[摘要]法學(xué)研究中的性化語用非常普遍，特別是在法理學(xué)文章中性化修辭堪稱特色。然而法學(xué)界對法律語用的專題研究很少，性化語用沒有與定義思維融貫，含糊使用的現(xiàn)象比較突出。但性化語詞的模糊性恰可作為意識形態(tài)話語工具。對法律的性化修飾及運用，既要看到其積極意義，也要注意其弊端。性化語用一方面會增大對法律本體認(rèn)識的模糊，另一方面也會提升傳播的效率。就提升思維和規(guī)范行為來看，對法律的性化語用需要強化定義思維，以便在定性的基礎(chǔ)上恰當(dāng)使用。法治話語體系的塑造，需要確定捍衛(wèi)法治的性化語詞，確定其基本含義和體系要素，探尋要素間的邏輯一致性，找到具體的實施方法。這對改造傳統(tǒng)的思維方式的弊端、塑造捍衛(wèi)法治的法理思維有重要作用。

[關(guān)鍵詞]法律性法治化法律語用法律語言法律修辭法律方法

[基金項目]國家社會科學(xué)基金重大項目“新興學(xué)科視野中的法律邏輯及其拓展研究”（18ZDA034）

[作者簡介]陳金釗，華東政法大學(xué)法律方法研究院教授，博士生導(dǎo)師（上海201600）

[DOI編號]10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2022.01.001

本文探究的問題意識，來自對諸多法理之謎的思索。較為普遍的性化語用是其中之一。法律“性”是指與法律連用的各種詞組，如法律的現(xiàn)代性、自主性、體系性、規(guī)范性、穩(wěn)定性等，而“化”則是指與法律、法治相關(guān)聯(lián)的現(xiàn)代化、西方化、本土化、法治化、中國化、法典化、規(guī)范化、程序化等。筆者把這兩類語詞的使用合稱為法學(xué)的性化語用。把性、化兩類詞組放到一起研究，顯然增大了討論的難度，但也可能在比較中對這兩類語詞的認(rèn)識更容易清晰。對于法律屬性的討論，主要想找回被遺忘的法律擬制性、自主性、獨立性、穩(wěn)定性等。而與法律、法治連用的化，則想指明“化”不是大而化之之化，法治化等需要有明確的實施方法。法治化的基調(diào)是現(xiàn)代化，而不是西方化，是對西方文化借鑒吸收的中國化，或者中西結(jié)合論基礎(chǔ)上的本土化。然而在普遍的語用中，中國化、本土化只是在結(jié)合論基礎(chǔ)上明確了“化”之努力的方向，卻沒有找到方向以及結(jié)合的方法，缺少具體實施方法。在有些地方雖找到了結(jié)合點，卻沒有給“化”之方法以清晰的表達，只能在模糊話語指引下摸索前行。理論對實踐的有效指引，需要清晰的定義與方法。只有這樣才能實現(xiàn)理論對實踐的指引。

對法學(xué)研究作品的觀察，可發(fā)現(xiàn)探索法律的兩種基本思維進路：一是根據(jù)法律的思考，即以內(nèi)在參與者的角度，介入對法律及其意義的探究，也即所謂“跳入法律看法律”的思維方式。 教義學(xué)法學(xué)是內(nèi)在視角的觀察，這種研究也稱為規(guī)范法學(xué)、法律釋義學(xué)，基本是在語境之中直接描述法律是什么。這既是法科學(xué)生探索具體法律意義的基本方法，也是職業(yè)、執(zhí)業(yè)的基本功所在。據(jù)法思考的能力是對法律的理解、闡釋和運用水平。沒有這種能力難以成就職業(yè)思維，進而無法開展法律執(zhí)業(yè)活動。然而，由于據(jù)法思考的基礎(chǔ)是形式邏輯，而這與中國傳統(tǒng)或日常思維（有學(xué)者稱為辯證邏輯）有不少差異。這使得一些人對據(jù)法思考的方式多有不適，因而常用“僅靠法律是不夠的”、徒法不足以自行、對法律的實施應(yīng)情理法結(jié)合等思維方式予以消解。各種法律實施與其他社會現(xiàn)象的結(jié)合論，雖然屬于對法律本體屬性的側(cè)面言說，并沒有直接沖擊法律的意義中心，然而，其話語效果，對法律思維、法治思維，甚至法理思維都有不小的影響。法律概念和規(guī)范的意義中心，常被貶抑而難以正常發(fā)揮作用。

二是關(guān)于法律的思考，即以外在或旁觀者視角“跳出法律看法律”的思維方式。如法律社會學(xué)、自然法學(xué)、法人類學(xué)、法律史學(xué)、批判法學(xué)等，就是對法律屬性的側(cè)面描述。這種思維方式與中國傳統(tǒng)整體、辯證和實質(zhì)思維較為接近;對當(dāng)代中國的法學(xué)研究以及法律思維方式有重大影響。據(jù)法思考也可稱為獨斷論，是對法律意義的闡釋，強調(diào)運用法律決斷論的思維，釋放法律本身的意義。而關(guān)于法律的思考可稱為對法律意義的探究，主要是秉持開放姿態(tài)對法律的意義進行解釋，以及對法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系研究。受傳統(tǒng)思維方式的影響，筆者長期堅持把這兩個角度關(guān)聯(lián)起來開展研究。之所以堅持此種姿態(tài)，是因為對法律的認(rèn)知及運用，既需要內(nèi)在角度的據(jù)法思考，也需要外在角度的探索。對法律之性化語用，既牽涉法律本體的認(rèn)知也涉及法律運用的方法。法律及其意義不是孤立存在的，兩者的關(guān)聯(lián)構(gòu)成法律語用的關(guān)鍵問題。對法律闡釋與解釋的結(jié)合謂之詮釋。對法律意義的解釋要放開視野，需大膽揭開遮蔽開放思維的無知之幕。對法律的全面認(rèn)知，不能僅僅停留于對單一的某事、某物的定義探究。本文所論述的問題，主要不是據(jù)法思考的規(guī)范法學(xué)式的探究，而是關(guān)于法律的思考，屬于闡釋意義上的詮釋，即從語用學(xué)的角度對法理學(xué)的性化語用開展分析。但這種分析不是基于語言學(xué)之修辭、語法的研究，而是從思維方式的角度展開的語用分析。

一、法律的性化語用及意義

“在克服‘概念法學(xué)（的缺陷——引者所加）之后，特別是‘問題思維廣泛傳播以來，學(xué)術(shù)界已經(jīng)對于法學(xué)理論的作用喪失信任。”[1]4這種不信任多源于法學(xué)理論研究自身存在的問題，即認(rèn)識論與方法論混合以及諸多模糊語詞的運用。筆者雖研習(xí)法理學(xué)多年，但在混合思維方式支配下，對法律是什么依然困惑。研究發(fā)現(xiàn)，法理學(xué)中大量的法律性化語用，不僅沒有明晰對法律的認(rèn)識，反而帶來很多的困惑，可對法律的理論思考，又難以擺脫性化言辭的使用，于是開始關(guān)注法律性化語用問題。最近研究比較多的是法律的一般性、體系性、擬制性、自主性等，對前述內(nèi)容稍微有一點心得，因而想繼續(xù)探究。研究的初步結(jié)論：對法律各種屬性的表達，盡管帶來了更多的模糊效果，但基本目標(biāo)是探究法律是什么的本體論;而對法律化、法治化的研究，主要包括法治化理念、法律化方式和法治實現(xiàn)的方法論，基本內(nèi)容是敘說法律、法治創(chuàng)建及實現(xiàn)的方式方法。因而對法律、法治之性化研究需要分開。特別需要明確的是，法治化之“化”，強調(diào)的是變化。如果沒有變化，就沒有必要法治化。人們常說變化無常，但這只是言說社會變化的復(fù)雜性、多樣性。面對復(fù)雜多變的社會，法律的應(yīng)對思維是創(chuàng)設(shè)簡約、明確的規(guī)范和程序加以調(diào)整。

（一）法律“性”語用的目標(biāo)是達致清晰

在《讀懂法理學(xué)》的序言中，英國法理學(xué)家雷蒙德·瓦克斯認(rèn)為，研究法理學(xué)的目標(biāo)是“為一門經(jīng)常給學(xué)生帶來困惑甚至焦慮的學(xué)科提供清晰的向?qū)А盵2]序言第1頁。他之所以提出清晰導(dǎo)向的問題，是因為反基礎(chǔ)法學(xué)（特別是后現(xiàn)代法學(xué)）的揭弊作業(yè)，使法律呈現(xiàn)更多的不確定性、模糊性以及意義的流動性。需要指出的是，后現(xiàn)代法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)就是在辯證法基礎(chǔ)上發(fā)展出來的哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)不承認(rèn)事物的相對靜止，把事物的運動性推到極致。認(rèn)定一切皆變、一切都在流動之中。理解是一場遭遇，是視域融合。在這種思維理論指引下，法律的穩(wěn)定性、獨立性、確定性、體系性等被解構(gòu)。而法理學(xué)的諸多法律性化語用也為反基礎(chǔ)法學(xué)提供了大量可佐證的資料。研究發(fā)現(xiàn)，描述法律各種屬性的言辭，構(gòu)成法理學(xué)語言的特色。在表達法律是什么的性化語詞中，常見的有法律的階級性、現(xiàn)代性、正義性、公正性、主觀性、客觀性、社會性、自主性、獨立性、擬制性、安定性、現(xiàn)代性、地方性、民族性、文化性、科學(xué)性、政治性、邏輯性、規(guī)范性、程序性、可訴性、可修正性、結(jié)構(gòu)性、確定性、人性、理性、人民性、歷史性、合法性、可廢止性、完整性、整體性、可接受性等。關(guān)于常見的法律性化詞語，參見陳金釗：《法理學(xué)“性”“化”修辭所衍生的研究缺失》，載《江淮論壇》，2018年第3期。這些法律性語詞，雖然存在不夠清晰的問題，但基本上還是有所定義。同時關(guān)于法律的性語用還有大量的“不經(jīng)意”使用，諸如法律的實施性、實用性、可貫徹性、時效性、實效性、有效性、可執(zhí)行性、可信賴性、違法性、規(guī)定性、局限性、實證性、不變性、義務(wù)性等。由于太多的性化語詞，以至于有人把法理學(xué)戲稱為“性”法理學(xué)。

面對法律本體論問題，即使是規(guī)范法學(xué)也不能做到無修飾的精確表達，因而性化語詞的大量運用實屬必然。有關(guān)“法律是什么”的性語用之所以大量出現(xiàn)，在于法律是用語言表達的，而語言本身就帶有不確定成分。而對法律的性表述，恰恰可以掩蓋法律模糊所引發(fā)的尷尬。關(guān)于法律性語用的研究基本屬于對法律是什么的探究，然而卻很難找出能涵蓋法律特性的語詞。并且人們對法律是什么也有不同的認(rèn)識。在法學(xué)史上，關(guān)于法律的本質(zhì)是什么，曾出現(xiàn)過文化說、權(quán)利說、權(quán)力說、理性說、命令說、規(guī)則說、意志說、預(yù)測論、行為說、規(guī)范說等。雖然各種法學(xué)流派的理論都能自圓其說，但卻都充斥著大量性化語用。這些性化語用大多是沒有定義的模糊使用，存在的問題是難以和法律運用勾連。非要聯(lián)系在一起，就會出現(xiàn)過度抽象的性描述，難以滿足形式法治的需求。如法律的階級性、人民性、科學(xué)性等，雖然屬于對法律的正確表述，但直接把這些定義的結(jié)論用于司法執(zhí)法，就會破壞形式法治所設(shè)置的程序及法律方法對合法性思維的要求。

