孫濠江

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

傳播虛假信息型犯罪是刑法中一個獨特類型的犯罪，其中的損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪以及編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，對于商事主體的發(fā)展以及證券市場的穩(wěn)定有一定規(guī)制作用。但是前述兩罪名的“并”以及“并且”型表述卻造成了理解的爭議，從而在實際適用中產(chǎn)生了混亂，學(xué)術(shù)界以及司法界對于虛假信息的捏造行為與散布行為之間的關(guān)系也存在多種見解，是否要求前述兩個行為同時存在的不同解讀也造成了具體應(yīng)用中的不同處理方式，如何準(zhǔn)確解釋兩罪名的罪狀表述將關(guān)系到其是否可以更加合理的實踐。

1 “捏造并散布”類型的犯罪及其在理解與實踐中面臨的困境

1.1 刑法中的“捏造并散布”型犯罪

中國刑法中有規(guī)范虛假信息的捏造以及散布行為的條款，其包含誹謗罪；編造、故意傳播虛假信息罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪；損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪；編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪等，這些罪名雖然有相似性，但是也存在區(qū)別。

其中，“捏造并散布虛偽事實”是損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的構(gòu)成要件表述，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪中的“編造并傳播”表述也與其非常類似。兩個條文均采取編造虛假信息，同時將被編造的虛假信息對外散布，之后造成一定的后果的行文結(jié)構(gòu)，因此本文認(rèn)為兩者可以統(tǒng)一為捏造并散布型的犯罪。但是其他幾個相似罪名的構(gòu)成要件表述沒有采用類似的表述，所以暫且不歸為本類型犯罪。

1.2 “捏造并散布”型犯罪在理解與實踐中的困境

由于對捏造行為與散布行為的關(guān)系上存在不同的理解，該類型犯罪可以規(guī)制哪些行為仍存在爭議。

一般理解下，“并”字前后連接的詞語應(yīng)當(dāng)先后遞進，此時只能認(rèn)定該類型的表述只包括捏造后予以散布的行為，而將單純捏造行為（后文均稱捏造行為）和單純散布被捏造的虛偽事實行為（后文均稱散布行為）都排除在外。依照刑法的基本理論，排除捏造行為可以理解，其不符合犯罪的基本要求，即對法益的侵害性，虛假信息在不散布的情況難以影響到其他主體；但是排除散布行為可能就與法條的保護目的不符合，兩個法條的目的在于證券期貨市場、商業(yè)主體的商業(yè)信譽或者商品的良好聲譽免受影響［1］，散布被捏造的虛偽信息的行為很可能侵害相應(yīng)的法益。

傳統(tǒng)的觀點也都是將捏造與散布理解為并列關(guān)系，即要求兩個行為必須先后存在，如周光權(quán)認(rèn)為必須是同時具有捏造行為和散布行為的情況下才可能入罪，并提示某些共同犯罪中，多人協(xié)商一部分人去捏造，一部分去傳播的行為同樣是可以入罪的［2］；李?；蹌t認(rèn)為行為人必須有捏造并散布虛偽事實的行為才可以入罪［3］；林亞剛則強調(diào)只實施了編造或是散布，都不能入罪［4］。

法院的態(tài)度也有不一致之處。截至2022年2月15日，在中國裁判文書網(wǎng)檢索到兩篇編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的刑事裁判文書，其中一份判決書將被指示的散布行為定罪；檢索到三十三篇損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的刑事裁判文書，其中七份判決書將不參與捏造的散布行為定罪。如在案號為（2018）浙0106刑初320號的趙悅、沈開晟、雷辰損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪案中，被告人雷辰僅僅是受被告人趙悅指示發(fā)布他人捏造的虛假信息，其沒有參與到捏造虛偽事實的行為中，對于之前的捏造行為也無法成立共同犯罪，最終還是被認(rèn)定為損害商業(yè)信譽罪；在案號為（2018）滬02刑初27號的滕某雄、林某山編造并傳播證券交易虛假信息案中，法院認(rèn)定“被告人林天山在明知海欣股份不具備實際履行《增資協(xié)議》能力的情況下，仍在被告人滕某雄授意下將該虛假信息以公告的形式予以發(fā)布”，同樣也是將受指示的散布行為予以定罪。但同時也有法院強調(diào)“捏造并散布，兩行為缺少任一均不構(gòu)成本罪”［5］。

