劉 沖

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第580條第2款合同僵局司法解除規(guī)則(1)該款文本中的“終止”，實與“解除”無異。為了方便討論，本文不再作術(shù)語上的區(qū)分，擯棄“終止”而只用“解除”一詞。的適用應(yīng)分為“要件審查”和“實質(zhì)裁量”兩個階段。在“要件審查”階段，需要對“有前款規(guī)定的除外情形之一”和“致使不能實現(xiàn)合同目的”兩要件進行審查，對無法同時滿足兩項要件的案件，人民法院或仲裁機構(gòu)可直接駁回解除合同之申請，而無需進入“實質(zhì)裁量”階段。對進入“實質(zhì)裁量”階段的案件，在“人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”之表述已經(jīng)充分授予法官自由裁量空間的情況下，法官應(yīng)綜合考慮案件中的各種情況，對相應(yīng)案件事實是否構(gòu)成合同僵局作出符合實質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)的裁量。

整體來看，以“要件審查+實質(zhì)裁量”兩階段來解決合同僵局問題的思路是妥當(dāng)?shù)?。學(xué)界已達成共識的是：“合同僵局”本身并非一項法律概念，而是一個邊界極不清晰的“模糊的描述”。這意味著很難在立法層面對可能構(gòu)成合同僵局的各種情形予以詳盡規(guī)定，即無法在事前(ex ante)通過內(nèi)容具體、確定的規(guī)則為當(dāng)事人提供一個明確的行為指引，而要更多地仰賴司法機關(guān)基于某些抽象價值進行事后(ex post)裁量。因此，設(shè)置“實質(zhì)裁量”階段作為合同僵局問題的最終解決機制是一個必然的立法選擇。但若只有此階段，則每逢當(dāng)事人提出司法解除之申請時，法官都要綜合案件各種情況進行“實質(zhì)裁量”，那么相應(yīng)成本也將難以承受。(2)這些成本主要包括以下三個方面：第一，因自由裁量的高度不確定性而給當(dāng)事人帶來的高額預(yù)測成本，這具體包括律師費或自己學(xué)習(xí)法律的時間成本等；第二，即便支付了高額的預(yù)測成本，面對自由裁量造成的不確定性，當(dāng)事人也難以完全按照“法律”行事，因為此處所謂“法律”是由法官事后確定的，這會導(dǎo)致當(dāng)事人“違法”可能性增加，因“違法”而產(chǎn)生的社會成本也隨之提高；第三，自由裁量意味著法官在每個案件中都要完成一次“造法”活動，這無疑會給司法機關(guān)造成極大的工作負擔(dān)。See Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An Economic Analysis,42 Duke Law Journal568,568-585(1992).相較于不確定性極高的“實質(zhì)裁量”階段而言，“要件審查”階段無疑更為明確、具體，其成本也更低。如此一來，將“要件審查”置于“實質(zhì)裁量”之前，便可憑借較低的適用成本實現(xiàn)對大量案件的“過濾分流”，將法官自由裁量權(quán)的行使聚焦于通過“要件審查”檢驗的、真正有可能構(gòu)成合同僵局的案件，進而以最低的制度成本解決合同僵局問題。

盡管整體框架值得肯定，但從《民法典》生效以來的司法實踐來看，“要件審查+實質(zhì)裁量”的兩階段構(gòu)造并未發(fā)揮應(yīng)有的效果。一方面，合同僵局司法解除規(guī)則遭到了嚴(yán)重濫用。該規(guī)則對合同僵局的解決是以突破合同嚴(yán)守原則作為代價的，其定位應(yīng)當(dāng)是終局性解決合同僵局問題的“核武器”，法官適用時必須慎之又慎，在沒有窮盡其他法律工具的情況下不應(yīng)貿(mào)然適用該規(guī)則。然而，從司法實踐來看，很多時候法官不僅沒有保持這種必要的謙抑性，反而將合同僵局司法解除規(guī)則當(dāng)作逃避嚴(yán)肅法律分析的工具。(3)相關(guān)案例，參見北京市第三中級人民法院(2022)京03民終5444號民事判決書，北京市第一中級人民法院(2021)京01民終9024號民事判決書、浙江省慈溪市人民法院(2022)浙0282民初2125號民事判決書、北京市懷柔區(qū)人民(2022)京0116民初371號法院民事判決書、北京市西城區(qū)人民法院(2021)京0102民初36418號民事判決書、山東省聊城市中級人民法院(2022)魯15民終1307號判決書等。另一方面，法院適用《民法典》第580條第2款所作判決的正當(dāng)性在司法實踐中受到了質(zhì)疑。截止2022年7月21日，在“北大法寶”案例庫中，適用《民法典》第580條處理合同僵局的判決書共計348份，而其中二審判決書高達204份，上訴率近60%。與之形成鮮明對比的是，在所有適用《民法典》第580條的7456個案件中，進入二審或再審程序的案件僅有1166個，占比約16%。高上訴率正是法院裁判結(jié)果正當(dāng)性不足、難以使當(dāng)事人信服最直觀的證據(jù)。(4)參見蘇力：《基層法官的司法素質(zhì)——從民事一審判決上訴率透視》，載《法學(xué)》2000年第3期。

上述問題的根源在于，在“兩階段”構(gòu)造中，“要件審查”和“實質(zhì)裁量”未能妥善地各司其職，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。從司法實踐來看，合同僵局司法解除規(guī)則被濫用是由“合同僵局”概念的高度泛化所致(5)在很多案件中，只要一方拒絕履行合同，就可能被法官認為陷入了“合同僵局”。，這恰恰說明“要件審查”階段沒有發(fā)揮好“分流過濾”的功能。而適用《民法典》第580條第2款所作判決的正當(dāng)性被質(zhì)疑，則在很大程度上是因為“實質(zhì)裁量”階段缺乏明確的價值指引和具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法官裁判的恣意性難以得到有效的限制，說理流于形式，其判決結(jié)果自然難以讓當(dāng)事人信服。因此，有必要對合同僵局司法解除規(guī)則的“兩階段”構(gòu)造進行完善，以應(yīng)對當(dāng)前司法實踐所面臨的困境。(6)討論范圍僅限于《民法典》第580條第1款規(guī)定之情形所可能導(dǎo)致的合同僵局，至于“因情事之變化繼續(xù)維持租賃合同對承租人毫無意義，而出租人為了獲得全部租金不同意解除合同”這種司法實踐中頗為普遍的情形，由于承租人所負債務(wù)為金錢之債，暫無適用《民法典》第580條第2款的空間，故不在本文討論范圍內(nèi)。

二、“要件審查”階段的教義學(xué)重構(gòu)