中國多數(shù)法理學(xué)文獻對能夠體現(xiàn)法律的明確性、體系性、獨立性等規(guī)范屬性缺乏細致系統(tǒng)的探究。從這些原本屬于對法律的本體論描述中，看不到法律的明確定義，因而對法律意義的確認(rèn)還必須回到法律條文。因為從立法的角度看，所謂法律不過是以擬制的方式對主體、思維和行為規(guī)范有所定義，而從執(zhí)法抑和司法角度看，不過是對法律是什么在語境之中的再次定義。這意味著無論立法、執(zhí)法或司法，其實都是在思考法律是什么。只不過立法是在一般、抽象、體系意義上定義法律，而司法、執(zhí)法是在語境中再次確定具體的法律意義。一般意義上的抽象法律，會程度不同地顯示法律之不確定性，但執(zhí)法、司法之法，需要在法律的意義流動中，運用法律方法作出明確性、確定性界定。

在對法律本體論的研究中，很多人從一般規(guī)范意義上概括法律是什么，而不注意語境之中法律的流動含義。在法律實施過程中常常忘記法律的一般性、體系性、擬制性等對法律解釋的意義。這是中國法學(xué)研究或法律實施的矛盾現(xiàn)象。主要表現(xiàn)為，對法律的本體與方法的探究，是在傳統(tǒng)整體辯證思維支配下展開，正面論證法律本體論的學(xué)者不多見。大多認(rèn)為，法律不是獨立存在的;在本質(zhì)上是對社會關(guān)系的綜合抽象;作為上層建筑是對經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。迄今為止，對法律是什么的本體界定，基本秉持立法中心主義立場，認(rèn)定法律就是立法者所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范體系，因而法律規(guī)范性、一般性、體系性等背后的意志以及經(jīng)濟要求，就成了法律的本質(zhì)?？墒窃趯嵤┓蓵r，又忘記了法治思維是依據(jù)邏輯方法展開的簡約思維，是把復(fù)雜多變的社會關(guān)系納入簡約的規(guī)則予以規(guī)制。在中國人的法思維中，較為明顯的遺忘是：法律的一般性、體系性、至上性等是獨立的存在。這使得立法者所創(chuàng)設(shè)的靜態(tài)規(guī)范體系與司法執(zhí)法者動態(tài)法律難以合拍，理論上的爭執(zhí)也由此展開。對法律的理解、闡釋與運用方法，不能偏執(zhí)一端，法律運行本身就是各種方法的融貫使用。對法律的認(rèn)知不能僅注意到靜態(tài)的或立法角度的一般性等，還需要把一般性的法律轉(zhuǎn)化為針對個案或決策的具體法律。所謂司法執(zhí)法就是一般性、體系性之法律化為具體的法律。法律方法就是探究一般法律向判決轉(zhuǎn)換的思維規(guī)律。

然而在這一轉(zhuǎn)換過程中，人們的思維出了問題。原本在一般法律轉(zhuǎn)換為判決，應(yīng)該把概括性、抽象性、甚至模糊性的法律清晰化為具體的法律，但在此時人們的思維卻節(jié)外生枝，拋開了據(jù)法思考的基礎(chǔ)模式，而要求在每一個案件的審理中開展關(guān)于法律的思考。這種貌似正確、全面的思維，在強調(diào)社會性、科學(xué)性、公正性等的同時，把法律思維引向了法治的反面。這提示我們，關(guān)于法律“性”的研究，需要與“化”結(jié)合起來。諸多法律性需要通過方法予以清晰。

受法律是立法者創(chuàng)設(shè)觀念的影響，中國法治建設(shè)非常重視立法工作，對法律、法治探究最多的是規(guī)范化，而比較輕視對法律、法治實施的方法論探究。甚至法律、法治思維規(guī)則還沒有被學(xué)界認(rèn)同。話語之中言說較多的是：法律是行為規(guī)范的總和;缺少對動態(tài)法律、法治思維規(guī)則的深入研究。法律實施依然延續(xù)整體、辯證和實質(zhì)的模糊思維。由于在法治化思考中缺少邏輯的方法，以據(jù)法思考為特征的法思維難以全面發(fā)揮作用。所言談?wù)摷暗姆ㄖ?，多是基于制度建?gòu)的修辭，難以成全由法律主導(dǎo)的法治秩序。之所以如此，就是因為對法律的思考，只注重法律是什么的本體描述，而缺少對法律、法治化方法的探究。需要注意到，本體性法律的實現(xiàn)需要法治化方法的使用?！盎笔莿釉~，即法律化、法治化都是對現(xiàn)狀有所改變，沒有任何變動難以體現(xiàn)“化”之結(jié)果。法治化是簡約規(guī)則的變化以及調(diào)整機制體制的改革，是把簡約的邏輯思維規(guī)則鑲嵌在對行為的調(diào)控之中。法治化、法律化是按照理性邏輯思維規(guī)律開展探尋社會秩序的形成，發(fā)現(xiàn)社會發(fā)展變化之法治、法律思維的規(guī)律。法治、法律思維規(guī)律的集中表現(xiàn)就是法律思維規(guī)則。

從推進法治建設(shè)需要法治思維看，法治化是要改變傳統(tǒng)思維的模糊性，從而使法律的一般性、體系性以及可預(yù)測性能夠支配人們的思維和行為。即使必須使用化之表達，也應(yīng)找出基本明確的含義。僅使用化之語詞，而不給出較為明確的定義，會影響法律語詞的正常功能的發(fā)揮。強調(diào)這點在中國有特別重要的意義。因為傳統(tǒng)的辯證思維的錯誤運用，不是把性化語詞引向了清晰，而是衍生了法律意義的模糊宿命。即使原本清晰的命題，經(jīng)過辯思后也會變得不確定或模糊。這不利于政治、經(jīng)濟、社會等的穩(wěn)定發(fā)展。市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，而法治經(jīng)濟需要穩(wěn)定的秩序。

穩(wěn)定秩序的前提是由法律一般性、體系性、獨立性等構(gòu)成的本體能促成法律權(quán)威性和安定性。有法律的安定性才有政治、經(jīng)濟、社會的穩(wěn)定及可持續(xù)發(fā)展。如果這一判斷能夠成立，那么在法律實施過程中就不能輕易對法律的安定與意義的流動性進行辨思，因為那樣的話，法律的安定性就會在辨思中流失。也不宜在一般性和特殊性之間思辨，因為如此特殊性就會占上風(fēng)，法律的一般調(diào)控就難以發(fā)揮作用。法治思維在總體上不屬于辯證思維，形式邏輯才是法治思維的基礎(chǔ)。雖然在對法律的思索中不能離開辯思的運用，但法治秩序更需要前提與結(jié)論的清晰。如果立法給出的是模糊前提，法治思維以及法律實施等就無法開展下去，結(jié)論也難免是含糊的。探究法治化語用需要把邏輯當(dāng)成法治化的方法。

我們的研究發(fā)現(xiàn)，一些法律性語用是內(nèi)在視角的觀察，而有些則是外在視角的界定;有些是捍衛(wèi)法治的語用，有些則是瓦解法治的言辭。只有在認(rèn)真甄別的基礎(chǔ)上，才能理解法律之性化語用以及探尋法治化的要義。在認(rèn)識論上，既要注意法律性、法治化對社會變革的意義，也需要看到法律安定性對法治秩序的作用。既需要注意法律的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的關(guān)系，也需要看到，雖然法治化強調(diào)內(nèi)容的變化和方法的改變，但基礎(chǔ)目標(biāo)是化模糊為清晰，找到法治實現(xiàn)的思維路徑和實施方法。各種關(guān)于法律性言辭，既是法理學(xué)描述法律本體的特色，又表明法律與社會的密切聯(lián)系。雖然各種含糊的表述會增大對法律理解的困難，但也能幫助認(rèn)識法律的本質(zhì)或特征。然而對法律、法治實施的方法論來說，有些法律性言辭可成為控制思維進而調(diào)控行為的話語工具。因而思維前提的清晰表述非常重要。內(nèi)在參與者視角的法律性，所闡釋出來的應(yīng)是法律之固有意義。所以在闡釋法律性化的語用中，應(yīng)盡量注意性化語用的修辭效果，避免在思維方向上相互矛盾。法律實施主要是對法律意義的闡釋，如過多地在法律一般性與特殊性、法律客觀性與主觀性、法律的規(guī)范性與社會性、法律的理性與非理性等之間進行辨思，既會影響對法律本體的認(rèn)知，也會影響法治思維的塑造。法治要想實現(xiàn)，法律語用者應(yīng)秉持捍衛(wèi)法治的基本立場、姿態(tài)和目標(biāo)追求。

（二）對法律性語用的認(rèn)知

諸多法律性化語用的目標(biāo)，在于使法律產(chǎn)生更強的說服力和更大的影響力。然而法國哲學(xué)家朱利安的研究發(fā)現(xiàn)，“說服（persuader）與影響（influencer）是兩個互為反命題的動詞，來自于不同的邏輯?！盵3]85說服是通過話語中介來操作的論證之路，是正面的論證或緊靠法律的推論;是有目標(biāo)壓力的話語言說方式，效果是追求深思熟慮的贊同?？墒菍Ψ傻闹T多性化語用，并沒有達到這一目標(biāo)。諸多對法律的性化表達，并沒有使人對法律有更加清晰的認(rèn)識，反而增大了法律的模糊性。我國司法執(zhí)法中常見的說服，主要不是基于邏輯規(guī)則的推論，而是基于法律就是如此的規(guī)定。因而“我只能這樣做”。人們對許多判斷的支持主要依靠影響。“影響”主要是對法律側(cè)面的性化語用，以“旁敲側(cè)擊”的方式來影響人們的思維決策。在辯證思維模式下，側(cè)面的性化語用，雖然很難集中于認(rèn)知對象的要害，甚至還可能會消解法律的意義中心，但這是全面認(rèn)識法律所不可缺少的。各種法律性的認(rèn)知之所以能得到認(rèn)同，是因為對法律本體的觀察，原本就有多個面向。對事物的立體認(rèn)知可從正面、側(cè)面和反面展開。三維角度的觀察可產(chǎn)生更寬廣的捕捉視域。多角度認(rèn)知法律的屬性，不僅容易產(chǎn)生較好的修辭效果，還可以拓展認(rèn)知的深度和廣度。

全面掌握法律不僅需要對法律的正面屬性的揭示，還需要側(cè)面以及反面的認(rèn)識。正面、反面和側(cè)面是切入對法律全面認(rèn)知的三種維度。只有從正反側(cè)三面觀看，才能獲取對法律的全面認(rèn)識?，F(xiàn)在的問題是，在很多人的性化語用中，對這三種角度的語用不加區(qū)分或只用一個角度觀察，因而常常出現(xiàn)法律性化語用的思維矛盾。需要意識到，對法律性的正面語用，是探究法律意義中心的認(rèn)知。這種認(rèn)知方式抓住了法律本體的關(guān)鍵因素，如規(guī)范性、程序性等。如此語用的優(yōu)勢是法律、法治的意義中心不容易丟失;而缺點是不能全面認(rèn)識法律及意義，還可能脫離社會而孤立地理解法律。研究發(fā)現(xiàn)，一般情況下人的思維能夠沿著法治目標(biāo)前行，但可能在片面深刻的目標(biāo)下衍生對法律、法治的反感。也容易使有些人把從側(cè)面獲取的法律屬性，來消解法律的中心意義，如單方面強調(diào)法律一般性、規(guī)范性等，可能會引發(fā)階級性、社會性、正義性的反彈。反而會促使一些人把原本屬于側(cè)面的認(rèn)知，當(dāng)成了法律的意義中心。這甚至還可能誤導(dǎo)法治思維的走向，導(dǎo)致法治“出軌”。