實踐情況、學(xué)理主張在本類型犯罪的理解與使用上存在諸多爭議，在無法有效解釋的情況下，將散布行為納入規(guī)制之內(nèi)無疑是超過了法條最直接的含義。但是不納入散布行為，又不能有效保護法益，如何解釋“捏造并散布”的含義顯得重要。

2 “捏造并散布”型犯罪困境的解決路徑探討

2.1 多種定義與解釋的嘗試

當(dāng)下有學(xué)者主張散布行為可以納入這類犯罪以解決面臨的問題，但是如何解釋“捏造并散布”的方法不盡相同。張明楷認(rèn)為這種類型的表述是一種語意重復(fù)，只是為了強調(diào)必須將“缺乏故意的傳播行為”排除在本種類表述的犯罪之外，其闡述為捏造是否可以被認(rèn)定為捏造，是需要第三人判斷的，所以捏造本身具有向外傳播的意思［2］。楊緒峰認(rèn)為：一是構(gòu)成要件行為通常是具有法益侵害危險的行為；二是某些散布行為的嚴(yán)重性高于捏造并散布，所以散布行為需要入罪［6］；趙秉志則認(rèn)為這兩個罪名涉及特殊領(lǐng)域，行為上具有影響特定范圍或者群體的特征，因此是一種具備傳播性質(zhì)的犯罪行為，所以散布行為才應(yīng)當(dāng)是刑法打擊的重點［7］。也有學(xué)者意圖對爭議進行折中，如黎宏認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅持“捏造并散布”這一并列的行為作為構(gòu)成要件，但又認(rèn)為將道聽途說的關(guān)系他人商譽的內(nèi)容不加核實在其朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)的，也是捏造并散布虛偽事實［8］。

2.2 新近學(xué)理定義與解釋中的不合理性

前述的學(xué)者觀點可以總結(jié)為四類，一是強調(diào)這只是立法時的提醒以防范非故意的散布被入罪；二是以嚴(yán)重程度的比較來說明散布行為的入罪可能性；三是認(rèn)為這種表述類型的犯罪需要結(jié)合具體的法益判斷是否屬于捏造散布性質(zhì)犯罪還是散布性質(zhì)犯罪；四是堅持兩個行為缺一不可的情況下例外承認(rèn)捏造行為可以入罪。第一種觀點事實上缺乏邏輯，任何缺乏故意的行為都不可能以故意犯罪論處。況且本類型犯罪也沒有規(guī)定過失類型的犯罪，只要缺乏故意就不能入罪。最重要的是即使承認(rèn)這是提示沒有故意的散布行為不能入罪，這與故意的散布行為可以入罪不具有等價關(guān)系，兩者之間只是原命題與否命題的關(guān)系；第二種觀點則是在嘗試使用當(dāng)然解釋，通過比較危害性來說明散布行為可以入罪，但是當(dāng)然解釋在此處不適用，后文會予以分析；第三種觀點是以法益保護原則為導(dǎo)向來確定構(gòu)成要件，法益保護原則不應(yīng)當(dāng)有超越罪刑法定原則的地位，單純通過本類型犯罪的意圖來說明散布行為可以入罪不足夠，應(yīng)當(dāng)結(jié)合對法規(guī)范本身的文理解釋才完整；第四種觀點即認(rèn)為需要例外處理某些散布行為，這種方法會讓罪狀失去定型功能，不能得到支持。

(4)橋梁樁基樁底高程與樁長。第20號墩樁底標(biāo)高-28.473 m、第21號樁底標(biāo)高-28.223 m、22號墩樁底標(biāo)高-27.978 m，樁長全是34 m，樁徑全是1.5 m。樁尖全部位于卵石層。

如果不認(rèn)為前述問題的產(chǎn)生源于法律規(guī)定的漏洞，在刑法及相關(guān)解釋沒有及時更正的情況下，應(yīng)當(dāng)積極促使其適應(yīng)社會發(fā)展的情況，就只能通過法律解釋去嘗試解決。

3 “捏造并散布”的解釋路徑探索

在合理使用文理解釋并結(jié)合其他解釋理由的情況下，“捏造并散布”是完全可以被解釋為包含散布行為且不包含捏造行為的。

在依照解釋理由和解釋技巧二分法的情況下，針對刑法的解釋在解釋理由上應(yīng)當(dāng)以文理解釋為基礎(chǔ)，以體系解釋來印證，再以目的解釋來驗證［9］，同時可以使用其他解釋理由，解釋技巧則包括擴大、限縮、反對、當(dāng)然等。文理解釋是限制刑法條文可能的語義的邊界，要求在詞義或者語法結(jié)構(gòu)上對于刑法的規(guī)定和含義做出闡釋；目的解釋則是指在保護何種法益的指導(dǎo)下解釋構(gòu)成要件；體系解釋則注重要求聯(lián)系多個法條，以及法條的位置從而確定含義［10］，即要求全面理解法律。