(一)對“有前款規(guī)定的除外情形之一”的目的性限縮

既然“要件審查”階段的意義在于過濾不可能產(chǎn)生合同僵局的案件，那么就有必要追問：《民法典》第580條第1款所規(guī)定的各種情況是否均有可能導(dǎo)致合同僵局的產(chǎn)生？如果答案是否定的，則有必要對其進行目的性限縮。

1.履行不能

不少學(xué)者認為，履行不能情形下，債務(wù)人依據(jù)《民法典》第580條第1款所提出的抗辯是一種被動性的、非終局性的防御措施，難以真正化解合同僵局，因此有必要增設(shè)司法解除規(guī)則。(7)參見石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期；朱曉喆：《〈民法典〉合同法定解除權(quán)規(guī)則的體系重構(gòu)》,載《財經(jīng)法學(xué)》2020年第5期；劉承韙：《論演藝經(jīng)紀(jì)合同的解除》，載《清華法學(xué)》2019年第4期；徐博翰：《論違約方解除權(quán)的教義學(xué)構(gòu)造》，載《南大法學(xué)》2021年第1期。全國人大法工委在《民法典》釋義書中所舉的例子對這種觀點有一個很好的注腳：“甲從乙那里購買兩個特定的古董花瓶，約定待兩個花瓶都交付并轉(zhuǎn)移所有權(quán)之后甲付款，乙交付了一個花瓶并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)后，因為自己的過錯導(dǎo)致另一個花瓶破碎，甲不行使解除權(quán)而主張繼續(xù)履行。”(8)黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀(上冊)》，中國法制出版社2020年版，第417頁。甲乙之間為特定物買賣合同，乙在交付一個花瓶之后，因過錯導(dǎo)致另一個花瓶破碎，陷入履行不能。此時按照前述觀點，甲的實際履行請求權(quán)僅僅因乙的抗辯而無法實現(xiàn)，卻沒有終局消滅，甲通過“不行使解除權(quán)而主張繼續(xù)履行”的方式使合同關(guān)系持續(xù)存在下去，進而可以持續(xù)占有乙所交付的第一個瓶子；而乙則因未能完全履行交付兩個花瓶的義務(wù)，按照合同約定不能請求甲支付價款。如此看來，該情形構(gòu)成合同僵局，對乙明顯不公，似乎確有必要予以司法解除。

常被拿來與《民法典》第580條第1款進行比較的是《德國民法典》第275條，該條第1款是關(guān)于履行不能的規(guī)定：“只要給付對于債務(wù)人或?qū)τ谌魏稳耸遣豢赡艿?，給付請求權(quán)就被排除?！逼毡檎J為《德國民法典》第275條不同于《民法典》第580條第1款，其具有終局性地消滅債權(quán)人實際履行請求權(quán)的效力，故在德國法語境下不存在合同僵局的問題。(9)參見崔建遠:《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》2020年第4期；石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期；蔡睿：《吸收還是摒棄：違約方合同解除權(quán)之反思——基于相關(guān)裁判案例的實證研究》, 載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期；劉承韙：《論違約方解除合同規(guī)則寫入民法典之必要與可行》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。

但難免讓人感到困惑的是，從文本表述來看，《民法典》第580條第1款第1項與《德國民法典》第275條第1款關(guān)于履行不能的規(guī)定差別并不大，為何后者可以終局性地阻卻債權(quán)人的履行請求權(quán)，而前者不具有此效力？事實上，“履行不能”在中國法與德國法中雖然表述相近，但其指涉的情形不盡相同。我國《民法典》第580條第1款第1項既包括永久性履行不能，也包括一時性履行不能?！兜聡穹ǖ洹穭t有所不同，在債法現(xiàn)代化之前，盡管一時性不能處于《德國民法典》第275條第1款的文義范圍之內(nèi)，但學(xué)界通說認為此處僅以永久性不能為限；(10)Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl., 1987, S. 305.而在債法修正過程中，法律委員會更是以“避免產(chǎn)生復(fù)雜法律效果”為由將一時性不能排除出第275條第1款的適用范圍之外，也就是說，《德國民法典》第275條第1款僅指永久性履行不能。(11)Vgl. Canaris, Shuldrechtsmodernisierung 2002, 2002, S. XII.

也有學(xué)者認為，《民法典》第580條第1款第1項同樣應(yīng)理解為僅限于永久性不能。(12)參見朱廣新：《合同法總則研究(下冊)》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第683頁；賀劍：《對賭協(xié)議何以履行不能》，載《法學(xué)家》2021年第1期。這種觀點的問題在于，法律上的履行不能作為《民法典》文本中明確規(guī)定的兩種法定類型之一，其核心包括在未得到所有權(quán)人的同意或追認的情況下出賣無處分權(quán)之物和因法律規(guī)定合同標(biāo)的物變?yōu)榻谷谕ㄎ?13)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第210頁；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀(上冊)》，中國法制出版社2020年版，第414頁；王利明主編：《中國民法典釋評合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第586頁。，而這兩種情形在通常情況下都難謂永久性履行不能。前一種情形中，理論上債務(wù)人可以高價從所有權(quán)人取得標(biāo)的物所有權(quán)，即便所有權(quán)人一時不同意，也難以確定其將來是否會回心轉(zhuǎn)意。后一種情形中，如果該合同不因違反法律或公序良俗而無效(例如以買賣毒品或人體器官等禁易物為內(nèi)容)，那么通常情況下對相應(yīng)物品的禁止流通只是權(quán)益之計。例如，買賣柴雞的合同因違反禽流感爆發(fā)期間有關(guān)活禽買賣的禁止性規(guī)定而陷入法律上的履行不能。(14)參見王利明主編：《中國民法典釋評合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第586頁。禽流感不會一直處于爆發(fā)狀態(tài)，可以預(yù)見，待情況好轉(zhuǎn)，關(guān)于活禽買賣的禁令必然會被取消，合同的履行障礙不復(fù)存在，因此這種情況下的履行不能同樣是一時性的。因此，應(yīng)當(dāng)認為，《民法典》第580條第1款第1項中的履行不能既包括永久性不能，也包括一時性不能。