關(guān)于法律性化語用，需要在全面基礎(chǔ)上展開。所謂“全面”是在有所區(qū)分的意義中使用，包括：（1）對法律本體的正面描述，諸如規(guī)范性、一般性、體系性、擬制性、程序性、法典化等;（2）反面認(rèn)識，法治的不可能性、反法典化，法律的模糊性、不確定性等;（3）還包括側(cè)面的“旁敲側(cè)擊”的認(rèn)識，如法律的歷史性、文化性、地方性、民族性、解法典化等。只是需要特別注意：常用旁敲側(cè)擊的認(rèn)知方式，會轉(zhuǎn)移法律的意義中心;會導(dǎo)致法律制度權(quán)威的丟失，衍生出據(jù)法思考的失靈。長此以往就會出現(xiàn)法治的衰落。對于辯證思維盛行的國度來說，需要強化正面的說服，充分發(fā)揮法律推理、法律論證功能。從整體思維現(xiàn)狀看，目前的法律或法治思維方式，對邏輯規(guī)則的使用不夠重視。

從最近的40年法學(xué)研究整體狀況看，中國法律學(xué)人對法律的性化語用，基于正面說服的研究論證比較匱乏，而以影響方式發(fā)揮功能的性化表述很多。諸如對法律擬制性、一般性、規(guī)范性、體系性、自主性等研究很少，而對法律社會性、整體性、科學(xué)性、歷史性、人民性、道德性等關(guān)聯(lián)語用以及研究很多。對于正面難以證成的諸多命題，如作為法學(xué)基本概念的法律、法治等，人們已經(jīng)習(xí)慣于運用“影響”之思維方式代替論證，以暗示、影射的語詞使用來消解或作為決策的理據(jù)。側(cè)面論述的影響力是在“漫衍擴散的過程”中產(chǎn)生的，是一種在沒有感覺的情景下所產(chǎn)生的影響，是在沒有覺察的狀態(tài)就發(fā)揮作用的“風(fēng)化”。在代表中國傳統(tǒng)文化的作品中，既很少塑造演說家的形象，也沒有把修辭語用發(fā)展成完整的說服藝術(shù)。在文學(xué)作品中對“風(fēng)”的形象塑造很多，很多教化作品都是按照風(fēng)的形象予以指引。人們常對工作方式的改變稱之為整風(fēng);言辭方式也要求具有中國風(fēng)格。 朱利安的研究發(fā)現(xiàn)，“‘風(fēng)表示它以漫漶式的散播引導(dǎo)著人們。它劃出了一個方向，但沒有固定目標(biāo)：它蘊涵，卻不讓人指定;它展開，卻不受限制;它震撼，而不解釋;它轉(zhuǎn)化心態(tài)，卻不壓迫人?！盵3]88沒有經(jīng)過認(rèn)真論證的話語，諸如僅靠法律是不夠的、徒法不足于自行以及各種結(jié)合論，其影響力卻十分強悍。這種思維話語修辭的目標(biāo)，不在于論證命題的成立，而在于風(fēng)化、教化人民。這使得“中國沒有發(fā)展出說服思維，今天中國人所用的‘說服‘用說話來使人服從，其實表達‘屈服多于‘信念”[4]87-88。把動之以情放到重要位置，對曉之以理缺乏系統(tǒng)論證。

不同角度的法律性描述，是在全方位、多角度揭示法律是什么，為人們?nèi)嬲J(rèn)知法律提供了基礎(chǔ)。不僅打開思想的折疊，揭開無知之幕，也在某個方面擴展了法學(xué)理論研究的深度。但側(cè)面表達的法律性化語用，所衍生的是對法律意義中心的消解，所展現(xiàn)出的是法律的流動性、思維過程以及對法律的超越。諸如道德性、價值性等語用，所展現(xiàn)的是對思維的影響力。與法治思維的法律決斷論不一樣，側(cè)面的法律性化表述，難以確定法律對思維的規(guī)范指引，很難展現(xiàn)法律的效力或者約束力，卻對于法律、法治思維的走偏，有超強的影響力。并且側(cè)面描述的各種法律屬性，其正確性在理論上無法直接反駁，諸如法律與其他社會要素的相互滲透以及各種結(jié)合論，其正確性不好用法律效力等抗辯反駁。這就為“風(fēng)化”人們的思維、矮化法律的地位提供了可能。需要看到，正面表達的法律性化語用是在強化法律的本體、現(xiàn)實法律的剛性以及意義中心，如法律的擬制性、自主性、體系性、理性等，但是諸多側(cè)面的法律性化語用，卻在不斷消解法律的效力，模糊法律的邊界，如法律的局限性、不確定性、階級性、社會性、科學(xué)性等。

關(guān)于法律性化語用正面、側(cè)面角度的多角度認(rèn)識，不僅有正面功能，也有負(fù)面作用。負(fù)面作用表現(xiàn)為，在對法律是什么的探究中，對法律的性化語用給學(xué)生展現(xiàn)的多是含糊的、甚至是相互矛盾的命題或信息，從而使思維常常陷入困頓，模糊的語用方式也難以解決現(xiàn)實的糾紛。人們學(xué)習(xí)法律原理、知識等，是為了獲得對法律清晰的認(rèn)識，解決現(xiàn)實社會的問題，但是諸多性化語用，不僅對法律造成了更多的不確定性，而且可能搞混對法律“本體”的認(rèn)知，容易使人陷入認(rèn)知的茫然。這種困境的出現(xiàn)，即是很多人誤解、不愿涉足法理學(xué)的原因之一。也許很多人不清楚的是：困惑的解除是下一步清晰的開端。學(xué)術(shù)探究就是由困惑到解惑的過程。其實每一個研究者都是思想者。思想者的探究就是要對自己不清楚的問題進一步探究。對法律的性化探究，也是一種吸引研究者興趣的修辭手法。在法律之后加各種屬“性”之后，會引起人們探索的欲望。

（三）對法治化語用的探究

在中國的學(xué)術(shù)話語體系中，與“化”搭配使用的詞組非常普遍。但對與“化”組合的表達，常被用于批評為言辭方式的大而不當(dāng)，謂之“大而化之”?？墒亲詮默F(xiàn)代化詞組被廣為接受以后，與“化”的搭配似乎獲得了新生，各種“化”之詞組層出不窮。僅以法治化為例就可以發(fā)現(xiàn)，十八大后中共中央把法治中國建設(shè)提到了戰(zhàn)略高度，要把法治當(dāng)成治國理政的基本方式，全面推進依法治國。此后中國學(xué)界、政界的話語言辭發(fā)生了很大的變化。法治化成了流行語詞，成了全面推進法治中國建設(shè)的特征，出現(xiàn)了各項工作與“法治化”搭配使用的現(xiàn)象。從中國知網(wǎng)所載文章的題目中，以包含有“法治化”語用進行檢索，可看到眾多的法治化搭配，如信訪法治化、改革法治化、國家治理法治化、社會治理法治化、政府工作法治化、楓橋經(jīng)驗法治化、鄉(xiāng)村治理法治化、反腐敗工作法治化、基層治理法治化、意識形態(tài)陣地建設(shè)法治化、營商環(huán)境法治化、檔案管理法治化、機關(guān)事務(wù)管理法治化、互聯(lián)網(wǎng)管理法治化、網(wǎng)約車管理法治化、社會責(zé)任法治化、“一帶一路”法治化、破產(chǎn)工作法治化、藥品監(jiān)管法治化、央地關(guān)系法治化、房價控制法治化、稅收法治化、金融科技法治化、精細化工作法治化、高等教育法治化、孝老敬老法治化、人權(quán)法治化、官徳建設(shè)法治化、黨紀(jì)黨規(guī)法治化、信息法治化、經(jīng)濟法治化、社會法治化、政黨法治化、中國電影法治化，甚至還有難以理解的行政執(zhí)法法治化、司法法治化、立法法治化等。

然而“法治化”究竟是什么，也許語用者并不是十分清楚。甚至在各種法律法典化的呼聲中，人們對法典是什么也沒有開展認(rèn)真的探究;對法典化的表達方式及功能、編撰條件與限度等缺乏系統(tǒng)的理論說明，以至于含義不清、內(nèi)容空洞的法典化言辭占據(jù)了媒體的大量空間。每個人所言說的法典化重點不盡一致。這倒不是“只要有理解，理解便會不同”的宿命所造成的，而是對法律、法治化、法典化等語用，作為思維方式本身一開始就是秉持模糊思維。朱利安敏銳地觀察到，“中國思想家不是企圖在理想上從定下的藍圖，或從一種計算過的并投射為‘應(yīng)該如是（devoir-être）的最佳狀態(tài)出發(fā)去建立某種秩序。中國思想家探察出某種用貫通道理而讓相反項‘一起頂住的內(nèi)在秩序?！盵4]102因而，在思維上比較重視各種要素的結(jié)合，以及行為方式的合作辦事。這種思維和行為方式，在改革發(fā)展問題上盡管收獲了沒有設(shè)計的奇跡，但是對法律、法治卻不能進行如此模糊的設(shè)計，法治建設(shè)的理想目標(biāo)，如果不與邏輯方法以及建模思維結(jié)合使用，可能會誤導(dǎo)法治思維的指向。

如果把法治化放到中西語用方式上進行比較，會發(fā)現(xiàn)有趣的現(xiàn)象。在西方法學(xué)著述中，有關(guān)法治化、法律化、甚至現(xiàn)代化的語詞并不多見。這可能是因為他們不愿意把清晰的語詞大而化之，更愿意把“化”的過程稱之為方法論。現(xiàn)代化在中國至今還屬于改革話語。在帝國主義逼迫之下，清末開啟了現(xiàn)代化之路，史學(xué)家稱之為新政。民國時期繼承了這一做法，遂開始各方面的現(xiàn)代化。法治現(xiàn)代化位列其中，有時也稱為現(xiàn)代式。那時已有人意識到，實施法治在于保障人權(quán)，而代表法治的“憲政改革和司法改革的首要目的在于避免革命的發(fā)生”[5]31。梁啟超是20世紀(jì)首先使用“法治”一詞的學(xué)者，掀起了中國學(xué)者對法治的討論。這對形成改革氛圍發(fā)揮了重要的作用?，F(xiàn)代化修辭是在爭取擺脫殖民統(tǒng)治、民族自決之資格。政治家、法學(xué)家認(rèn)定，立法、執(zhí)法、司法分立模式的建構(gòu)，是衡量進入現(xiàn)代國家的標(biāo)志之一。“西方等同于世界的觀念正是這一概念的反應(yīng)。有識之士皆希望中國能實現(xiàn)現(xiàn)代化，從而有資格加入這個現(xiàn)代世界?！盵5]2當(dāng)時的一些法學(xué)家認(rèn)為，以司法現(xiàn)代性為核心的法治現(xiàn)代化被認(rèn)為一劑良藥，可以解決諸多社會問題。然而，由于內(nèi)戰(zhàn)以及日本的侵略戰(zhàn)爭等使得內(nèi)外矛盾突出，思想意識形態(tài)的主流話語不是現(xiàn)代化。

改革開放以來，我黨重提現(xiàn)代化，但前期主要關(guān)心的是工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科技的現(xiàn)代化。20世紀(jì)90年代法學(xué)界重新意識到法律、法治現(xiàn)代化的重要性，遂開始對這一問題進行理論探究。這對中國學(xué)界、政界產(chǎn)生了巨大影響。在進入新時代后，第五個現(xiàn)代化——制度現(xiàn)代化即法治現(xiàn)代化被正式提出，執(zhí)政黨要實現(xiàn)國家與社會治理的現(xiàn)代化。以往法治現(xiàn)代化研究已經(jīng)注意到了人權(quán)、民主、權(quán)利、自由等價值的重要性，現(xiàn)在延續(xù)了這種思想，進而把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)。同時伴隨制度現(xiàn)代化的法律化、規(guī)范化、程序化等也受到重視。與之相關(guān)的則是立法工作成績斐然。根據(jù)1999年全國人大制定的十年立法規(guī)劃，2011年建成了具有中國特色的社會主義法律體系。然而，法治現(xiàn)代化是一個立體、動態(tài)的概念，僅在制度規(guī)范、機制體制上做文章，還不足以實現(xiàn)法治現(xiàn)代化。法治現(xiàn)代化除了價值、規(guī)范、機制建構(gòu)外，還有理念以及思維方式的轉(zhuǎn)變。就國家和社會治理轉(zhuǎn)型目標(biāo)的實現(xiàn)來說，不能僅停留在對法律與社會、法治與政治的矛盾的抱怨，還需要完善思維及方法來化解法律之間以及法律與社會之間的沖突。