所以，對于“捏造并散布”的解釋也就必須立足于前述的解釋理由和解釋技巧，綜合運用各種解釋理由，將散布行為解釋入“捏造并散布”表述的含義中。而作為最基礎(chǔ)的目的解釋，前文已經(jīng)論述諸多，將散布行為納入規(guī)制完全符合刑法規(guī)范目的，后文將從其他解釋方法上予以探索。

3.1 行為性質(zhì)與結(jié)果輕重比較路徑的失敗

前述部分學(xué)者以行為之間的嚴(yán)重性比較來說明散布行為的入罪可能性，其實是在嘗試使用當(dāng)然解釋來擴大本罪的范圍，但是此處使用當(dāng)然解釋不合理。

當(dāng)然解釋的核心點在于可比較性，即待證事實與符合構(gòu)成要件的事實僅在某個要素上不一致且該要素是具備可比較的層升性的，因此具有可比較性［11］。散布行為與捏造虛假信息后散布兩類行為之間具有可比較性，由于法規(guī)范本身對犯罪的成立要求了后果的出現(xiàn)，所以在造成的后果程度一致時，散布行為只是缺少了一個捏造行為的要素，由于兩者的要素情況并不是對應(yīng)的，所以完全可以認(rèn)為散布行為否定性與捏造后并散布的行為不一致，散布行為由于缺乏捏造的故意與行為，一般而言，其嚴(yán)重程度偏低，此時反而會解釋為由于否定性更輕，散布行為不應(yīng)當(dāng)入罪。

前述學(xué)者強調(diào)散布行為可能造成的后果可能不會低于捏造后散布的行為，此時假定了法規(guī)范要求的后果在兩個行為中不一致，就不再具有可比較性，原因在于其不僅在是否有捏造行為上有區(qū)別，同時在造成的后果程度上相區(qū)別，待證事實與法條的構(gòu)成要件兩者之間存在兩個不一致的要素時，兩個行為之間無法比較，所以在本類型罪名中不能依照當(dāng)然解釋判斷是否應(yīng)當(dāng)入罪。

3.2 “捏造并散布”表述在字義解釋與語法解釋下的出路

在單純的字義解釋無法解決時，只能嘗試采用語法解釋，即可以對“并”的含義以及“并”所連接的詞語之間的邏輯關(guān)系進行解釋（捏造與散布的邏輯關(guān)系）。當(dāng)下已經(jīng)有學(xué)者針對“并”所代表的語法含義進行解釋，認(rèn)為其實質(zhì)上就是“或”的含義［13］，即前后所連接的兩個詞語是選擇關(guān)系。但是一方面，“或”與“并”在作為連詞時不相同，兩者所蘊含的含義區(qū)別較大，另一方面，依照這種解釋，捏造行為又可以入罪，這個時候又需要再動用法益侵害性來排除捏造行為，降低了刑法解釋所需要的效率。所以這種方法不足取，但是可以借鑒這種語法解釋尋求其他方法。

由于本類型的犯罪是將“并”與“并且”綜合而看，所以，首先需要確定“并且”與“并”這兩種連詞之間是否具有同一性，“并且”由“并”與“且”兩個作為語素的單純詞合成，“并”和“且”在作為連詞使用時具有相同的含義，所以“并且”這個詞語是由兩個含義一樣的詞素所構(gòu)成的合成詞，語義的含義與任意一個語素的含義一致［14］?？梢哉J(rèn)為“并”與“并且”在作為連詞時的含義是一致的。

“并”在作為連詞時一般存在兩個意思：用于連接并列的動詞、形容詞等，表示幾個動作同時進行或幾種性質(zhì)同時存在；用在復(fù)句后一個分句里，表示更近一層意思［15］。采用后一種意思時，就代表先捏造后散布，兩個行為具有先后遞進性質(zhì)，其依然是只能解釋為先捏造后與進行散布的復(fù)合行為；但是采取前一種含義時，即要求捏造與散布的行為同時存在，或者是這個行為同時具備捏造與散布兩種性質(zhì)，捏造虛假消息后并予以散布的當(dāng)然就是符合前者的兩個行為都存在的含義；而散布行為是符合后一種語法解讀的，這種行為既是一種散布行為所以必然具備散布的性質(zhì)，但由于其散布的是被捏造的虛假消息，此時該行為具有捏造虛假信息的性質(zhì)，兩個詞語此種情況下具有疊加的關(guān)系，即兩種行為的性質(zhì)復(fù)合在同一個行為中。此時同樣可以將捏造行為排除在犯罪之外，因為捏造行為缺少對外散布的性質(zhì)，所以不符合兩種性質(zhì)同時存在的要求，所以一般不入罪。這樣的路徑與新近學(xué)者觀點意圖想要達到的結(jié)果是一致的，但是解釋的路徑更加合理有力。