永久性履行不能與一時性履行不能之間存在根本性差異，應(yīng)當(dāng)在法律效果上予以區(qū)分。永久性履行不能情形下，債權(quán)人的實際履行請求權(quán)客觀上沒有實現(xiàn)的可能，繼續(xù)存在毫無意義，故應(yīng)使其終局性地消滅；而在一時性履行不能的情形下，實際履行請求權(quán)尚有實現(xiàn)的可能，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人拒絕用損害賠償作為實際履行的替代而選擇等待履行障礙的消除，因此一時性履行不能不應(yīng)當(dāng)具有終局性消滅實際履行請求權(quán)的法律效果，而是暫時性地阻礙履行請求權(quán)的實現(xiàn)。從比較法來看，2016年法國債法現(xiàn)代化之后，《法國民法典》在法律效果上明確區(qū)分一時性履行不能和永久性履行不能，根據(jù)第1218條第2款規(guī)定，在“履行障礙”僅僅是“暫時的”情況下，債務(wù)人的抗辯僅僅起到“中止債務(wù)履行”的效果，唯有在“履行障礙”是“永久性的”情況下，則“合同自動解除”。(15)參見秦立威等譯注：《〈法國民法典：合同法、債法總則債之證據(jù)〉法律條文及評注》，載《北航法律評論》2016年第1輯。德國學(xué)說針對一時性履行不能也發(fā)展出了不同于《德國民法典》第275條第1款的法律效果，認為債權(quán)人的實際履行請求權(quán)僅僅在履行障礙存在期間被排除，而非終局性地消滅。(16)參見[德]梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第287頁；[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第168頁?！睹穹ǖ洹返?80條第1款的用語是，履行不能是非金錢債務(wù)實際履行的一種“除外情形”。這種表述雖略有失精準(zhǔn)，但同時也具備了廣闊的解釋空間，可以兼容終局性地消滅實際履行請求權(quán)和暫時性地阻礙履行請求權(quán)實現(xiàn)這兩種不同的法律效果。既然既不存在文義范圍上的障礙，又符合“不同情形不同處理”原則而具有實質(zhì)正當(dāng)性，同時還能得到比較法上的支持，那么就沒有理由不接受如下解釋方案：《民法典》第580條第1款第1項中的履行不能在其為永久性不能的情況下產(chǎn)生終局性消滅實際履行請求權(quán)的效果，在其為一時性不能的情況下產(chǎn)生暫時性阻礙實際履行請求權(quán)實現(xiàn)的效果。(17)當(dāng)然，這里的一時性不能不包括絕對定期行為，此時無論履行障礙本身是否是暫時的，一旦遲延直接導(dǎo)致債權(quán)人的合同目的終局性無法實現(xiàn)，故應(yīng)按照永久性不能處理。

《民法典》第580條第1款第1項是作為“過濾閥門”的“要件審查”階段的組成部分，其作用在于將不可能構(gòu)成合同僵局的案件排除在“實質(zhì)裁量”階段之外。既然在永久性履行不能的情形下，實際履行請求權(quán)終局性消滅，非金錢債務(wù)完全轉(zhuǎn)化為金錢債務(wù)(18)參見姚明斌：《〈合同法〉第113條第1款(違約損害的賠償范圍)評注》,載《法學(xué)家》2020年第3期。，進而不存在產(chǎn)生合同僵局的可能，那么就應(yīng)當(dāng)將這種情形同樣排除在“實質(zhì)裁量”階段之外。從這個角度看，前文提到的“花瓶案”沒有陷入合同僵局的可能，無需進入“實質(zhì)裁量”階段：債務(wù)人交付第二個花瓶的義務(wù)陷入永久性履行不能，倘若該履行不能并沒有導(dǎo)致整個合同目的無法實現(xiàn)，則屬于部分履行不能，債務(wù)人免除實際交付第二個花瓶的義務(wù)，同時應(yīng)向債權(quán)人賠償因其違約所造成的損失，就合同已經(jīng)履行的部分(交付第一個花瓶)，債務(wù)人也有權(quán)向債權(quán)人主張支付相應(yīng)價款；倘若不能交付第二個花瓶導(dǎo)致整個合同目的無法實現(xiàn)，那么對兩個花瓶的分別交付應(yīng)被整體地看作一項給付義務(wù)，第二個花瓶毀損滅失，導(dǎo)致的并非部分不能，而是“交付兩個花瓶”這項主給付義務(wù)永久性履行不能，此時債務(wù)人交付兩個花瓶的主給付義務(wù)消滅，可以基于不當(dāng)?shù)美埱髠鶛?quán)人返還所交付的第一個花瓶，同時應(yīng)向債權(quán)人賠償因其違約所造成的損失。

在一時性履行不能情形下，倘若債權(quán)人不解除合同也不請求替代給付的損害賠償，債務(wù)人不能通過主動地進行損害賠償從債之關(guān)系中解脫出來，債權(quán)人也有權(quán)選擇等待履行障礙的消除以期實現(xiàn)合同原定給付，而拒絕通過損害賠償獲得救濟。一時性履行不能是否會消除，多久會消除，皆難以確定，這種情況下，雙方無法正常履行合同又難以從中解脫，確實會產(chǎn)生合同僵局。(19)如在成都市中級人民法院(2019)川01民終4345號民事判決書中，由于所出售的房屋和土地因涉及強制執(zhí)行而被查封，出賣人無法為買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。因涉及強制執(zhí)行而被查封，屬于一時性的法律不能，不導(dǎo)致買受人履行請求權(quán)終局性地消滅。面對買受人的實際履行請求，法院一方面以履行不能為由判決駁回其請求，另一方面明確表示買受人“可另行向省房地產(chǎn)公司主張解除合同并承擔(dān)違約責(zé)任，或待履行障礙解除后，再向省房地產(chǎn)公司主張辦證義務(wù)”。倘若后續(xù)買受人并未尋求“解除合同并承擔(dān)違約責(zé)任”這項救濟，而是選擇等待“履行障礙解除”，那么則有造成合同僵局的可能。因此，“有前款規(guī)定的除外情形之一”在《民法典》第580條第1款第1項層面上，應(yīng)限縮為“一時性履行不能”。

2.債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和履行費用過高

《民法典》第580條第1款第2項規(guī)定了債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和履行費用過高兩種履行障礙情形。債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行是指必須親自提供勞務(wù)的情形。(20)參見王利明主編：《中國民法典釋評合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第587頁。由于非人身專屬性債務(wù)可基于《民法典》第581條由第三人替代履行，進而使債務(wù)人原本的非金錢債務(wù)轉(zhuǎn)化為支付替代履行費用的金錢債務(wù)，因此本項僅限于債務(wù)之履行具有人身專屬性的情形，主要包括強調(diào)人身信賴關(guān)系的合伙合同、委托合同、信托合同，以及演藝合同等對債務(wù)人身份有特定要求的勞務(wù)合同。履行費用過高意味著債務(wù)人履行合同所支付的成本不成比例地高于債權(quán)人因合同的實際履行所獲得的利益。(21)參見王利明主編：《中國民法典釋評合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第587頁；[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第170頁。

