音、彌勒佛等形象是中華民族的共同財(cái)富，對其形象的直接使用不會(huì)涉及著作權(quán)問題，而當(dāng)一位創(chuàng)作者對其形象加以藝術(shù)性地理解并凝結(jié)成作品之后，可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)爻蔀橹橇Τ晒?，不存在爭議。涉及現(xiàn)代元素時(shí)，如果以他人享有著作權(quán)的形象為靈感，如何把握獨(dú)創(chuàng)性的程度進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成演繹作品，即認(rèn)定是單純借鑒還是構(gòu)成演繹作品，將會(huì)成為難題。因?yàn)楫?dāng)形成不同藝術(shù)體驗(yàn)的新作品之后，演繹和借鑒之間的界限就有可能產(chǎn)生模糊，疑難案件就會(huì)出現(xiàn)[3]。

2.作品著作權(quán)的可分割性

一件歙硯作品會(huì)涉及美術(shù)、雕刻甚至?xí)妓?，?dāng)它是一個(gè)整體作品時(shí)，著作權(quán)是統(tǒng)一于創(chuàng)作者的。雖然一件歙硯作品在物理上不具備可分割性，但是可以通過拓印等手段，對雕刻于硯石上的圖案及文字進(jìn)行復(fù)制，這顯然構(gòu)成了《著作權(quán)法》意義上的有形復(fù)制，也即從立體或者半立體到平面的異形復(fù)制，當(dāng)繪于硯石上的圖案和文字雕刻者非同一人時(shí)，該作品的著作權(quán)便具備了可分割性。此時(shí)對作品的著作權(quán)使用，是否可以直接適用關(guān)于可分割合作作品的相關(guān)規(guī)定，是值得探討的。

二、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)受侵害分析

歙硯作為一種從古代傳承而來的工藝美術(shù)作品，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的交織過程逐漸形成了其獨(dú)有的特性，隨著其實(shí)用性的降低，歙硯創(chuàng)作者不得不轉(zhuǎn)向?qū)λ囆g(shù)性的探索，以求在現(xiàn)代社會(huì)中謀求生機(jī)，傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域的其他作品亦是如此。而隨著藝術(shù)性價(jià)值的提高，著作權(quán)侵權(quán)問題也不斷凸顯。

（一）侵權(quán)方式多樣

1.剽竊和復(fù)制

剽竊行為是指“照抄他人作品，或照抄他人作品實(shí)質(zhì)部分，而署以自己名字的侵權(quán)行為”[4]，與抄襲的意思大致相當(dāng)。在傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域，剽竊會(huì)涉及復(fù)制行為且以復(fù)制行為為主，分為普通復(fù)制和異形復(fù)制，普通復(fù)制也可稱為同形復(fù)制，是指不改變作品載體形式或者表達(dá)方式再現(xiàn)作品的樣態(tài)[5]。在歙硯領(lǐng)域，普通復(fù)制即抄襲著作權(quán)人在歙硯作品上的藝術(shù)造型，或者加以輕微的不影響整體觀賞效果的修改，表現(xiàn)在另一硯石上的侵權(quán)行為，這種侵權(quán)行為較為普遍。異形復(fù)制則是將歙硯作品上的圖案造型以拓印的方式復(fù)制下來，然后以拓印的圖案為基礎(chǔ)，制成一件繪畫作品或者雕塑作品等，將原本屬于半立體型的雕刻作品復(fù)制成為了一種平面作品或者立體作品，雖然這樣的行為包涵了一定的創(chuàng)造性價(jià)值，但是本質(zhì)上仍是一種復(fù)制行為，距離獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)還相去甚遠(yuǎn)。