由于受傳統(tǒng)思維方式的影響，人們對法治化多是在模糊意義上使用。在各種對法律化、法治化的研究中，并沒有做到“化模糊為清晰”，而是鍵入了更多帶有辨思的自主式理解，制度規(guī)范、處罰方式原本就是法律的內(nèi)容，也都被視為法治化?？删椭袊ㄖ谓ㄔO(shè)的長遠目標(biāo)來看，需要對法治化有較為明確的界定。當(dāng)然模糊化語用并非全是缺點。從社會心理學(xué)的角度觀察，中國法學(xué)家不像西方法學(xué)界那樣，只要思維出現(xiàn)邏輯鏈條的中斷，就開始哀嘆法治的危機。因為在模糊思維之下，盡管法治思維經(jīng)常出現(xiàn)邏輯思維的中斷，但人們對此思考很少。不用形式邏輯的推論分析，反而能對法治保持樂觀的態(tài)度。然而，把法治化與各種行動聯(lián)系進行關(guān)系思辨，似乎什么因素都能消解法治或法律的明確性，致使法治的限權(quán)意義難以全面發(fā)揮作用。從目前思維方式存在的這一缺陷看，需要把靜態(tài)的法律化與動態(tài)的法治結(jié)合起來運用。法治化實現(xiàn)的方法，是對法律實現(xiàn)方法論的探究。從政治意識形態(tài)的角度看，諸多模糊語用是在強化人的社會化意識，是消滅過度的自我意識之工具。如果說法律化是指制度的規(guī)范化、程序化等，屬于靜態(tài)的法律表達，那么法治化則是對法律的動態(tài)思考與表達。對于動態(tài)的法治化僅知道概念含義是不夠的。對于法治話語來說，“重要的是要讓他們理解并切實踐行其理念，要讓改革話語本身具有實際的意義并落實到實踐當(dāng)中”[5]20。對法律、法治化的恰當(dāng)語用，可使此類話語成為促成法律安定性、自主性的工具。

法治化強調(diào)變化。如果對法治化探究之結(jié)論沒有較之以往的顯著變化，或不與邏輯方法結(jié)合使其清晰，基本就可斷定為假大空的含糊語用。而這些含糊語用正是人們常批評的官話或?qū)W院派話語?；诠僭捤龅氖枪贅游恼?，而基于學(xué)院派的則可能是純粹語詞堆積。最大問題就是難以為閱讀者所理解，只是停留在作者自己的思緒或?qū)W院派話語體系之中，而難以發(fā)揮實踐的作用或促成對法律的理解、闡釋和運用?，F(xiàn)在人們的思維特點是：比較注重制度的改革發(fā)展，而輕視法律自身的獨立性、安全性、穩(wěn)定性、體系性等。這對法律功能的充分發(fā)揮、法治秩序的形成有負(fù)面影響。對法律性化語用與法治化、法律化的關(guān)系可作如下界定。就法律性研究的目標(biāo)而言，是把法律是什么說清楚，在說清楚的基礎(chǔ)上把法律性轉(zhuǎn)化為法律化或法治化。法治化主要包括：（1）以定義的方式促成法律規(guī)范的一般化、體系化、明確化等，從而能使法律可預(yù)測，簡約應(yīng)對復(fù)雜、一般優(yōu)于個別的思維方式能夠展開。（2）擬制法律主體、機制，能保障法律獨立、穩(wěn)定、安全運行;使有法治得以實現(xiàn)的體制或平臺。（3）有法治實現(xiàn)的思維方式或法律方法論體系，能幫助法律自主性順暢實現(xiàn)。法律的各種屬性向法治化的轉(zhuǎn)變，是這三個方面工作的理念方法，目標(biāo)是促進法治的實現(xiàn)。法治化的顯著標(biāo)志就是規(guī)范制度、法律地位和實現(xiàn)方法有明顯的變化，否則就不能稱為法治化。

二、法律性化語用存在的問題

在多年法理學(xué)教學(xué)生涯中，每當(dāng)碩士、博士論文中出現(xiàn)相互矛盾的性化表達，甚或一般學(xué)術(shù)論文中出現(xiàn)相互矛盾的性化語用，筆者都會感覺到定義思維的必要性。法學(xué)思維、法律思維的基礎(chǔ)是概念思維。如果基本概念的定義不明，文章就無法做到邏輯的前后一致，也很難展開有效的命題論證。定義不清對案件的定性思維就缺少依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)?？珊芏嗳藢Υ瞬灰詾槿唬钦J(rèn)為對法律明確定義的探究，無非是概念游戲之言詞而已。然而從社會科學(xué)研究的發(fā)展演化規(guī)律看，對概念定義存在歧義是進一步研究的起點。當(dāng)然也有相反的情景，“過分明確定義法治，會使‘法治成為無法獨立討論的對象”[6]131。反而是比較寬泛法治概念，較為接近大部分現(xiàn)代法學(xué)家或政治學(xué)家的用法。一些人不愿使法律概念清晰的理由大致在于：法治只是法秩序的一個要件。法律概念定義本身也是模糊性、概括性言辭。法治的功能本身也存在著極限。法律作用的發(fā)揮離不開語境，并且事物總有例外，法律不可能涵蓋所有的社會關(guān)系，人們也不可能完全按照法律規(guī)定思維和行為。需要看到，雖然法治思維的基本特征是據(jù)法思考，但法律含義的模糊性決定了法治不可能完全依據(jù)法律。法律之性化語詞的模糊性、不確定性等難以滿足法治對描述對象的明確性要求。所謂據(jù)法思考也只能是在總體思維方式和路徑上滿足合法性的基礎(chǔ)要求。盡管如此，明確的法律定義在法治過程中還是發(fā)揮著重要的引導(dǎo)作用。沒有較為明確的法律定義，人們甚至難以接近法治。

（一）性化語用缺乏基本定義，模糊使用現(xiàn)象較為普遍

性化語用引發(fā)了法律不確定性，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律的意義呈現(xiàn)出模糊而不確定;二是法律意義因流動變化而不確定。性化語用所衍生的問題與法律本身的不確定性有關(guān)。法理學(xué)的特殊使命是把法律之明確性當(dāng)成目標(biāo)追求。作為規(guī)范的法律必定是對思維和行為有所定義，進而實現(xiàn)對思維的指引和行為的規(guī)制。明確的法律定義，既是法學(xué)研究所追求的基本目標(biāo)，也是法律、法治得以實現(xiàn)的前提。法學(xué)是以法律為研究對象的學(xué)科，雖然法學(xué)研究有多種法學(xué)流派（如自然法學(xué)、社會法學(xué)、規(guī)范法學(xué)等），但基本都是圍繞著法律是什么而展開的探究。

自奧斯丁、邊沁等創(chuàng)設(shè)分析法學(xué)以來，一直在“強調(diào)法律理論的體系性任務(wù)——清理雜亂無章的法律材料，以及提供一幅‘法律圖景的教育作用——這樣一種框架可以使法律的專門術(shù)語得以被有序地排列”[7]6?？山?jīng)過多年研究這項任務(wù)遠沒有完成，并隨著法學(xué)研究視角及方法的增多，特別是形式邏輯思維與辯證思維的結(jié)合，使得法律性化語用越來越多，導(dǎo)致法律的意義越來越模糊。紛繁復(fù)雜的法學(xué)理論研究，使得探尋法律之明確意義路徑顯得十分復(fù)雜。來自西方法學(xué)理論與中國傳統(tǒng)思維的融合，使人們對法律究竟是什么這一問題時而清楚，時而模糊。這也使得中國人確定法治之法的思維過程特別艱辛。因為建立在邏輯分類基礎(chǔ)上的體系性法律，不僅會遭遇權(quán)力本位的文化傳統(tǒng)的解構(gòu)，還會遇到整體、辯證、實質(zhì)思維對其明確性的消解。這使得把權(quán)力圈在法律的籠子里面顯得特別艱難。不經(jīng)意地使用“徒法不足以自行”“僅靠法律是不夠”的言辭，就是以使法律權(quán)威失去絕對性。

法律的性化語用是雙刃劍。一方面，有些人因此而認(rèn)識了法律的基礎(chǔ)含義;另一方面，也有人對法律的認(rèn)識更加模糊。性化語用的大量出現(xiàn)，是法學(xué)理論研究長期累積的特色。關(guān)于法律語用的性化表達，更像是梅利科夫?qū)β蓭熣Z言所概括的“風(fēng)格”。梅林科夫?qū)β蓭熣Z言概括出四個特色的“風(fēng)格”：沉余拖沓、晦澀不明、夸張不實和單調(diào)乏味。參見 [美]大衛(wèi)·梅林科夫：《法律的語言》，廖美珍譯，法律出版社2014年版，“主編的話”第24頁。律師語言大體也是性化語用的延展，在模糊性以及不明確性問題上有不少共性。需要明確，雖然關(guān)于法律的性化語用不可避免，但也應(yīng)該對常用的性化語詞的意義有所界定?，F(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)法學(xué)文章閱讀量很小的問題，以及作為話語表達人們不愿聽的問題。關(guān)于法律的性化語用，不是對法律完整、清晰的意義表達，但也不是法律的題外話，它與法律是什么有著密切的關(guān)系?？蓪Ψ傻男曰Z用不屬于標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的法律語言難以做到精確指引，多是關(guān)于法律是什么的模糊性思考。模糊性語詞的出現(xiàn)，與法理學(xué)研究觀察方法的抽象性以及研究對象宏大有關(guān)系。過度使用的性化語用，會衍生法律含義的不確定性;而語意模糊會導(dǎo)致理解及意義解釋的難度加大。法律本身是社會復(fù)雜關(guān)系的綜合反映，人們不可能用概括性法律語言，表達復(fù)雜社會的全部特性，這使得性化語用不可避免。對法律的性化表述展現(xiàn)了法律的多樣性和復(fù)雜性?？杀M是不確定狀態(tài)下模糊語用，會影響法學(xué)研究的有效傳播。

對法律由模糊到清晰的認(rèn)識是一個過程。某個學(xué)者對法律認(rèn)知清晰，并不意味著其他人也對法律有清晰的認(rèn)識。法律思維是批判性思維。個體對法律的認(rèn)知清晰，是批判性思維運用的結(jié)果。就個體的法學(xué)認(rèn)知而言，法律明確意義的形成，只是完成了一個批判過程。在有所認(rèn)知的基礎(chǔ)上，還需要永無休止的批判性思維。現(xiàn)在存在問題是，不是在法律認(rèn)知問題上尚沒有結(jié)論，而是性化結(jié)論太多、性化語用過剩，致使法律的意義處于流動之中。就像有學(xué)者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的，“法律問題的難題不在于沒有答案，而在于人們擁有太多不同的答案，且不知道他應(yīng)該支持哪一個”[8]49。這意味著，對于法律意義的探尋不存在終點。每一次認(rèn)知都是重新認(rèn)識的開端。從語言具有概括性的角度看，性化語詞的含糊或邏輯指向的矛盾，衍生出修辭效果的迷惑性，影響了人們對法律的認(rèn)識。然而也要看到模糊語言的正面功能。從語言傳播的角度看，性化概念語詞之所以流行，是因為它的不確定性或模糊性增大了法律語用范圍，使“性”可以和諸多詞語搭配。這意味著，各種性化結(jié)論的增多，也不盡是壞事。對此也沒有必要產(chǎn)生畏難情緒，性化語詞的模糊，給我們進一步探究提供了基礎(chǔ)。