3.3 作為整體的刑法體系下的印證

在對刑法條款進行解釋時，必須要注意刑法體系內(nèi)部的一致性，“并”的解釋在刑法內(nèi)部也應(yīng)當(dāng)做到協(xié)調(diào)。

中國刑法存在使用連詞性質(zhì)的“并”的地方，主要是集中在法條中的法律后果中如“并處罰金”，附加刑從字面上即可以理解為附加于主刑之中的刑罰。如果法條規(guī)定了并處財產(chǎn)刑，這就是要求法院必須在判處主刑的同時處以財產(chǎn)刑，不能解釋為先判處主刑后再判處財產(chǎn)刑的這一種遞進關(guān)系，即法院判處刑罰的行為同時具有判處主刑與判處財產(chǎn)刑的性質(zhì)。其他使用“并且”的表述在稅收犯罪中也存在：“納稅人……逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的”，逃避稅款本身就是一個行為或者一個整體行為，整個行為也是同時具有逃避的稅款較大以及超過一定比例的性質(zhì)，在此時運用本文的解釋方法也是合理的。

解釋同樣需要與其他數(shù)個涉及到編造傳播虛假信息的罪名保持一致性：誹謗罪；編造、故意傳播虛假信息罪；編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等，前述三類罪名的目的都在于保護相應(yīng)的主體或者某種社會秩序免受虛假信息的侵害，所以其規(guī)范內(nèi)容均涉及到了編造、傳播虛假信息行為，可以認(rèn)為其目的是包含了處罰捏造虛假信息后傳播的行為以及散布虛假信息的行為的。不同于本文所論及的“捏造并散布”，前述三種罪名的法條或司法解釋采用“編造、傳播”等頓號連接類型的表述。也有學(xué)者認(rèn)可此處的頓號是一種或的含義［16］，而“或”的含義即是連接的前后詞語具有選擇關(guān)系，即任選至少一個，所以散布行為也那可以納入規(guī)制。

另外，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是2001年《刑法修正案（二）》年確定的，誹謗罪的司法解釋是2013年公布的，編造、故意傳播虛假信息罪是2015年《刑法修正案（九）》新增的。而損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪均是1997年刑法公布時就確立的，此后也沒有經(jīng)歷過變革。意在規(guī)范相似類型的行為法條表述產(chǎn)生了一定程度的變化，指明了立法者可能注意到“并”類型表述存在問題，從而選擇“、”的連接方式或者指明散布行為可以入罪以更好地規(guī)范行為。結(jié)合其他類似法條的保護目的及法規(guī)范表述，本類型的犯罪也應(yīng)當(dāng)嘗試與其做到一致。

所以在整個刑法體系內(nèi)的協(xié)調(diào)性要求下，將散布行為納入本類型犯罪中也是具有相當(dāng)程度的合理性。

4 結(jié)語

“捏造并散布”類型的罪狀表述的含義雖然直接，但是其自身的傳統(tǒng)含義已經(jīng)無法有效涵蓋新近的法益侵犯行為，所以有必要對其進行重新解讀。許多學(xué)者提出了將散布行為納入本類表述的主張，但是給出的理由要么沒有通過合理的解釋推導(dǎo)而出，要么是認(rèn)為需要特別處理，這些都不能有效彌合理論和實踐中出現(xiàn)的爭議。選擇使用文理解釋中的語法解釋重新解釋“并”的含義，將其理解為性質(zhì)疊加的連詞，從而認(rèn)可散布虛假信息的行為是具有捏造和散布性質(zhì)的，進而將其納入本類型犯罪規(guī)范，這不僅與中國的刑法既有規(guī)定具有相當(dāng)程度的協(xié)調(diào)性，又可以有效處理散布行為與捏造行為的地位，也為司法實踐打擊相關(guān)犯罪提供了更有力的依據(jù)。