2.作品冒名行為

作品冒名行為是歙硯作品著作權(quán)中最為常見的侵權(quán)行為，冒名行為不僅會(huì)侵犯創(chuàng)作者的著作權(quán)利益，甚至?xí)Ρ幻懊咴斐尚袠I(yè)名譽(yù)上的負(fù)面影響。由于冒名行為的目的在于憑借他人在相關(guān)領(lǐng)域的知名度和藝術(shù)造詣使自己希望獲取利益的作品在表面上具備更高的價(jià)值，所以冒名行為的對象一般為在相關(guān)領(lǐng)域的業(yè)內(nèi)甚至業(yè)外具有一定知名度的創(chuàng)作者。有學(xué)者認(rèn)為冒名行為是指在自己的作品上署上他人的姓名[6]。這樣的概括不甚全面，工藝美術(shù)作品的冒名行為在具體實(shí)施時(shí)包括多種手段。第一種是在他人作品上署上自己的姓名或者藝名，此處的他人作品一般為具有一定知名度的人創(chuàng)作的作品，或者雖無知名度但作品具備相當(dāng)?shù)挠^賞價(jià)值。第二種是在自己的作品上署上他人的姓名或者藝名，該作品可能是臨摹作品，也可能是具有完全獨(dú)創(chuàng)性的作品，而此處的他人一般為工藝美術(shù)大師。第三種是在他人的作品上署上第三人的姓名或者藝名。還有一種冒名行為雖不常見，卻也侵犯了作者的署名權(quán)或者姓名權(quán)，即在創(chuàng)作者不愿意署名的作品上，未經(jīng)創(chuàng)作人同意擅自署上其姓名或藝名，此種行為侵犯了作者的姓名使用權(quán)是無可非議的，但是否侵犯了署名權(quán)存在一定爭議，“有時(shí)作者不署名，或署根本無法表露身份的假名，其目的在于不表明作者身份。因此，不表明作者身份的權(quán)利，也是署名權(quán)的應(yīng)有之義”[7]。

3.違約行為

傳統(tǒng)工藝美術(shù)領(lǐng)域基于違約行為而對著作權(quán)造成侵權(quán)的情形主要出現(xiàn)在委托合同以及買賣合同履行完畢之后，委托人或者買受人基于對作品擁有所有權(quán)的便利條件，實(shí)施對著作權(quán)的侵權(quán)行為。雖然《著作權(quán)法》對委托合同下的作品著作權(quán)歸屬已經(jīng)做出了相關(guān)規(guī)定，委托創(chuàng)作的作品著作權(quán)在雙方有約定的前提下應(yīng)當(dāng)遵循約定，但是由于受托人在合同履行完畢之后就喪失了對作品的實(shí)際控制，故對作品著作權(quán)的保護(hù)顯然處于被動(dòng)地位。購買合同的情況也是如此，一般購買行為會(huì)基于買賣合同約定而轉(zhuǎn)移作品的部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，未發(fā)生轉(zhuǎn)移的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)雖然繼續(xù)由創(chuàng)作者行使，但是此類實(shí)物性的傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品一旦失去了占有的前提，再通過出租、復(fù)制等而獲得財(cái)產(chǎn)利益便會(huì)困難重重，而這恰好為侵犯創(chuàng)作人剩余著作財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至著作人身權(quán)提供了便利條件。

（二）侵權(quán)行為投入低、收益高

對歙硯作品的所有權(quán)享有者甚至僅僅是占有者而言，實(shí)施針對該作品的侵權(quán)行為幾乎不需要任何投入，只需要進(jìn)行一定的拓印、拍照等行為即可獲取作品上的圖案甚至是創(chuàng)作者具備顯著識(shí)別功能的署名樣式。有觀點(diǎn)認(rèn)為為了獲得作品所有權(quán)而做出了一定的給付行為，該給付應(yīng)為其侵權(quán)行為的投入。其實(shí)不然，因?yàn)樵摻o付行為的目的就是獲取對作品的控制或部分著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，相應(yīng)合同中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)于支付和交付行為中得到了平衡，其額外實(shí)施侵權(quán)行為的成本為零。與侵權(quán)的低投入相對應(yīng)的，是侵權(quán)行為帶來的高收益。對普通購買者和收藏者而言，其并不具備對工藝作品的專業(yè)鑒賞和識(shí)別能力，對作品質(zhì)量與署名作者是否相對應(yīng)的鑒別能力更是無從談起，侵權(quán)者只需要進(jìn)行簡單的剽竊行為或是冒名行為即可使之陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并獲取與作品實(shí)際品質(zhì)不匹配的高額收益，這在一定程度上對侵權(quán)意圖和行為產(chǎn)生了不良激勵(lì)。