法治話語或法學(xué)話語與其他話語系統(tǒng)有不同的要求。諸多性化語詞可作為理解、闡釋和運用法律的話語基礎(chǔ)，可是只有語詞具有足夠的明確性，才能支撐法治思維的展開。從總體上看，法治思維屬于定義思維的展開。明確的法律概念及其定義，是展開經(jīng)濟思維的工具。雖然法律“性”化語用可能會導(dǎo)致模糊性的增多，但這不盡是語言功能的缺陷，很多場景下，尤其是作為話語方式，也可能展現(xiàn)正面的功能。很多性化語詞含義不清、語意不明，意義含糊，但它卻可能會有其他方面的語用功能，可作為意識形態(tài)話語。語言學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，幾乎所有言辭的語用，都無法完全按照語法開展對話交流，無法做到在所有字詞上精確使用。日常語言都是概括性、模糊性的使用。模糊表達并不影響交流的成功;反而過度精確地表述，不僅顯得啰嗦，而且容易產(chǎn)生誤解。許多法律專業(yè)語言的精確表述，反而是需要律師作為“翻譯”才能為大眾理解。文學(xué)家對語言的掌控能力，反而是在模糊表達中展示出語用的精妙、精彩。這意味著語用要遵循語言自然形成的規(guī)律，一味苛求精確反而會影響交流。

盡管對法律性化語詞的明確性研究，可以拓展對法律的認(rèn)知范圍，增大法律的寬度，但目前還是存在不少問題。我們需要看到，各種性化語用原意的改變?！敖鷨⒚煞ㄖ沃徊贿^是諸多法治類型中的一種，它并不能代替世界范圍內(nèi)多種法治類型的發(fā)展。每個國家都有自己獨特的法治發(fā)展道路，同時也有自身關(guān)于法治的充滿特色化的理論建構(gòu)。”[10]盡管還有人向往異域文化的法治，但法治的語用中早就發(fā)生了根本性的改變，法治已經(jīng)通過“法治化”思維轉(zhuǎn)變成管理或治理方式。可是對法學(xué)語言的使用者來說，基礎(chǔ)概念的清晰定義，是準(zhǔn)確使用的基礎(chǔ)條件。對關(guān)鍵語詞的咬文嚼字是法律語用的特色。除非是說明理由部分，案件的系爭焦點一般不會用性化言辭表述。性化言辭是法學(xué)尤其是法理學(xué)語用的特色。雖然法律論辯過程中，也會有文學(xué)式表達方式，但再精彩的文學(xué)表達，也要回歸到法治思維，最精彩的法律言辭或法治話語不在于修辭格的完美，而在于論證目標(biāo)的明確和精準(zhǔn)。如果法律語用之言辭含義太多，結(jié)論就難以清晰，因而就難以理解和執(zhí)行。這是法學(xué)語言不同于文學(xué)語言的地方。

（二）性化語用過剩，分類研究缺乏

從法學(xué)史的角度看，之所以會出現(xiàn)如此多的性化表達，是因為法學(xué)語言不僅受法律的約束，也受到其所處的環(huán)境正在流行的言語制約。法理學(xué)的很多性化語用來自哲學(xué)，如主觀性、客觀性、主體間性、理性、主體性、自主性、特殊性、一般性等。而有些則來自政治學(xué)，如階級性、人民性、地方性、民主性、全球化、現(xiàn)代化、本土化等。對法律人民性的強調(diào)體現(xiàn)了政治話語對法學(xué)研究的滲透。有些是來自社會倫理學(xué)，如正義性、平等性、公正性、道德化等。作為知識體系學(xué)科間的相互影響滲透實屬正常，關(guān)鍵是要做到恰當(dāng)?shù)恼Z用，否則就會引起不必要的誤解，甚至?xí)`導(dǎo)思維的走向。“人是他所身處的環(huán)境的組成部分，并且在他周圍到處都找得到跟他可以默默地交流的伙伴。”[3]108一旦某個有知識的主體獲得自主性，其他知識就被自主性替代。為避免法治目標(biāo)被誤導(dǎo)，就需要在法治思維上有定力?，F(xiàn)在法學(xué)研究對法律擬制性的重述，則是因為法學(xué)家對法律擬制性的集體遺忘，甚至產(chǎn)生了對法律思維、法治思維、法律解釋等擬制術(shù)語的質(zhì)疑。在交叉研究被普遍看好的語境下，各種性化表述不可避免，這可加深對法律本體的認(rèn)知，但一定要增強理解、解釋力;不僅會識別性化語用的言內(nèi)之意，還要注意其言外之意，即某些斷定的修辭意義。

在有關(guān)法律的性化表述中，法律的科學(xué)性特別顯眼，可是其對法律安定性的沖擊也特別大。如果法律意義遭遇科學(xué)性沖擊，法律的文義就需讓位于科學(xué)性。這是因為近代以來，科學(xué)對社會生活以及對社會科學(xué)研究產(chǎn)生了巨大而深遠的影響，特別是法律社會學(xué)對科學(xué)方法的植入，法律安定性可能會受到科學(xué)性支持而改變。與法律科學(xué)性匹配，法律的社會性也特別受重視。法律科學(xué)性上升的修辭意義可能導(dǎo)致法律權(quán)威性的失落。社會性是基于科學(xué)實證方法的運用而得出的結(jié)論。法律社會性首先沖擊的是法律的階級本質(zhì)，是對過度強調(diào)階級性而出現(xiàn)的反彈。法律社會性言辭的擴張，深深地影響了法律規(guī)范的意義指向。甚至有人認(rèn)為，法律規(guī)范如果與社會不一致，這樣的規(guī)范就不應(yīng)該是法律。這使得社會性也有了改變法律的“合法性”。然而，對法律科學(xué)性、社會性的過度強調(diào)，引發(fā)了法學(xué)家及公共政治學(xué)家的不滿，他們認(rèn)為，從立法民主的原則推論，法律應(yīng)該是人民意志的體現(xiàn)，忽視人民性則會危及民主政治。另外，法律科學(xué)性的增多，也會危及法律的公正性，會影響社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的各環(huán)節(jié)。

在法學(xué)的性化語用中諸如此類的言辭非常多，已經(jīng)成為關(guān)于法律本體論研究的常態(tài)。梅林科夫的研究發(fā)現(xiàn)，“法律語言有時被描述成‘特別精確，和‘不模糊的。在特定的批評中，它也被選為‘模棱兩可的和充斥著‘含糊的話語?！盵9]28這兩個極端的情境在法學(xué)研究中都存在，甚至有學(xué)者還非?？鋸埖厥褂谩Ｔ谝?guī)范法學(xué)或教義學(xué)法學(xué)的探究中，法律被設(shè)想為精確的語言表達，人們都可以根據(jù)邏輯思維規(guī)則，從文本之中發(fā)現(xiàn)、推理或闡釋出法律的意義。而在現(xiàn)實主義法學(xué)或后現(xiàn)代法學(xué)眼中，法律是不確定的。即使是明確的法律概念、規(guī)范等，在遭遇案件事實和復(fù)雜多變的社會時，確定明確的法律也會變成不確定。理解、闡釋和運用之中的法律意義，永遠都處在流動之中。這引起了法學(xué)界對法律明確性和模糊性的長期爭鳴。立法立場的研究者一般都會努力表達法律的確定及清晰，對于重要的概念、規(guī)范都要顯示出有所定義。司法執(zhí)法者的工作就是把清晰確定的法律意義貫徹到思維決策之中。對于執(zhí)法司法者來說，清晰、確定的法律也只是概括性的（這還不包括立法者有意留下的模糊和空白），面對具體的案件也是不夠確定和清晰的。然而，司法執(zhí)法依據(jù)的不清晰、不確定，并不意味著法官也能做出模糊的判決，也不意味著執(zhí)法者能夠做出模棱兩可的決斷。他們必須把不確定的法律變得確定、把不清晰的法律說清楚。這是執(zhí)法司法者的責(zé)任之所在。因而法學(xué)語言的清晰，并不是要排除理解意義的流動性，而是說為了提升交流的可能性以及決斷判決的可執(zhí)行性，需要語言本身具有較為明確的意義，以便促成語用的準(zhǔn)確性，盡量避免誤解。這就需要對性化語用展開分類研究，確定起碼的文義。當(dāng)然，對法律性化語用進行分類需要堅實的語言學(xué)功底，而筆者在這方面是欠缺的，所以只好從法哲學(xué)的角度做一個基礎(chǔ)的分類。

需要注意的是，需要對性化語用進行分類研究，否則就會有大量消解法律核心意義的性混在對法律的理解、闡釋和運用之中。雖然一百多年來中國立法者對西方法律的表達方式多有吸收，對此學(xué)術(shù)上稱為法律移植。然而，法學(xué)研究對于法律的分類、體系建構(gòu)等基礎(chǔ)問題并不是那么重視，對性化語用缺乏基本分類。法治思維的形成需要對各種性化語用進行基本的分類。分類的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)有多種，常見的是看哪一種法學(xué)流派在經(jīng)常運用。諸如，自然法學(xué)的性化語用多與法律價值有關(guān)，如正義性、公正性、民主性、利益性、穩(wěn)定性等。而社會法學(xué)派則更多使用階級性、人民性、社會性、科學(xué)性、關(guān)聯(lián)性等。規(guī)范法學(xué)則注重使用法律的擬制性、一般性、體系性、獨立性、安定性、規(guī)范性等。從法治話語建構(gòu)的角度，對法律的性化語用還可區(qū)分為捍衛(wèi)法治或消解法治的分類。捍衛(wèi)法治的性化語用是指秉持探尋法律的體系封閉姿態(tài)，在文義射程以及體系思維可能觸及的范圍內(nèi)探尋法律的意義;多是對法律意義的正面論述;所使用方法主要是文義解釋、體系解釋、形式推理或經(jīng)典的邏輯論證等，常用語詞是法律的一般性、形式性、穩(wěn)定性、安全性、體系性、權(quán)威性、規(guī)范性、至上性、可預(yù)測性、明確性、確定性等。而消解法治的性化語用主要是用辯證思維，秉持開放的姿態(tài)詮釋法律的意義;所使用方法主要是目的解釋、實質(zhì)推理、修辭論辯的說服，其論證方式主要是非經(jīng)典的邏輯論證，主要包括階級性、實質(zhì)性、社會性、道德性、不確定性、意義的流動性、模糊性、解釋性以及情理法的結(jié)合論等。