第2項所規(guī)定的兩種情形與第1項中的履行不能在法效果上存在差別：前者的法律效果是債務(wù)人獲得一種“須主張的抗辯權(quán)(Einrede)”，而后者則產(chǎn)生一種“無須主張的抗辯(Einwendung)”。(22)參見王洪亮：《強制履行請求權(quán)的性質(zhì)及其行使》，載《法學(xué)》2012年第1期。之所以有這種差別，是因為履行不能的情況下，至少在導(dǎo)致合同履行不能之事由存續(xù)期間，原給付義務(wù)的實際履行在客觀上是不可能的；而在履行費用過高和債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行的情況下，合同原給付義務(wù)仍有獲得實際履行的可能性。既然實際履行并非不可能，債務(wù)人或許會出于道德或者商譽等方面的考慮，在即便可以正當(dāng)拒絕債權(quán)人實際履行之請求的情況下仍然愿意嚴(yán)守合同實際履行。因此，相較于“無須主張的抗辯”，賦予債務(wù)人以“須主張的抗辯權(quán)”，由債務(wù)人自行決定是否行使抗辯權(quán)來對抗實際履行請求權(quán)，無疑更符合私法自治的精神。此外，賦予債務(wù)人以抗辯權(quán)還意味著允許債務(wù)人在免除自身原給付義務(wù)和獲得對待給付之間作出選擇，相較于“無須主張的抗辯”，抗辯權(quán)路徑在未損害債權(quán)人利益的情況下擴大了債務(wù)人的選擇空間，從經(jīng)濟學(xué)上來看是一種“帕累托改進”。

存在疑問的是，債務(wù)人依《民法典》第580條第1款第2項行使抗辯權(quán)時，究竟是終局性地消滅債權(quán)人的原給付請求權(quán)，還是暫時性地阻礙原給付請求權(quán)的實現(xiàn)？既然“永久性不能”與“一時性不能”的分類依據(jù)是履行障礙是否可預(yù)期除去(23)參見孫森焱：《民法債編總論(下冊)》，法律出版社2006年版，第415頁。，那么同樣可以從此視角去觀察債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和履行費用過高。

債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行作為實際履行請求權(quán)的一項抗辯事由，是基于合同性質(zhì)而產(chǎn)生的，只要原給付義務(wù)依然存在，這一抗辯事由就不會消滅。因此可以認為，債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行是阻礙實際履行請求權(quán)實現(xiàn)的一道永久性障礙。與此不同的是，履行費用過高存在永久性和一時性的區(qū)分。履行費用過高比較的是債務(wù)人履行合同所支付的成本和債權(quán)人因合同的實際履行所獲得的利益，而成本和收益的計算在市場規(guī)律和政府調(diào)控的影響下并非是一成不變的，因此在大多數(shù)情況下，履行費用過高具有一時性的特點。例如，乙從甲處購得一輛汽車，交付后乙發(fā)現(xiàn)車身上存在一處小小的油漆瑕疵，這處瑕疵使得汽車價值貶損 0.1%，而重新油漆所需的費用為購買價格的 0.5%。(24)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第769頁。在此情況下，補救履行產(chǎn)生的費用是債權(quán)人因此所能獲得收益的5倍，可以認為是“不合比例地高于”，構(gòu)成履行費用過高。但是如果油漆價格波動較大，未來降價至合理范圍之內(nèi)，則債務(wù)人不能主張履行費用過高作為抗辯事由。而對于所謂“永久性履行費用過高”，需要指出的是，其在哲學(xué)層面并不存在，僅是一項基于實踐目的構(gòu)建出的法律概念——用哲學(xué)的眼光來看，隨著時間的推移，一切終歸煙消云散，“履行費用過高”又何以具有永久性呢？在法律上判斷履行費用過高是否具有永久性時，須從“一般交易觀念”出發(fā)予以觀察，若可以確定在對交易有意義的期間內(nèi)，履行費用始終會維持在“過高”的水平，則足以認為是永久性履行費用過高。例如，甲將某一特定戒指賣給乙，但在交付之前，戒指不慎落入某湖湖底，只有抽干湖水才能找到戒指(25)參見王利明:《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第584-585頁。，無論市場價格如何變化，都很難想象抽干河水的成本不會顯著地高于戒指的價值，因此在一般交易觀念下，這種情況應(yīng)被認為是永久性履行費用過高。又例如，在一起商品房預(yù)售合同糾紛中，原被告約定安裝的電梯為“日立牌”，但實際安裝的電梯為“永大牌”，原告要求被告嚴(yán)格按照合同約定履行——拆掉永大牌電梯而改裝日立牌，而被告則主張永大牌電梯從各個方面來看都優(yōu)越于原合同約定的日立牌電梯(26)參見泉州市中級人民法院(2015)泉民終字第374號民事判決書。，如果被告主張屬實，則一方面被告從購置新電梯到拆裝電梯都須支付巨額費用，另一方面原告幾乎不能從被告的實際履行中獲得任何收益，從一般交易觀念來看，這也屬于永久性履行費用過高。

對一時性履行費用過高的法律效果并無太大爭議。在此情形下，債務(wù)人可以對債權(quán)人主張的實際履行請求權(quán)提出抗辯，但這種抗辯是并不會發(fā)生終局性消滅實際履行請求權(quán)的法律效果，只是暫時阻礙其實現(xiàn)。法院判決駁回債權(quán)人繼續(xù)履行之訴請后，如果后來履行費用降低，則相當(dāng)于發(fā)生了新事實，可以類推《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第218條之規(guī)定，允許債權(quán)人再行提起新訴訟，請求繼續(xù)履行。(27)參見冀放：《給付不能之履行費用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期。和一時性履行不能類似，在一時性履行費用過高的情況下，存在發(fā)生合同僵局的可能。著名的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”即為一實例。(28)南京市中級人民法院(2004)寧民四終字第470號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第6期。盡管新宇公司向馮玉梅實際履行商鋪過戶義務(wù)的履行費用過高，但這種履行費用過高是建立在新宇公司重新規(guī)劃布局馮玉梅商鋪所在的時代廣場的基礎(chǔ)之上，而若新宇公司在未來改變或停止其規(guī)劃，則履行費用很可能回落至正常水準(zhǔn)，因此屬于一時性履行費用過高，新宇公司以履行費用過高為由提起抗辯僅能一時性地阻礙馮玉梅履行請求權(quán)的實現(xiàn)，而無法使其終局性地消滅。在合同陷入僵局的情況下，法院在當(dāng)時只能以“法官造法”的方式判決解除合同，而如今則可以適用《民法典》第580條第2款合同僵局司法解除規(guī)則。