（三）侵權(quán)行為發(fā)現(xiàn)難、取證難

由于傳統(tǒng)雕刻類工藝作品在設(shè)計(jì)、制作、出售等方面都不具備高度的公開性，不像論文等文字作品會(huì)公開發(fā)表，大多數(shù)作品也不像現(xiàn)代工藝品在網(wǎng)店公開售賣，即使在旅游景點(diǎn)等面向不特定游客售賣的工藝品專營店，被公開展示的作品也是鳳毛麟角?；谶@樣的現(xiàn)狀，針對雕刻類工藝美術(shù)作品的侵權(quán)無論是在行為準(zhǔn)備或?qū)嵤┑碾A段，或是贗品的售賣階段以及實(shí)施完畢之后持續(xù)損害階段，都不易被著作權(quán)人發(fā)覺，會(huì)使得受侵犯的著作權(quán)一直處于無法被救濟(jì)的狀態(tài)。即使被著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并訴諸法庭，也會(huì)因侵權(quán)行為人的出售行為、受到的損害后果難以取證而無法得到法院的支持，或者雖然得到法院支持，但是因無法充分證明并量化自身損失，導(dǎo)致所得的賠償數(shù)額不足以對其進(jìn)行彌補(bǔ)，甚至不足以填補(bǔ)維護(hù)權(quán)利所支出的費(fèi)用。

三、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)權(quán)屬困惑

傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的創(chuàng)作者大多承襲了自古以來的觀念，加之很多原本的交易習(xí)慣被法律定義為具有不同意思表示的行為并且具備不同的法律效力，使得創(chuàng)作者對自己創(chuàng)作并交易后的作品著作權(quán)歸屬不甚明了，同時(shí)由于《著作權(quán)法》并不能面面俱到地考慮到諸如傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品等傳統(tǒng)型、小眾型作品的特點(diǎn)，很難妥善處理相關(guān)著作權(quán)糾紛。

（一）承攬合同下的著作權(quán)權(quán)屬問題

在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域，根據(jù)定作人要求而創(chuàng)作作品并交付于定作人的情況很常見，《著作權(quán)法》只針對委托合同下產(chǎn)生的作品進(jìn)行著作權(quán)權(quán)屬的規(guī)定，并未直接規(guī)定承攬作品的著作權(quán)歸屬。在實(shí)踐中，承攬人根據(jù)合同向定作人提供的不是勞務(wù)，而是約定的具備一定藝術(shù)效果的傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品，重點(diǎn)不在于過程。這符合承攬合同的特征，“以這種方式創(chuàng)作完成的實(shí)際上是定作作品，雙方是一種承攬合同的關(guān)系”[8]。所以該創(chuàng)作領(lǐng)域中的定作行為用承攬合同來予以界定更為合適。在承攬合同的實(shí)際簽訂過程中，雙方大多會(huì)以口頭形式對材料、圖案的提供以及最后的創(chuàng)作效果等作出約定，但是一般不會(huì)對著作權(quán)權(quán)屬進(jìn)行明確劃分，而在《著作權(quán)法》關(guān)于委托合同的具體規(guī)定中，將未約定著作權(quán)歸屬的委托作品通過強(qiáng)制性規(guī)定一刀切地劃歸于受托人，如果雙方實(shí)際履行的承攬合同是由定作人提供材料及需要雕刻的圖案，此時(shí)雙方又未對著作權(quán)進(jìn)行約定，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，定作人無法享有任何著作權(quán)權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為《著作權(quán)法》這種“一刀切”的規(guī)定有違合同領(lǐng)域意思自治之嫌，尤其是對委托人而言，在此約定不明或者沒有約定的情況下，很可能失去再次與受托人約定的補(bǔ)救機(jī)會(huì)（受托人會(huì)因《著作權(quán)法》對其有利的這一規(guī)定而拒絕再次約定），委托作品的著作權(quán)只能歸屬于受托人?！啊吨鳈?quán)法》的這一強(qiáng)行性規(guī)定不符合合同領(lǐng)域意思自治的精神”[9]。該規(guī)定不僅有違意思自治的原則，甚至有違公平的基本原則。因此，傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品承攬合同下的著作權(quán)權(quán)屬問題，并不能在現(xiàn)行的《著作權(quán)法》中得到合理的解決。