消解法律規(guī)范意義的性化語用，會導(dǎo)致法律安定性出現(xiàn)問題，因而有學(xué)者也直接稱之為法治危機。這使得教義法學(xué)的研究者憂心忡忡，所以又在重述法律一般性、擬制性、體系性、獨立性的重要性。法律一般性原本是法治區(qū)分于人治的前提，但由于人們過多地強調(diào)了法律外因素特色及必要性，因而引起了人們對法律一般性的呼吁，認(rèn)為對特殊性、個性的過度強調(diào)，必定會因人因事而異，因而會背離法治一般調(diào)整的初衷，會使得平等、自由、公平等價值難以實現(xiàn)。由于法律一般性都是由概念定義組成，使得人們理解、運用法律時會出現(xiàn)機械執(zhí)法司法等問題，因而為了正確地適用法律，在強調(diào)一般性基礎(chǔ)上還需要倡導(dǎo)對法律的體系思維。這樣，對法律的體系思考就成了法理學(xué)性化語用的重要內(nèi)容。體系性則是對不重視形式邏輯以及思維規(guī)律的矯正。對法律獨立性研究的增多，是因為20世紀(jì)80年代以來，把法律放置于上層建筑之中，認(rèn)為是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的。從辯證思維的角度看，這是正確的斷定。但很多人據(jù)此完全抹殺立法者、法學(xué)家對法律的擬制創(chuàng)造性，直接認(rèn)定法律是經(jīng)濟的反映。由此還衍生出對法律擬制性以及運用法律的自主性追憶。法治化語詞的增多，是因為全面推進法治中國建設(shè)所致。當(dāng)然，這些法學(xué)語用的性化表達，雖然不能達到被所有人接受，但多少還有學(xué)者給予定義?？墒菍W(xué)術(shù)文章之中有更多的性化語用，缺少基本的推敲，更難說有系統(tǒng)深入的研究。

有少數(shù)人因為個人的思維偏好或利益驅(qū)動，有時會機械司法、執(zhí)法，或者選擇性執(zhí)法、司法?？删投鄶?shù)人的思維而言，是在無意識中把邏輯體系等融進了整體、辯證和實質(zhì)思維之中。講整體的傳統(tǒng)思維和講政治的大局思維以及具體案件中的情理法結(jié)合，是當(dāng)下思維方式的主流。當(dāng)然，傳統(tǒng)辯證思維方式不重視邏輯思維規(guī)則的使用，對法律實施來說并不全是缺點，在很多情境下也有優(yōu)點，諸如，把一個事物、行為等納入整體之中進行關(guān)系思辨，從而避免片面、孤立地看問題。但局限性也是明顯的，輕視形式邏輯思維規(guī)則的使用，以至于整體思維之中缺乏要素的確認(rèn)以及邏輯一致性思考。由此導(dǎo)致的問題是，法學(xué)研究所需要的分類、體系要素的邏輯一致性難以建立，法網(wǎng)難以嚴(yán)密，并且細致的分析不能到位;法治所需要的據(jù)法思考，常受到形而上學(xué)、教條主義、法條主義等指責(zé)。近百年來，隨著現(xiàn)代化在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防、科技、教育等領(lǐng)域的普及，形式邏輯的思維規(guī)則已在科學(xué)理論中受到重視，科學(xué)已經(jīng)成為世界觀或意識形態(tài)的組成部分，可是人們對法律、法治、法理的認(rèn)知并不重視邏輯思維的運用。整體思維過程，基本還處于整體、辯證、實質(zhì)思維的籠罩之下。主流的法治話語或思維方式之中，細致明確的定義思維以及在此基礎(chǔ)上的規(guī)范分析不夠充分。法治之理在中國人的思維方式中并沒有占據(jù)支配地位。我們還需使用辯證思維認(rèn)識法律的性化語用。

在認(rèn)知法律性和法治化的問題上，還應(yīng)該注意其基本含義以及兩者在認(rèn)識論和方法論上的區(qū)分。西方哲學(xué)家在20世紀(jì)末，提出了21世紀(jì)應(yīng)該到孔夫子那里去尋找智慧。之所以提出這一命題，是因為西方從古希臘的亞里士多德哲學(xué)開始，就把認(rèn)識世界的本體論與改造世界的方法論分開思考。其后在運用形式邏輯基礎(chǔ)上開創(chuàng)了分門別類的科學(xué)或?qū)W科，對世界本原的認(rèn)識越來越細致。而在認(rèn)識論基礎(chǔ)上，又分辨出改造世界的方法論，使歐洲的科學(xué)與法治都能順理成章地建構(gòu)起來?？捎行┪鞣饺藳]有給予特別關(guān)注的是，世界是普遍聯(lián)系的，有些東西是絕對不可分的，硬性分開“就無法同時看到事物的輪廓及其變化”[3]1。經(jīng)過中西思想的交流傳播，西方人看到中國人思維方式的獨特性，因而要學(xué)習(xí)中國人的整體、辯證思維方式?？蓪χ袊鴣碚f，這種學(xué)習(xí)應(yīng)是反向的。因為我們的思維方式，從整體上看，缺少對形式邏輯以及科學(xué)分析方法重要性的認(rèn)同。對宏觀把握有余，而科學(xué)分析、體系建構(gòu)不足，思維決策之中常常出現(xiàn)邏輯的中斷，因而在思維方式問題上需要向西方學(xué)習(xí)邏輯分析。就哲學(xué)而言，需要在思維探究中區(qū)分認(rèn)識論與方法論，需要改變把認(rèn)識論與方法論混同使用的問題。語用不純粹是遣詞造句，還受思維方式的影響。思維過程中對認(rèn)識論與方法論混同使用，既不利于科學(xué)研究，也不利于法治建設(shè)。在法理學(xué)研究中需要看到，各種法律“性”語詞的主要功能是解決對法律的認(rèn)識問題，而法律化、法治化所強調(diào)的主要是方法論問題。目前的法律性化語用并沒有在認(rèn)識論、方法論區(qū)分上做足文章，缺乏把認(rèn)識論和方法論分開使用的自覺意識。

（三）缺乏制模研究，目標(biāo)指向不明，與實踐難以銜接

雖然筆者把對法律“性”研究界定為對法律是什么的探究。但我們的研究發(fā)現(xiàn)，在整體思維方式中，缺乏建模的自覺意識，只是一味地定性研究，缺乏對思維依據(jù)的建構(gòu)，難以形成捍衛(wèi)法治的 話語體系。法律對社會的調(diào)整只有宏觀的思維指向，而缺乏邏輯思維的模型建構(gòu)。對于法律的穩(wěn)定性追求，包含思維方式之以不變應(yīng)萬變的思維指向。然而人們對法律穩(wěn)定結(jié)構(gòu)之要素探究不足，因而與穩(wěn)定性要求相適應(yīng)的法治思維方式難以出現(xiàn)。人們已經(jīng)意識到了法律穩(wěn)定性與社會關(guān)系的變動性之間的矛盾存在，但只是找到持法達變的思維方向，解決矛盾的方法還不清晰，即如何持法達變?nèi)匀狈唧w的思維路徑。法治思維的總體思維傾向是以簡約的法律應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。但由于中國的法學(xué)家缺乏邏輯建模能力，加上對法律的分類研究不足，導(dǎo)致現(xiàn)有的立法只是借鑒、移植西方的法律;對法治調(diào)整機制建構(gòu)的能力欠缺，立法能力不足，缺少對空間的思維設(shè)計，只會在原有的機制體制中改革完善。西式法學(xué)研究已經(jīng)在中國傳播多年，可很多人對來自西方的推理模型、論證模型、體系思考等方法難以接受。對法律性化語用缺乏建模思維，導(dǎo)致法律、法治的目標(biāo)指向不明，從邏輯思維的角度看，難以有效指導(dǎo)實踐，所謂實踐也只能是“摸著石頭過河”。人們對制模的擔(dān)心主要是：現(xiàn)實社會是否如此。沒有思考如果社會真的如此，其實就沒有必要制?；蛘哒f立法。這種擔(dān)心是沒有必要的，因為建?；蛄⒎?，只是把人的理想憧憬抽象化;只是在目標(biāo)設(shè)想上構(gòu)建應(yīng)該如是。當(dāng)然，一個模型的內(nèi)部應(yīng)該有起碼的準(zhǔn)確性。

法理學(xué)有時也稱為法哲學(xué)，然而法哲學(xué)研究存在哲學(xué)與法學(xué)分離的“兩張皮”現(xiàn)象。很多法哲學(xué)著述并沒有與法學(xué)實現(xiàn)有效銜接，而是生硬地把哲學(xué)概念及話語方式嫁接到法學(xué)之中。這不僅造成了理解的困難，而且導(dǎo)致了讀者面很窄，甚至影響了法哲學(xué)的聲譽及對法律問題的定性研究?？上驳氖?，在法學(xué)“擁擠的課程設(shè)置當(dāng)中，法理學(xué)是難得的能夠?qū)Ψ珊头审w系進行系統(tǒng)思考和批判分析的科目”[2]第一版序言第1頁。哈特、凱爾森都認(rèn)為，對法律理論的概念性研究有助于揭示作為社會現(xiàn)象的法律性質(zhì)。關(guān)于哈特、凱爾森的觀點，參見[英]羅杰·科特瑞爾：《法理學(xué)的政治分析——法律哲學(xué)批判導(dǎo)論》，張笑宇譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第7頁。如果法理學(xué)不能明晰法理學(xué)對法律性化研究所得出的結(jié)論，就難以在理論上說清法治之理，更難以成為法治話語系統(tǒng)。語詞的模糊表達，有違法理思維作為批判思維基本指向的屬性。正所謂以其昏昏，如何使人昭昭。雖然很多相互矛盾的言辭是事物本身的屬性，諸多批判性思維也需要模糊的言辭以作為批判思維的論據(jù)，但始終需要牢記，法理是捍衛(wèi)的法治的道理。法學(xué)并不完全是求真的探索，不全是對法律真實、真理、客觀等的認(rèn)識，還包括實現(xiàn)法治目標(biāo)的意向目標(biāo)。隨著法學(xué)研究方法等增多及法學(xué)研究對象的拓展，法學(xué)概念越來越呈現(xiàn)出多元性，除規(guī)范法學(xué)或法教義學(xué)這一古老的法學(xué)外，還有法社會學(xué)、比較法學(xué)、法律史學(xué)等。關(guān)于法學(xué)概念的多元性，參見[芬蘭]奧利斯·阿爾尼奧：《作為合理性的理性：論法律證成》，宋旭光譯，中國法制出版社2020年版，舒國瀅譯序第5頁。因此對法學(xué)“更準(zhǔn)確地稱之為法教義學(xué)（Rechtsdogmatik），而非法學(xué)（法律科學(xué)）”[8]48。法理學(xué)旨在探究法治之理，明確法治之法，可是法治之理多與法教法學(xué)立場與方法有關(guān)聯(lián);而法治之法又有諸多的爭鳴。如何在紛繁復(fù)雜的性化語詞中，分辨捍衛(wèi)法治的話語是法理學(xué)的基本功。

為實現(xiàn)法治的理想目標(biāo)，法理學(xué)需要建構(gòu)法治之理，塑造捍衛(wèi)法治的理論體系、話語系統(tǒng)以及方法論指引。法治之理包括促成法治成立及其實現(xiàn)的原理、道理、理性、理由、理論等。各種性化表達都是法思維經(jīng)常運用的語詞，因而有必要從語用的角度，明確何種意義上的話語，是促成或消解法治命題的語用，以便順暢地開展法治之理的探究，進而達到現(xiàn)代意義上以理統(tǒng)法的語用效果?！叭绻荒苊魑治龇ɡ韺W(xué)家試圖回答的議題的性質(zhì)，我們就無法在實踐意義這個問題上取得任何實質(zhì)進展?！盵11]5當(dāng)今中國社科法學(xué)之所以難有長足進步，原因之一就是忽視概念定義的制模構(gòu)造，使得法律思維也只能在模糊中迷茫思辨。不僅難以回答法律是什么這一基礎(chǔ)問題，而且也找不到解決問題的明確方法。社科法學(xué)研究也需要把教義學(xué)法學(xué)作為基礎(chǔ)，以便開展更有成效和針對性的研究。