接下來問題在于，債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和永久性履行費用過高是否同永久性履行不能一樣，不可能導(dǎo)致合同僵局的發(fā)生，進而應(yīng)被排除在“實質(zhì)裁量”階段之外？

按照傳統(tǒng)民法理論，抗辯權(quán)所對抗者僅限于訴訟內(nèi)外的請求權(quán)主張，請求權(quán)人提出請求的權(quán)利地位并不受影響(29)參見申海恩：《抗辯權(quán)效力的體系構(gòu)成》，載《環(huán)球法律評論》2020年第4期。，因此即便是永久性的抗辯權(quán)，其效力也僅僅是永久性地阻止請求權(quán)實現(xiàn)，而非消滅實際履行請求權(quán)。(30)參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第329頁。雖然原則上來說，在債權(quán)人仍然享有實際履行請求權(quán)的情況下，債務(wù)人不能主動以損害賠償來代替實際履行，但在債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和永久性履行費用過高的情況下，若債務(wù)人主張永久性抗辯權(quán)，則繼續(xù)按照形式邏輯恪守“履行優(yōu)先”的教條毫無意義，應(yīng)允許債務(wù)人通過損害賠償來替代實際履行。(31)參見李承亮：《以賠償損失代替履行的條件和后果》，載《法學(xué)》2021年第10期。這種情況下，沒有發(fā)生合同僵局的可能性，也就不必進入“實質(zhì)裁量”階段。因此，“有前款規(guī)定的除外情形之一”在《民法典》第580條第1款第2項層面上，應(yīng)限縮為“一時性履行費用過高”。

3.債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行

根據(jù)《民法典》第580條第1款第3項的規(guī)定，“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行”也是實際履行的一種“除外情形”。對此除外情形，仍有必要追問：其究竟是否有終局性消滅實際履行請求權(quán)之效力？如果答案是肯定的，那么顯然這種情形應(yīng)被排除在“實質(zhì)裁量”階段之外。

債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人并非僅有實際履行這一項救濟途徑：在不完全履行的情形下，依《民法典》第582條，債權(quán)人除了可以請求債務(wù)人實際履行(修理、更換、重做)之外，還可以要求其承擔(dān)退貨、減價等違約責(zé)任；在履行遲延的情況下，債權(quán)人可以選擇實際履行或損害賠償。(32)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第774頁。對債務(wù)人而言，其最終的責(zé)任承擔(dān)方式在債權(quán)人選擇之前一直處于不確定狀態(tài)。(33)See Hein K?tz, European Contract Law, Second Edition, translated by Gill Mertens and Tony Weir, Oxford University Press, 2017, p.209.如果債權(quán)人沒有及時作出選擇或提出主張，而是想要根據(jù)市場行情的變化適時調(diào)整策略，以獲取投機收益，那么債務(wù)人就要時刻保持實際履行和損害賠償?shù)膬墒譁?zhǔn)備，這既對債務(wù)人有失公平，也不免造成資源浪費。(34)相關(guān)案件，參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終2526號民事判決書。因此，設(shè)置合理期限以催促債權(quán)人盡快選擇救濟途徑是有必要的。(35)設(shè)立一個“合理期限”督促債權(quán)人盡快在實際履行和損害賠償之間作出選擇，以縮短債務(wù)人陷入“不確定狀態(tài)”的時間的做法在國際條約和國際示范法中相當(dāng)常見，如《國際商事合同通則》第7.2.2條第e項、《歐洲合同法原則》第9:102條第3款、《歐洲示范民法典草案》第III-3：302條第4款。

既然設(shè)置合理期限的目的在于避免債務(wù)人長期陷于“不清楚應(yīng)承擔(dān)何種違約責(zé)任”的不確定狀態(tài)，同時催促債權(quán)人作出選擇或提出主張，那么該“合理期限”屆滿的法律效果就應(yīng)當(dāng)是終局性消滅實際履行請求權(quán)，如此方能使債務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)之責(zé)任盡快歸于明確。當(dāng)然，實際履行請求權(quán)消滅并不影響債權(quán)人主張損害賠償?shù)绕渌`約責(zé)任。(36)參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第257頁。此時，非金錢債務(wù)轉(zhuǎn)化為了作為金錢之債的損害賠償責(zé)任，不存在形成合同僵局的可能，沒有進入“實質(zhì)裁量”階段的必要。

(二)對“致使不能實現(xiàn)合同目的”的澄清

《民法典》第580條第2款中的“致使不能實現(xiàn)合同目的”究竟是何含義？學(xué)界對此問題一直聚訟紛紜。第一種觀點認為，這里的“致使不能實現(xiàn)合同目的”指的是作為違約方的債務(wù)人合同目的不能實現(xiàn)。(37)參見石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期。第二種觀點認為，在《民法典》第580條第2款的適用場景中，債權(quán)人的履行請求權(quán)因債務(wù)人符合第580條第1款的但書情形而被排除，因此所謂“致使不能實現(xiàn)合同目的”應(yīng)指債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)。(38)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編通則(2)》，中國法制出版社2020年版，第345-346頁；王俐智：《合同僵局解除權(quán)的“限制”與“擴張”》，載《地方立法研究》2021年第4期。第三種觀點認為，“致使不能實現(xiàn)合同目的”僅限于在合伙合同等利益同向型合同中，當(dāng)事人共同的合同目的無法實現(xiàn)。(39)參見武騰：《民法典實施背景下合同僵局的化解》，載《法學(xué)》2021年第3期；王毅純、劉廿一：《合同僵局下違約方解除的制度構(gòu)造》，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2021年第5期。“致使合同目的不能實現(xiàn)”是“要件審查”階段中的另一項要件，按理說應(yīng)與“有前款規(guī)定的除外情形之一”同樣發(fā)揮著限制法官裁量權(quán)行使范圍的作用，但是如果無法準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵，明確其適用場景，則不僅難以發(fā)揮其應(yīng)有作用，恐怕還會導(dǎo)致合同僵局司法解除規(guī)則的適用進一步復(fù)雜化，故有必要予以澄清。