（二）合作作品的著作權(quán)權(quán)屬問題

傳統(tǒng)雕刻類工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的雕刻工序中粗雕和精刻的分工合作是常態(tài)，雕刻技藝再高超的大師也未必對每一刀雕刻都親歷親為，往往會(huì)將簡單的粗雕步驟交給徒弟。從《著作權(quán)法》對合作作品的規(guī)定可知，合作作者必須在該作品中存在創(chuàng)作行為，而學(xué)界對該語境下“創(chuàng)作”二字作何解釋一直爭議不斷。有學(xué)者認(rèn)為合作作品中的創(chuàng)作必須是投入了獨(dú)創(chuàng)性智力成果的行為[10]。另有觀點(diǎn)認(rèn)為創(chuàng)作即提供了決定該作品的藝術(shù)或?qū)W術(shù)價(jià)值的創(chuàng)作性勞動(dòng)[11]。但是不管如何理解“創(chuàng)作”二字，似乎都不能解決雕刻領(lǐng)域的粗雕行為應(yīng)當(dāng)歸屬于創(chuàng)作行為還是輔助行為的問題，也不能解決創(chuàng)作行為和輔助行為界限何在的問題。一些學(xué)者對美國1976 年《版權(quán)法》第101條“A joint works”的理解中，將合作作品中的創(chuàng)作理解為“對合作作品作出了自己的貢獻(xiàn)的行為”[12]。如果這種觀點(diǎn)成立，那么徒弟是否就可以因其粗雕的行為而享有一定的著作權(quán)？與此同時(shí)，《著作權(quán)法》第十二條和第十四條存在一定的矛盾，即一條認(rèn)為未參加創(chuàng)作的人不能成為合作作者①，而另一條認(rèn)為在作品上署名的人如無相反證據(jù)則為作者②。比如當(dāng)師傅僅僅是對徒弟一手完成的作品進(jìn)行了署名，且徒弟無異議，師傅能否視為該作品的作者？如果不能，即會(huì)造成無異議的署名者無法成為合作作者的矛盾問題。

（三）基于原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的著作權(quán)行使問題

原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移首先會(huì)帶來發(fā)表權(quán)的問題，發(fā)表權(quán)的法律定義是決定作品是否公之于眾的權(quán)利。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使在一定程度上會(huì)受到發(fā)表權(quán)的制約。解決發(fā)表權(quán)歸屬問題的前提是解決何為“公之于眾”的問題，那么這里的“眾”作何解釋至關(guān)重要，最高人民法院將其解釋為“不特定多數(shù)人”③，學(xué)界也多持這一觀點(diǎn)。所以無論是非公開的售賣以及承攬中的交付等行為均不會(huì)在“公之于眾”的層面上涉及發(fā)表權(quán)的問題，然而在作品原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)和發(fā)表權(quán)就會(huì)存在一定的沖突，如果原件的轉(zhuǎn)讓只伴隨財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，那么作為人身權(quán)利的發(fā)表權(quán)勢必會(huì)阻礙原件所有人權(quán)利的正常行使，諸如展覽、復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利的行使都會(huì)因授權(quán)發(fā)表的缺失而無從談起。我國《著作權(quán)法》對原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移情況下的展覽權(quán)歸屬已有明確的規(guī)定④，北京市高級(jí)人民法院也對此進(jìn)行了推定發(fā)表的解釋：作者將其尚未公開發(fā)表的美術(shù)作品原件轉(zhuǎn)讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發(fā)表其作品，但雙方另有約定的除外⑤。這樣可以妥當(dāng)解決所有權(quán)轉(zhuǎn)移下的原件展覽問題，但是如果涉及對作品復(fù)制件進(jìn)行展覽的情況，是否仍屬于推定授權(quán)發(fā)表的范圍，在現(xiàn)實(shí)中已有相關(guān)判例發(fā)生，法院認(rèn)為原件所有權(quán)人在未經(jīng)著作權(quán)人同意的情況下對復(fù)制件進(jìn)行展覽的行為侵犯了著作權(quán)人的展覽權(quán)[13]。另外，原件所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么原件的出租權(quán)歸屬又當(dāng)如何，目前似乎沒有相關(guān)的法律條文或者解釋加以遵循。

四、傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品著作權(quán)歸屬劃分與侵權(quán)應(yīng)對