三、對法律性化誤用的矯正

有法學(xué)研究者發(fā)現(xiàn)，“語言學(xué)和法學(xué)絕對不是井水不犯河水的兩門學(xué)科。這兩門學(xué)科是相通的，有很多可以相互借鑒的地方?！盵9]主編的話第12頁這兩個學(xué)科所做的近乎是同樣的事情。語言學(xué)是研究語言使用的規(guī)律，法學(xué)則是使用語言，研究法律是什么的學(xué)問。法學(xué)、法律語言不僅是表達、承載思想，還要以明確的意志規(guī)制思維和行為，進而調(diào)整社會。對法律性化語用的研究，需要對三向關(guān)系的關(guān)注，即語言與語用、語言與人、人與語用的關(guān)系探究。“語言不只是我們隨意支配的工具，語言也支配著我們?！盵9]序言第19頁就法律語言、語用的問題，近些年來筆者主要是圍繞著法律自身特性進行研究，諸如法律的擬制性、體系性、自主性等問題以及法律解釋的獨斷性（跳入）與探究性（跳出）的關(guān)系研究。這種分析也可稱為對法理學(xué)性化語用的反思，但這里的反思不是對著干、唱反調(diào)，而是在有所思考之后的再思考。對法律的意義探究，究竟是跳入法律，還是跳出法律有截然相反的觀點。筆者的基本觀點是，當(dāng)下之中國法治建設(shè)需要內(nèi)在參與者的觀點，即跳入法律看法律。關(guān)于跳入法律研究法律的觀點，參見陳金釗：《返回擬制探尋法思維的邏輯起點》，載《學(xué)術(shù)月刊》，2021年第1期。但這并不意味著筆者反對外在視角的觀察，即跳出法律看法律，而且認(rèn)為跳出法律看法律是法學(xué)研究的重要路徑。實際上無論是跳出法律，還是跳入法律，都存在對法律的認(rèn)知風(fēng)險。跳入法律看法律是把法定義為規(guī)范制度體系，那么據(jù)法思考可能會陷入這樣的風(fēng)險，即“沒有把握住它的決定性的方面，即人類行動及其目標(biāo)和手段的必要條件的維度”[12]52。而跳出法律看法律則是一種旁觀者的視角，如法律社會學(xué)等都是這樣探究法律。但這種研究可能會陷入于實證科學(xué)意義上因果聯(lián)系以及社會功能的敘說。法律文本的意義非常容易被否廢止或否定。形式法治在一定程度上很可能被否定。

（一）在結(jié)合論基礎(chǔ)上找到法律實施的方法

方法即操作方式，凝聚了對知識、行為和思維方式的掌握。方法與邏輯相輔相成，具有理想性、絕對性和可溝通性;是對主體明確的思維指向;使用方法論可以捕捉到詭辯思維的錯誤。關(guān)于“方法”的觀點，參見[法]朱利安：《從存有到生活——歐洲思想與中國思想的間距》，卓立譯，東方出版社2018年版，第70頁。在執(zhí)法司法過程中，法律方法是一種事先安排的思維規(guī)則。可對方法的運用需要把重點引向邏輯思維，然而，在傳統(tǒng)的整體辯證思維以及在人們的決策考量過程中，重點不是對法律如何約束思維決策，而是在情理法等整合思維中對“勢”的嫻熟把握。其典型的思維架構(gòu)是法家“法術(shù)勢”結(jié)合。在法家思想之中，法可以理解為一般規(guī)范;術(shù)可以理解為方法。而對法、術(shù)的運用則需要結(jié)合勢。否則就難以有正確的決策。勢是對法、術(shù)的拓展，對法律的恰當(dāng)運用來自對情勢的預(yù)測。對法、術(shù)的用與不用，都由“勢”來決定?？墒?，由于人心如流水，致使法律的意義亦處于流動之中。不重視勢的作用，法律使用的恰當(dāng)性會出現(xiàn)問題，可過度強調(diào)勢的意義，會危及法律本身的安定性。法律過度的穩(wěn)定和難以停息的流動性，都可能會導(dǎo)致法治的失敗。這成了一個法學(xué)永恒而難以解決的問題。對此類問題的解決，中國的理論或?qū)嵺`智慧也許在于：把認(rèn)識論和方法論合為一處，即在思維方式上認(rèn)定辯證法，既是世界觀也是方法論。在認(rèn)識過程中把握勢，把勢介入到對法和術(shù)的運用。這好像可以解決法治的難題，可問題在于缺乏對法律概念、模型的清晰化界定及運用，缺乏對法律主導(dǎo)的基礎(chǔ)性思維制模。而現(xiàn)在大量法律是移植的產(chǎn)物。人們對這種來自西方的法律，時而機械執(zhí)行、時而拋在腦后，致使解決問題的方法也呈現(xiàn)出模糊性特征。這種思維走向放棄了法律的主導(dǎo)，進而為任意、專斷提供機會。

需要意識到，認(rèn)識論不是解決糾紛的方法論，而是衍生方法論的認(rèn)知基礎(chǔ)。由于當(dāng)今中國哲學(xué)原理對認(rèn)識論、方法論不作清晰的劃分，造成了大量把認(rèn)識論當(dāng)成方法論使用的情形。如在法律實施的過程中，把情理法結(jié)合、法術(shù)勢結(jié)合都當(dāng)成解決問題的方法論。然而，實際情況是情理法結(jié)合等是必要的認(rèn)識論，不是解決具體問題的方法論。認(rèn)識論是確定了解決問題的認(rèn)知前提，但不是解決問題的具體方法，也不能代替化解糾紛的方法。事物行為的認(rèn)識論與解決問題的方法論之間，雖然只需要“一步”的跨越，但解決糾紛的具體方法、方案的確定，還需要思維的轉(zhuǎn)換以及認(rèn)真仔細的行為設(shè)計。對法律認(rèn)知可以辯證地開展，但解決問題的方法則需要明確的指令。認(rèn)識論雖然為解決問題的方法論提供指引，但作為認(rèn)識論的結(jié)合論本身并不是方法。各種結(jié)合論只有明確為明確的指令才能轉(zhuǎn)化為方法論。只有明確的指令才能有效地解決問題。當(dāng)然，此問題上還需要注意克服簡單化思維。如由立法者所創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)范，本身就包含著依法辦事的方法論要求，只要主體以及運作機制能夠依法辦事，法治秩序就能夠?qū)崿F(xiàn)。然而這種關(guān)于法律、法治實施的方法對于復(fù)雜案件來說，還是過于簡單了。因為沒有考慮法律運用的語境因素以及與時俱進的要求，如此執(zhí)法司法也很容易犯“刻舟求劍”的錯誤。

傳統(tǒng)的辯證思維不足以支撐法治思維，還可能是法治思維在關(guān)鍵時刻衍生邏輯鏈條的斷裂。對于過于簡單的依法辦事思維，其克服方法需要注重運用體系思維來改變傳統(tǒng)的思維方式，需要重視法律思維規(guī)則建構(gòu)，還需要看到法律不僅是行為規(guī)范，而且是思維規(guī)則的重要性。純粹形式邏輯在中國語境下難以開展;而機械司法執(zhí)法的依法辦事難以成就法治?，F(xiàn)代法治需要把形式邏輯與辯證思維傳統(tǒng)結(jié)合起來，需要喚回以不變應(yīng)萬變的法治思維。即尊重法律的穩(wěn)定性，秉持以不變的法律應(yīng)對千變?nèi)f化的社會來化解社會矛盾;即使法律要變化也需要萬變不離其法，持法達變。而持法達變的前提是盡法達義、窮法達理。這都需要法網(wǎng)體系的建構(gòu)以及在此基礎(chǔ)上的體系思維。另外，還需要重新認(rèn)識法律淵源或法治話語的法律淵源。在執(zhí)法、司法時重新整合——以法之名的法律淵源可以整合各種規(guī)范，法治需要體系思維的法律淵源。

（二）強化定義思維，明確法律屬性的基本含義

自希臘以降，歐洲人開始想象如何把語詞提升為概念，進而具備了“制?！保磩?chuàng)設(shè)思維模型）之能力。概念、制?！白屓藗兡懿蹲剑ɡ斫猓┦澜纭盵4]115。制模、概念的抽象思維擺脫了社會生活的具體條件，使事物成了抽象的存在。這在認(rèn)知上明確了事物的本體，顯示了定義思維的作用。由于有了模型、概念等，人們就可以根據(jù)定義對現(xiàn)象進行抽象的理論解釋。在抽象與具體的關(guān)系思辨中，“具體的現(xiàn)象與運動只有比照于抽象化才能找到令人滿意的解釋，該抽象化也定義了它們的完美狀態(tài)，即便此完美狀態(tài)從未完全實現(xiàn)”[4]116。法學(xué)研究以及法治建構(gòu)的早期，由于秉持這一思路，致使法學(xué)被稱為概念法學(xué)，法律被認(rèn)定為規(guī)范模型或類型。最完美的法治是在概念定義中的藍圖，所描述的都是應(yīng)該如是。對法律的理解、闡釋是對應(yīng)該如是的運用?！耙?guī)范表達語句在原則上就像描述性語句那樣，相互之間可能存在邏輯上的推導(dǎo)關(guān)系。”[16]209人們使用封閉的法律發(fā)現(xiàn)方法，實現(xiàn)法律對決策的指引。所謂法治就是這種抽象概念、制度、原則、規(guī)范的實現(xiàn)。然而，現(xiàn)實社會、法律現(xiàn)象等都與抽象法律有不小的差距。這就衍生了另一種追問：法治是否可能的問題。從總體上說，中國法學(xué)思維缺乏對模型的概念升華，在辯證思維之下的模糊認(rèn)知對規(guī)范、制度總是設(shè)置太多的例外，法律的權(quán)威性得不到重視。致使對法律的一般性重視不夠，而對法律的特殊性、個性、特色等強調(diào)有加;致使法治在中國的開展，首先就遇到了思維方式的障礙。當(dāng)然這只是說增加法治的難度，并不意味著法治在中國不可能實現(xiàn)。因為，中國的整體辯證思維可與邏輯體系思維結(jié)合起來。在整體之中引進體系，在辯證之中強化概念、制模的作用，即可克服模糊思維的缺陷。

德國的早期法學(xué)，強調(diào)法律的邏輯性，重視概念定義的分析以及對法律的體系建構(gòu)，認(rèn)定“法律概念不是對既有的現(xiàn)實進行描述、領(lǐng)會（掌握）和研究的工具。反之，法律概念應(yīng)該是獨立的、具有自我生產(chǎn)能力的‘智慧的存在”[17]203。德國法學(xué)家魏德士等人，把普赫塔所代表的時代稱為概念法學(xué)的天國，并斷言法學(xué)家對造法的壟斷。然而我們的研究發(fā)現(xiàn)，在耶林倡導(dǎo)對法學(xué)的自由研究之后，概念法學(xué)受到了全方位的批判;并以此為契機，開啟了持續(xù)至今的反基礎(chǔ)法學(xué)研究。這主要是因為，關(guān)于法應(yīng)該如是的制模，在介入社會時，存在著如何可能的問題。如果法律概念、規(guī)范與現(xiàn)實社會格格不入，法律的實效就會大打折扣。隨著對法律的自由研究的逐步深入，教義法學(xué)所倡導(dǎo)的據(jù)法思考受到?jīng)_擊。包括法律社會學(xué)在內(nèi)的反基礎(chǔ)法學(xué)，看到了另外一種情景的法律，即抽象的法律是對法律一般性的定義，存在著思維結(jié)果越抽象越不像的問題。過度抽象的法律概念、規(guī)范等會遠離社會的真實，因而很可能脫離社會的法律實踐。法律對社會的調(diào)整，定義規(guī)范固然重要，但法律實施不能完全依賴概念規(guī)范?？捎捎诜▽W(xué)表達根本就離不開概念。概念法學(xué)存在的最大問題也許是不注意“勢”的問題。早期法學(xué)的法術(shù)勢結(jié)合，是克服單純依靠概念推理所衍生弊端的有效方法。但這種結(jié)合是以明確法律定義為前提的，而不是過度使用性化言辭。明確性是法學(xué)的基本言辭方式。對法律、法治的性化表達，不是把很多清晰的概念大而化之、性而化之，而是需要較為確定的含義。如果法律失去了明確性，剩下的可能就是以法治名義的修辭。