第一種觀點的邏輯在于，債務(wù)人陷入履行障礙之后，可依據(jù)《民法典》第580條第1款對抗債權(quán)人的實際履行請求權(quán)，基于牽連性原則，債權(quán)人亦可對債務(wù)人的對待給付之請求提出履行抗辯，故此時債務(wù)人也可能陷入合同目的不能實現(xiàn)。這種觀點的問題在于，雖然債務(wù)人的合同目的確實有可能因為債權(quán)人的履行抗辯而無法實現(xiàn)，但是合同僵局是圍繞非金錢之債的給付障礙而發(fā)生的，至于債務(wù)人合同目的(通常是獲得價款)能否實現(xiàn)，與合同僵局的產(chǎn)生并無直接關(guān)系。有時候，即便是債務(wù)人已經(jīng)實現(xiàn)了其合同目的，可能仍然無法避免合同僵局的產(chǎn)生。例如在新宇公司訴馮玉梅案中，盡管馮玉梅早已將房款支付給了新宇公司，新宇公司作為非金錢債務(wù)的債務(wù)人，其獲得價款的合同目的業(yè)已實現(xiàn)，但雙方仍未能避免陷入合同僵局。

第三種觀點的證立是建立在否定前兩種觀點的基礎(chǔ)之上。對第一種觀點的否定，前文已備述，此處不再重復(fù)。對于第二種觀點，有學(xué)者認為：“合同當(dāng)事人只能以自己(而非相對人)的合同目的不能實現(xiàn)為由主張從合同拘束力中脫離出來……債務(wù)人以債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)為由，使自己從合同拘束力中脫離出來，在邏輯上顯然是不成立的?！?40)參見武騰：《民法典實施背景下合同僵局的化解》，載《法學(xué)》2021年第3期。既然“致使不能實現(xiàn)合同目的”既不是指債權(quán)人的合同目的，也不是指債務(wù)人的合同目的，那么就只能是指雙方共同的目的。這種觀點的問題在于，大量的合同僵局案件并不僅僅局限于利益同向型合同，如此解釋未免有些作繭自縛，難以正面回應(yīng)司法實踐中出現(xiàn)的問題。

本文支持第二種觀點，即“致使不能實現(xiàn)合同目的”是指債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)。首先，這種解釋方案最符合《民法典》第580條第2款之文義。在該款中，“致使不能實現(xiàn)合同目的”緊跟在“有前款規(guī)定的除外情形之一”之后，從字面來看，宜將“除外情形”理解為導(dǎo)致“不能實現(xiàn)合同目的”的直接原因。經(jīng)過前文討論，“除外情形”已被限縮為一時性履行不能和一時性履行費用過高，這兩種履行障礙所直接影響的是債權(quán)人的合同目的，而非債務(wù)人的合同目的。

其次，除了第580條第2款之外，“不能實現(xiàn)合同目的”這一表述在《民法典》里共出現(xiàn)了八次，其含義皆無爭議，即作為合同解除的前提條件，意指“債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)”。在這種情況下，將第580條第2款中的“不能實現(xiàn)合同目的”另作不同解釋，難免會損害《民法典》外在體系的融貫性。因此，從體系解釋的角度來看，將其理解為“債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)”顯然更為妥當(dāng)。

再次，從立法史的角度來看，“合同編”二審稿草案第353條第3款是《民法典》第580條第2款的前身，該款規(guī)定，法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請對是否解除合同進行裁量之前，需要滿足“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的”和“有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平”兩項要件。這里的“對方”是申請解除的當(dāng)事人(41)不同于《民法典》第580條第2款未明確限定合同解除的申請主體，“合同編”二審稿草案第353條明確規(guī)定人民法院或者仲裁機構(gòu)是根據(jù)“對方”的請求解除合同。，也即違約的債務(wù)人，而“有解除權(quán)的當(dāng)事人”自然是指債權(quán)人。由于“合同目的不能實現(xiàn)”是法定解除權(quán)的“公因式”(42)參見趙文杰：《論法定解除權(quán)的內(nèi)外體系——以〈民法典〉第563條第1款中“合同目的不能實現(xiàn)”為切入點》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第3期。，因此將該款中的“不能實現(xiàn)合同目的”理解為享有解除權(quán)的債權(quán)人不能實現(xiàn)合同目的，應(yīng)無疑義。如果認為《民法典》第580條第2款與“合同編”二審稿草案第353條第3款一脈相承，則將《民法典》第580條第2款中的“致使不能實現(xiàn)合同目的”理解為“債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)”，應(yīng)當(dāng)是符合立法者主觀目的的解釋方案。

最后，這種解釋也是符合客觀目的的解釋方案。在《民法典》第580條第1款所規(guī)定的各種情形中，僅一時性履行不能和一時性履行費用過高有可能導(dǎo)致合同僵局。在這兩種情形下，債權(quán)人的實際履行請求權(quán)皆未終局性消滅，履行障礙僅僅是一時性的，未來有可能消除。此時，債權(quán)人選擇等待履行障礙的消除以實現(xiàn)其原定給付，難謂不正當(dāng)。雖然《民法典》第580條第2款規(guī)定司法解除“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”，保證債權(quán)人的債權(quán)至少可以通過金錢損害賠償?shù)姆绞綄崿F(xiàn)，但既然債權(quán)人堅持實際履行而未選擇損害賠償，往往說明實際履行對其更為有利。因此，通過司法解除化解合同僵局，存在可能損害債權(quán)人期待利益的問題。《民法典》第580條第2款規(guī)定以債權(quán)人合同目的不能實現(xiàn)為司法解除適用前提，可以起到避免債權(quán)人利益被過度損害的作用。此前學(xué)界關(guān)于法定解除中“致使不能實現(xiàn)合同目的”的含義已經(jīng)展開了充分的討論并基本達成共識，認為這是指債務(wù)人的違約行為嚴(yán)重到了實際剝奪了債權(quán)人基于合同所期待之履行利益的地步。(43)參見崔建遠：《論合同目的及其不能實現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015年第3期；趙文杰：《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》，載《法學(xué)家》2019年第4期；黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀(上冊)》，中國法制出版社2020年版，第384頁；王利明主編：《中國民法典釋評合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第476頁。對于《民法典》第580條第2款中“致使不能實現(xiàn)合同目的”的具體含義，亦應(yīng)當(dāng)延續(xù)這種理解。既然客觀來看，債權(quán)人對于實際履行的期待利益業(yè)已喪失，那么合同僵局下的司法解除就不會對債權(quán)人的利益造成實質(zhì)性損害。如此一來，這種解釋方案可以在破解合同僵局的同時最大程度地兼顧債權(quán)人的利益，與合同僵局司法解除規(guī)則實現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益均衡與社會整體效益最大化的價值目標(biāo)相契合。