隨著創(chuàng)作形式、合作方式以及侵權(quán)手段的不斷變化，對傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的著作權(quán)權(quán)屬劃分和著作權(quán)保護(hù)也應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，跳出固有的思維習(xí)慣，才能夠在符合社會(huì)公序良俗的前提下尋得更適應(yīng)當(dāng)下需求的解決途徑。

（一）委托人成為著作權(quán)人的可能性

由于在實(shí)務(wù)中認(rèn)定結(jié)果的不一致會(huì)產(chǎn)生不同的法律效果，應(yīng)當(dāng)率先明晰委托合同下的創(chuàng)作和承攬創(chuàng)作的關(guān)系?？蓪⒊袛埡贤瑔为?dú)認(rèn)定，即在《著作權(quán)法》中增設(shè)對承攬合同下著作權(quán)歸屬問題的規(guī)定，這樣可以在保證當(dāng)下著作權(quán)領(lǐng)域委托合同法律秩序穩(wěn)定的同時(shí)，解決承攬合同下的著作權(quán)歸屬問題。首先應(yīng)當(dāng)充分確保當(dāng)事人的意思自治，在沒有約定的前提下承認(rèn)當(dāng)事人再行作出約定的權(quán)利，然后對當(dāng)事人拒絕再行約定或無法達(dá)成一致意見的情況進(jìn)行強(qiáng)制性的著作權(quán)權(quán)屬劃分。此時(shí)的權(quán)屬劃分應(yīng)遵循公平原則，以雙方在作品具體創(chuàng)作中的貢獻(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)的貢獻(xiàn)也不能僅以“額頭出汗”為最低要求，如果出約人提供了具體的雕刻圖案，則定作人和承攬人都應(yīng)享有著作權(quán)，即認(rèn)定為合作作品。如果出約人僅僅是提供了一個(gè)設(shè)計(jì)的整體構(gòu)想以及對作品最終呈現(xiàn)效果的要求，不涉及圖案的具體內(nèi)容，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受約人即承攬人獨(dú)立享有著作權(quán)。此時(shí)，在肯定了委托人具備成為合作作者可能性的情況下，又會(huì)面臨合作作品權(quán)利行使的問題。

（二）合作作品著作權(quán)及共有模式

合作作者的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以遵循當(dāng)事人意思自治為原則，所以《著作權(quán)法》第十四條應(yīng)作出相應(yīng)修改，在第一款的末尾，即“沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者”之后增添“當(dāng)事人另有約定的除外”的規(guī)定，這樣才能較為妥善地解決上文提到的無爭議的署名者無法成為合作作者的矛盾問題。在沒有相關(guān)約定的前提下，對作品賦予創(chuàng)造性價(jià)值應(yīng)當(dāng)成為合作作者的最低要求。以歙硯作品的師徒分工為例，如果徒弟并未將其藝術(shù)創(chuàng)造注入粗雕工藝之中，且粗雕水平的高低并不影響作品最終的藝術(shù)呈現(xiàn)，那么徒弟就不具備成為合作作者的資格。換言之，當(dāng)徒弟在粗雕過程中注入了自身對藝術(shù)的獨(dú)特理解且改變了師父對作品效果的原有構(gòu)想，那么師徒二人可以構(gòu)成合作作者，這里對原有構(gòu)想的影響必須是積極的，而非破壞性的影響?！吨鳈?quán)法》對可分割使用的作品可單獨(dú)行使著作權(quán)予以了認(rèn)可?？煞指钍褂玫暮献髯髌分鳈?quán)由各作者按份共有，不可分割的作品則由各作者共同共有[12]。在責(zé)任承擔(dān)上也是如此，可分割作品中涉及侵權(quán)或違約的部分由該部分的作者承擔(dān)責(zé)任，不可分割作品則由合作作者共同承擔(dān)責(zé)任，這樣可以較為公平地實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。

（三）所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的買受人著作權(quán)