（三）確定體系思維的要素，探尋其邏輯一致性

人們發(fā)現(xiàn)完全依賴教義學(xué)式的文義解釋方法實施法律，存在很大的局限性，常被指責(zé)為機械司法、執(zhí)法。機械司法、執(zhí)法需要各種結(jié)合論予以克服，但結(jié)合論本身也需要方法，也要看到概念法學(xué)、法律體系等對法律定義的建構(gòu)。結(jié)合論不是一方吃掉另一方，需要尊重法律的一般性、安定性、體系性、權(quán)威性等基本特性;結(jié)合論方法需要引入法律淵源理論及法律解釋、法律論證等方法，以便持法達變，滿足法治的最基本要求。法治離不開文義所確定的法律定義?！案拍顦?gòu)建的說服力畢竟創(chuàng)造了令人印象深刻的功績。它闡述了上世紀(jì)末大規(guī)模的法典化的驚人活力。我們的法律制度正是依賴于其清晰的概念才維持到今天。但是，如果認(rèn)為能夠從敘述性的概念中‘邏輯地推導(dǎo)出規(guī)范（行為要求），那將是錯誤的。”[17]205需要意識到，法律自身沒有生命，法律的“生命”體征在于人對法律的理解、闡釋和應(yīng)用。這促使我們思考，對于法律確實不能等同于概念定義的使用，但是概念定義意義的發(fā)揮，既離不開人的思維也離不開語境因素的影響。法律是社會關(guān)系中的法律，也是行動的法律?！胺傻纳谟谶m用，法學(xué)的核心價值是服務(wù)于法律的適用、實現(xiàn)正義。”[18]7而適用本身就意味著不完全是概念單方面發(fā)揮作用。

在中國需要改造傳統(tǒng)的思維方式，重視發(fā)揮邏輯思維規(guī)則的功能。法律、法學(xué)都服務(wù)于法治，但如何服務(wù)于法治呢？法律是以規(guī)范程序、權(quán)利義務(wù)、職權(quán)責(zé)任的明晰指引思維和評價行為。而法學(xué)則是通過探究法學(xué)原理、塑造法治話語，形成法治思維，完成實現(xiàn)法治的使命。無論是法律運用還是法治話語確認(rèn)，都需要法治之理。然而作為法治之理的法治話語，在中國的法學(xué)研究以及言辭方式中存在不少問題。其中最為明顯的是：中國法理學(xué)研究深受西方法學(xué)和傳統(tǒng)辯證思維的影響。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)并不是有意為之，而是由傳統(tǒng)思維方式以及對西方法學(xué)的繼受的自然使用所促成的;是使用整體、辯證、實質(zhì)思維的必然結(jié)果。研究發(fā)現(xiàn)，中國學(xué)者對西方法學(xué)的接受，并不是全部接受，而是把其具有辯證色彩、整體表達的表達方式繼承下來，而對細膩的分析、邏輯實證方法并沒有完全接受。反而是在“法律不是邏輯”的引導(dǎo)下，繼續(xù)秉持辯證、整體思維方式。諸如在西方看來非常重要的概念之爭，像硫酸是不是武器、竊電是否盜竊等爭論，我們不以為然。我們雖然重視整體思維，但在整體之中卻缺乏對構(gòu)成整體的要素及相互邏輯關(guān)系的探尋。

法律的恰當(dāng)運用需要體系思維和體系解釋方法。體系思維的運用需要注意兩點：一是在內(nèi)在體系要素中探尋法律的意義，需要法律思維規(guī)則的介入。沒有法律規(guī)則的運用，難以獲得正當(dāng)?shù)姆梢饬x。重視體系就是重視邏輯。體系原本就是邏輯思維規(guī)則的使用。無論是封閉法律體系思維，還是開放法律體系思維，都需要在法律體系要素間建構(gòu)邏輯一致的關(guān)系。在體系思維中，雖然需要融洽法律與其他社會現(xiàn)象的關(guān)系，但法制統(tǒng)一、法無二解原則所要求的邏輯一致性，是體系思維的核心。體系思維會增強法律的解釋力、正當(dāng)性和可接受性，可使法律能借助邏輯展示本身的力量。邏輯不僅是獲取法律知識的工具，不僅為完善立法作出極大的貢獻，而且在司法執(zhí)法過程中再次作為完善法律的工具。法律的工具性不僅表現(xiàn)為法律規(guī)范體系的建構(gòu)，還表現(xiàn)為法律思維體系對行為的指引。法律思維規(guī)則是法律方法的核心。無論是概念的確定，還是法律推理、論證、闡釋以及修辭方法的建構(gòu)與使用，都離不開邏輯思維規(guī)則的支撐。在法律方法論之中，體系思維和體系解釋對法律方法體系的塑造是必不可少的。為了保證法律解釋的恰當(dāng)性、準(zhǔn)確性，以及法律實施的邏輯一致性（即法制統(tǒng)一的要求），在邏輯規(guī)則的基礎(chǔ)上，法學(xué)家總結(jié)出大量法律思維規(guī)則。關(guān)于法律思維規(guī)則，參見陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究》（上），載《政法論叢》2013年第3期;陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究》（中），載《政法論叢》2013年第4期;陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究》（下），載《政法論叢》2013年第5期。諸如，單獨依據(jù)概念不能處罰、單獨根據(jù)后果不能作為裁判理由、上位優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法等。對法律的理解、闡釋和運用離不開解釋規(guī)則。這是從法律方法論的角度直接承認(rèn)了法律思維規(guī)則的工具意義。

二是重視法律的內(nèi)在體系性，不忽略與外在體系的關(guān)聯(lián)。體系思維雖然焦點較為集中，但作為思維的“體系”依據(jù)、理由建構(gòu)，卻要放置到寬泛的社會視域中去尋找。體系思維或體系解釋是把整體法律的多個視角，聚焦于對具體案件法律意義的詮釋、確定。體系思維是根據(jù)法律所進行的活動，并不完全是由問題為引導(dǎo)，進行實事求是的解決。法律意義的獲取，受制于法律規(guī)范體系和法律思維規(guī)則體系，不是決定于社會、實踐、經(jīng)驗等因素的滲透。體系思維看似涉及面很寬，整個法律體系似乎都需要考慮，然而其所針對的問題卻很小，所要解釋的“點”很集中;是在思維決策、裁判案件之際，針對某一個規(guī)范、概念、程序等具體問題所展開的意義探究;是把解釋之“點”放到更為寬泛的體系要素中進行關(guān)系思索?！胺山忉尩哪繕?biāo)是，認(rèn)識法律的意義。”[15]50可是目前流行的體系思維僅把體系要素確定在內(nèi)在體系之中，很容易導(dǎo)致與社會關(guān)系的割裂。因而需要外在體系的體系方法予以補救。 所以有學(xué)者認(rèn)為“體系（系統(tǒng)） 解釋方法是將法律概念或者規(guī)范放置于整個法律體系的背景之下，結(jié)合上下文以及法律規(guī)范與相應(yīng)其他規(guī)范之間的關(guān)系，對其含義作出說明?！盵16]對背景的考慮以及其他行為規(guī)范對法律的滲透，已經(jīng)不是從內(nèi)在體系（法律文本中）導(dǎo)出具體法律的意義，而是從法律與社會的關(guān)系或者是法律淵源的體系中探尋法律的意義。

四、結(jié)語

從中國法學(xué)研究的基本狀況看，法律性化語用非常普遍，耗費了法理學(xué)研究者的很多精力。這一方面源于其他學(xué)科對法學(xué)研究的滲透，另一方面也表明法理學(xué)研究狀況堪憂。沒有明確含義的性化語用，使得法律、法治、法理思維方式難以建構(gòu)。這直接影響了中國法學(xué)、法治理論的傳播與接受以及法理學(xué)批判功能的發(fā)揮。致使“理論與法教義學(xué)在法學(xué)中受到越來越多的不信任，有時甚至是公開的敵視”[1]。出現(xiàn)對法理學(xué)厭惡的原因是多方面的，但是各種性化語用的模糊及不確定是重要的原因。正如前述對法律明確性的追求，不僅是立法者的目標(biāo)，而且執(zhí)法司法者也需要給出明確的法律決斷。然而在這個問題上，中西思維方式表現(xiàn)出很大的差異。在西方法學(xué)理論或法治思維中，法治的危機來自法律思維的邏輯中斷，以及法律與社會關(guān)系的不吻合。法律思維在邏輯上不能展開，被稱為法治危機;法律與社會的沖突也被稱為法治的危機。 這主要是由于法律自身的邏輯關(guān)系難以自洽、自足，難以涵蓋所有社會關(guān)系，因而法律思維在邏輯上的中斷，致使法律不能自主而出現(xiàn)法治危機。而在對法律的實證研究中，法律的擬制性被遺忘，作為法律推理的大前提不斷被修正，因而出現(xiàn)了為裁判、決策尋找理由的法律社會學(xué)或?qū)Ψ梢饬x的論證方法。致使依法辦事、據(jù)法思考被根據(jù)理由的決斷所取代，甚至“無法司法”被視為時髦。就像烏爾澤所言：“律師用一種獨特的措辭隱瞞了他們推理過程的真正本質(zhì)?！盵17]24在對法教義學(xué)的批評聲中，法律的一般性、獨立性、體系性被質(zhì)疑，從而犧牲了法律的權(quán)威性。

各種法學(xué)流派的交織，使得“一系列相互沖突的情感和認(rèn)知因素，導(dǎo)致了目前法律推理的混亂”[18]。但是在中國的法學(xué)理論或法律思維中，思維過程的邏輯中斷似乎不是問題。人們更愿意從法律的實際效果來判斷法治是否存在危機。如果社會秩序是安定的，哪怕是法律得不到實施，只要秩序存在也算是效果良好。人們對社會秩序是否由法律建構(gòu)，并不是十分在意。法律在很大程度上不是作為思維的指引或行為的指南、判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為一種常備而不一定常用的調(diào)解、擺平的工具。人們更加關(guān)心最終的效果以及法律與情理法的結(jié)合。人們對法律以及法律思維的把握具有很鮮明的辯證色彩。然而，這種思維路線與人們所期待的法治現(xiàn)代化目標(biāo)以及社會治理的法治化轉(zhuǎn)型有不小的差距。

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On the Meaning of Legality and Legalization Pragmatics in Jurisprudence

CHEN Jin-zhao

Abstract：The Legality and Legalization Pragmatics are very common in study of law， definitely the feature of the Legality and Legalization rhetoric in the articles of jurisprudence. However， there are few special studies on legal pragmatics in the field of law， and the use of Legality and Legalization pragmatics is not consistent with the thinking of definition， and the phenomenon of vague use is more prominent. But the ambiguity of the words of Legality and Legalization can be used as a tool of ideological discourse. We should not only see its positive significance， but also pay attention to its disadvantages in the modification and application of Legality and Legalization of law. The Pragmatics of Legality and Legalization will increase the vagueness of the legal ontology， on the other hand， it will improve the efficiency of communication. In terms of the adjustment of thinking promotion and behavior regulating， the Legality and Legalization Pragmatics of law need to strengthen the thinking of definition so that it can be properly used on the basis of qualitative analysis.To shape the Legal Discourse System， it is necessary to determine the Legality and Legalization words to safeguard the rule of law， determine its basic meaning and elements of system， explore the logical consistency among the elements， and find specific implementation. It plays an important role in reforming the drawbacks of the traditional way of thinking and shaping the jurisprudential thinking to safeguard the rule of law.

Key words：LawRule of LawLegal Pragmatics Legal LanguageLegal RhetoricLegal Method