反對這種觀點的一個重要理由是，債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)在邏輯上只關(guān)乎債權(quán)人是否享有解除權(quán)，難以成為債務(wù)人申請解除的正當(dāng)性基礎(chǔ)。(44)參見武騰：《民法典實施背景下合同僵局的化解》，載《法學(xué)》2021年第3期。但值得注意的是，《民法典》第580條第2款本身就不是專為債務(wù)人利益而設(shè)的，而是考慮了社會整體福利(詳細討論參見下文)，是一項頗具“法律父愛主義”色彩的立法措施，旨在實現(xiàn)國家權(quán)力對“失靈”的私人自治的介入，而非賦予合同當(dāng)事人以某種權(quán)利。(45)“權(quán)利是法律規(guī)范授予人的、旨在滿足其利益的意思力”。按照此定義，在滿足法律所要求的特定條件的情況下，權(quán)利人可以依自身意志實現(xiàn)其相應(yīng)利益。對合同僵局司法解除規(guī)則而言，即便是在“有前款規(guī)定的除外情形之一”和“致使不能實現(xiàn)合同目的”兩項要件得到滿足的情況下，申請解除合同的當(dāng)事人的利益仍然無法獲得任何保障，合同最終是否解除完全取決于法官自由裁量而非當(dāng)事人意志，因此很難認為《民法典》第580條第2款賦予合同當(dāng)事人某項解除權(quán)或解除合同的形成訴權(quán)。從這個角度來看，該款的適用并不需要從“債務(wù)人合同目的不能實現(xiàn)”獲得正當(dāng)性支持。

三、“實質(zhì)裁量”階段價值目標(biāo)的發(fā)現(xiàn)與具體化

通過對“有前款規(guī)定的除外情形之一”的目的性限縮以及對“致使不能實現(xiàn)合同目的”的重新闡釋，合同僵局司法解除規(guī)則“兩階段”構(gòu)造中的“要件審查”階段已經(jīng)完全廓清：唯有可歸責(zé)于債務(wù)人的一時性履行不能或一時性履行費用過高導(dǎo)致債權(quán)人不能實現(xiàn)合同目的的案件，才能通過“要件審查”階段的檢驗，進入“實質(zhì)裁量”階段。如此一來，“實質(zhì)裁量”階段法官自由裁量權(quán)的行使空間就被極大地限縮。然而，合同僵局下合同的司法解除畢竟是對“合同嚴(yán)守”原則的突破，因此即便是在相對狹小的適用范圍內(nèi)，自由裁量權(quán)也不能不受約束地行使——法官適用《民法典》第580條第2款作出的解除合同判決必須具備非常充分的正當(dāng)理由。此部分的討論旨在通過探尋“實質(zhì)裁量”階段法官所應(yīng)追求的價值目標(biāo)，為自由裁量權(quán)的行使提供指引、約束和正當(dāng)性支持。

民法基本原則構(gòu)成了民法的內(nèi)在價值秩序，在法官無具體規(guī)則可依循時，基本原則為法官的正當(dāng)裁判提供實質(zhì)理由。(46)參見汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造及司法適用》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。從民法基本原則出發(fā)，法官在“實質(zhì)裁量”階段進行裁判時應(yīng)遵循以下兩項價值目標(biāo)：在私益領(lǐng)域，基于誠實信用原則和公平原則的要求，應(yīng)追求合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡；(47)參見張?zhí)m蘭：《履行費用過高規(guī)則的動態(tài)適用——對〈合同法〉第110條第2項第2種情形的具體化》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第1期。在公益領(lǐng)域，基于綠色原則的要求，應(yīng)追求社會整體效益的最大化。(48)關(guān)于綠色原則與“社會整體效益的最大化”之間的關(guān)系，參見賀劍：《綠色原則與法經(jīng)濟學(xué)》，載《中國法學(xué)》2021年第2期。法官在適用該款時，須結(jié)合案件事實綜合考慮上述兩項價值目標(biāo)，基于其“整體面貌”作出裁判。(49)參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。

(一)合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡

“當(dāng)事人之間的利益均衡”作為一項價值目標(biāo)，對法官裁判而言無疑過于抽象，如何使這項價值目標(biāo)在司法實踐中具有可操作性，有必要將“當(dāng)事人之間的利益均衡”提煉為便于法官把握的具體酌衡因素?？煽紤]進行如下反向思考：在一時性履行障礙導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的場景下，什么因素會造成或是加重雙方當(dāng)事人的利益失衡？本文認為，有兩個方面需要考慮：一是當(dāng)事人陷入“不確定狀態(tài)”的時間；二是債務(wù)人是否要承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任。

1.債務(wù)人陷入“不確定狀態(tài)”的時間

對進入“實質(zhì)裁量”階段的案件而言，因其履行障礙為一時性障礙，故債權(quán)人的實際履行請求權(quán)并未消滅，又因合同目的已經(jīng)被認定為“不能實現(xiàn)”，故債權(quán)人可毫無阻礙地請求替代給付的損害賠償。(50)參見程坦：《減損義務(wù)對履行請求權(quán)的限制及其路徑——破解合同僵局的一種思路》，載《中外法學(xué)》2021年第4期。此時，對債權(quán)人而言，實際履行請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)并存——這看起來與《民法典》第515條規(guī)定的選擇之債十分接近。選擇權(quán)具有僅依權(quán)利人一方意思表示使當(dāng)事人雙方法律關(guān)系發(fā)生變動(由選擇之債變?yōu)閱我恢畟?的效力，故在本質(zhì)上是一種形成權(quán)，其行使受到除斥期間的限制——《民法典》第515條第2款所規(guī)定的“合理期限”即應(yīng)被理解為選擇權(quán)的除斥期間。與通常的除斥期間不同，《民法典》第515條第2款中“合理期限”屆滿的法律效果并非是選擇權(quán)消滅，而是選擇權(quán)移轉(zhuǎn)至相對人，原因是選擇之債必須先以某種方式具體化才能被履行，在選擇權(quán)因除斥期間屆滿而消滅的場合，為了使其最終可被履行，由相對人確定具體的給付義務(wù)是邏輯上唯一可行的方案。選擇權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則背后的價值考量與其他形成權(quán)除斥期間的設(shè)置別無二致，即在于緩和因選擇權(quán)之存在而給相對人帶來的不確定狀態(tài)，同時督促選擇權(quán)人盡快作出選擇。(51)參見耿林:《論除斥期間》，載《中外法學(xué)》2016年第3期。