由于在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的交易習(xí)慣中，買賣雙方往往不會(huì)對著作權(quán)各種權(quán)利的歸屬作出明確的約定，一旦交易完成，賣出人即作者在大多數(shù)情況下不會(huì)再對已經(jīng)交付的作品原件表達(dá)權(quán)利訴求。但是這種交易習(xí)慣的長期存在并不能充分證明其本身的合理性，創(chuàng)作者對侵權(quán)行為的長期忍耐也不代表他們對自身著作權(quán)權(quán)利的漠不關(guān)心。一方面，在著作人身權(quán)方面，原則上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不會(huì)產(chǎn)生著作人身權(quán)轉(zhuǎn)移的后果，但在發(fā)表權(quán)上存在例外情形，即買受人可以且僅可以通過展覽原件的方式使作品公之于眾，在此需要注意兩點(diǎn)：一為僅能以展覽的方式行使發(fā)表權(quán)，不包括發(fā)行、播放（對作品進(jìn)行錄像并播放）等方式；二為展覽的作品僅限于原件，而不包括復(fù)制件。另一方面，在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)比如出租權(quán)上，可以在沒有約定的情況下，用一種結(jié)果角度的標(biāo)準(zhǔn)來對買方的行為價(jià)值進(jìn)行評(píng)判：買受人不得對原件行使降低作者市場競爭力和藝術(shù)聲譽(yù)的行為，比如通過復(fù)制發(fā)行等方式侵占市場份額、通過抄襲與剽竊降低藝術(shù)聲譽(yù)。通過這樣的價(jià)值評(píng)判，對上文關(guān)于出租權(quán)未作約定的情況便能夠輕松得出結(jié)論，即買受人可以行使原件的出租權(quán)，這樣的結(jié)論并不違背公序良俗，也符合傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的交易習(xí)慣，契合《民法典》中“法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”⑥的規(guī)定。因此在傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的交易領(lǐng)域，雙方未對著作權(quán)歸屬進(jìn)行明確約定時(shí)，買受人能夠享有的著作權(quán)權(quán)利較為有限。

（四）侵權(quán)行為的懲罰與預(yù)防

侵權(quán)行為的隱蔽性、多樣性和低成本性并不是傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域獨(dú)有的特征，而是著作權(quán)領(lǐng)域普遍性的問題，如何規(guī)制頻發(fā)的侵權(quán)行為關(guān)乎創(chuàng)作者的積極性和市場的穩(wěn)定性?；趯鹘y(tǒng)工藝美術(shù)作品領(lǐng)域的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，創(chuàng)作者對作品進(jìn)行著作權(quán)登記的意識(shí)形成較晚，目前也僅僅是對少部分藝術(shù)價(jià)值相對高的作品進(jìn)行了著作權(quán)登記。針對冒名行為，應(yīng)當(dāng)采取多種措施鼓勵(lì)創(chuàng)作者進(jìn)行著作權(quán)登記，比如舉行優(yōu)秀著作權(quán)登記作品遴選活動(dòng)[14]、優(yōu)化著作權(quán)登記流程等。著作權(quán)登記首先可以在事前層面明確所有權(quán)歸屬，保障著作權(quán)交易，同時(shí)也能在一定程度上預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，在訴訟過程中降低著作權(quán)人的取證難度。而在侵權(quán)行為的事后層面，針對剽竊、冒名等行為，應(yīng)當(dāng)提高侵權(quán)行為的違法成本，目前我國《著作權(quán)法》并沒有關(guān)于剽竊、冒名等行為需要對被侵權(quán)人行業(yè)聲譽(yù)造成的損害進(jìn)行賠償?shù)囊?guī)定，可以添加關(guān)于行業(yè)名譽(yù)損害賠償?shù)囊?guī)定，而關(guān)于名譽(yù)是否損害及損害程度的認(rèn)定，單純依靠法官的判斷似乎并不妥當(dāng)，可以由法庭邀請相關(guān)行業(yè)專家共同認(rèn)定，以藝術(shù)家群體的感受來評(píng)判對作品本身及其所處環(huán)境的改變是否會(huì)影響作者的聲譽(yù)，可能更為合理[15]。另外僅僅憑借民事領(lǐng)域的規(guī)制力度稍顯不足，應(yīng)當(dāng)引入行政規(guī)制的力量，諸如在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》中增添關(guān)于剽竊、抄襲、冒名等行為的懲罰性賠償規(guī)定。

注釋：

①參見《著作權(quán)法》第十二條。

②參見《著作權(quán)法》第十四條。

③參見《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條。

④參見《著作權(quán)法》第二十條。

⑤參見《北京市高級(jí)人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》4.2。

⑥參見《民法典》第十條。