學(xué)理上認為，債權(quán)人對救濟方式的選擇并不是嚴(yán)格意義上的選擇權(quán)，而是一種“選擇競合”。(52)參見殷安軍：《論違約救濟方式選擇后的可變更性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第2期；賀栩栩：《論買賣合同法中繼續(xù)履行規(guī)則的完善》，載《政治與法律》2016年第12期。作此區(qū)別的實質(zhì)理由是，選擇之債一經(jīng)選定則不可再為變更，而在選擇競合的情況下，在作出選擇后，于誠實信用限度內(nèi)，仍可變更其選擇。(53)Vgl. Hans Brox & Wolf-Dietrich Walker, Besonderes Schuldrecht, 36. Aufl., 2012, Rn. 41.可以清楚看到的是，選擇競合與選擇之債的這種區(qū)別，并不會使前者相對人的處境較后者更為優(yōu)越。將債權(quán)人對救濟方式的選擇理解為選擇競合之后，債務(wù)人仍處于一種極不確定的不利狀態(tài)中：債務(wù)人無法預(yù)知履行障礙何時會消失，此時債務(wù)人就必須依債權(quán)人的請求實際履行；同樣的，債務(wù)人也不知道債權(quán)人何時會放棄實際履行轉(zhuǎn)而請求損害賠償，此時債務(wù)人又必須準(zhǔn)備一筆足夠的資金為承擔(dān)損害賠償責(zé)任作打算。若法律為保護選擇權(quán)相對人而設(shè)置了選擇權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則，卻對實質(zhì)上處于相同地位的債務(wù)人置之不理，則無疑違反了平等原則“同等情況同樣處理”的要求。因此，為了避免嚴(yán)重不公平的情形出現(xiàn)，法官裁判時應(yīng)充分考慮案件中的時間因素，債務(wù)人陷入此種“不確定狀態(tài)”的時間越長，雙方當(dāng)事人的利益失衡就越嚴(yán)重，越有理由判決解除合同。

2. 債務(wù)人的遲延履行違約責(zé)任

此外還需考慮的問題是，在“實質(zhì)裁量”階段的案件中，若債權(quán)人選擇等待障礙消除以實現(xiàn)其原定給付，那么在此期間，債務(wù)人是否應(yīng)承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任？如果答案是肯定的，那么時間因素給雙方當(dāng)事人利益均衡關(guān)系所造成的影響就不僅限于債務(wù)人因處于“不確定狀態(tài)”而遭受的不利益。例如，在約定了高額遲延履行違約金的情況下，合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡關(guān)系會以更快的加速度邁向“明顯不公平”。如果答案是否定的，法官在裁判時自然不需要考慮遲延履行違約責(zé)任所可能導(dǎo)致的利益失衡。

本文認為，在前述情形下，債務(wù)人不需要承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?91條規(guī)定了債權(quán)人的減損義務(wù)，即在債務(wù)人違約的情況下，債權(quán)人應(yīng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大，否則不得就擴大的損失請求賠償。至于所謂“適當(dāng)措施”究竟指什么，需要結(jié)合具體案件事實，依誠實信用原則進行判斷。(54)參見程坦：《減損義務(wù)對履行請求權(quán)的限制及其路徑——破解合同僵局的一種思路》，載《中外法學(xué)》2021年第4期。對進入 “實質(zhì)裁量”階段的案件而言，債權(quán)人因合同目的不能實現(xiàn)而享有《民法典》第563條第1款所規(guī)定的法定解除權(quán)，其完全可以通過解除合同并請求損害賠償，或者在不解除合同的情況下直接請求替代給付的損害賠償來獲得救濟?！皥猿謱嶋H履行并等待履行障礙的消除”這一選項雖然并未被禁止，但債權(quán)人作出此項選擇會迫使債務(wù)人長期處于履行遲延的狀態(tài)，如果仍然要求債務(wù)人承擔(dān)履行遲延的違約責(zé)任，意味著債權(quán)人可以將其所作選擇產(chǎn)生的負外部性轉(zhuǎn)嫁給債務(wù)人來承擔(dān)，這無疑與誠實信用原則相悖。而且，如果在此情況下仍要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，那么即便實際履行與損害賠償對債權(quán)人而言毫無區(qū)別，債權(quán)人也可能會在高額的遲延履行違約金的激勵下選擇“堅持實際履行并等待履行障礙的消除”。因此，應(yīng)當(dāng)認為在進入“實質(zhì)裁量”階段的案件中，債權(quán)人負有及時解除合同或是及時請求替代給付的損害賠償?shù)臏p損義務(wù)。(55)這種觀點普遍為實務(wù)部門所采納，參見廣東省高級人民法院民二庭《民商事審判實踐中有關(guān)疑難法律問題的解答意見》第一部分第11條、吉林省高級人民法院民二庭《關(guān)于商事案件適用合同解除制度若干問題的解答》第35條。采此觀點的案例，參見最高人民法院(2018)最高法民再9號民事判決書、濟南市中級人民法院(2020)魯0102民再11號民事判決書、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2021)新民終115號民事判決書、商丘市中級人民法院(2021)豫14民終2366號民事判決書等。也有學(xué)者指出，在債權(quán)人負有及時解除合同的減損義務(wù)的情況下，雖然原則上損害賠償?shù)挠嬎銜r點是“債務(wù)人可以解除合同時”，但應(yīng)考慮給債權(quán)人實施替代交易一定的合理時間，參見張梓萱：《替代交易與繼續(xù)履行請求權(quán)》，載《南大法學(xué)》2022年第1期。如果債權(quán)人既不解除合同，也不請求替代給付的損害賠償，而是任由合同陷入僵局，則違反了這種義務(wù)，債務(wù)人無需為債權(quán)人“不能實現(xiàn)合同目的”之后的遲延履行承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在“實質(zhì)裁量”階段，法官須考慮債務(wù)人的遲延履行違約責(zé)任，這一因素并不會影響當(dāng)事人之間的利益均衡。

(二)社會整體效益的最大化

社會整體效益的最大化也意味著社會整體成本的最小化。在“實質(zhì)裁量”階段，為了實現(xiàn)此目標(biāo)，應(yīng)盡量減少合同僵局的負外部性影響。換句話說，合同陷入僵局所造成的負外部性越大，法官就越有理由判決解除合同。

合同是雙方當(dāng)事人基于意思自治所創(chuàng)設(shè)的私人規(guī)范，雖然在形式上通常只在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但在實質(zhì)上，合同作為一種經(jīng)濟活動，不可避免地會在當(dāng)事人之外造成或正或負的外部性(externality)影響。當(dāng)然，在大多數(shù)情況下，合同主要還是對雙方當(dāng)事人利益關(guān)系發(fā)生影響，外部性問題微乎其微，法律無需關(guān)注。不過，也存在法律對合同外部性問題進行規(guī)制的例子。例如，當(dāng)事人之間運輸合同的履行因機動車的使用會對環(huán)境造成負外部性影響，對此可以通過征收相應(yīng)的“污染稅”使其“內(nèi)部化”；(56)例如，按照《北京市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于北京市應(yīng)稅大氣污染物和水污染物環(huán)境保護稅適用稅額的決定》，北京市應(yīng)稅大氣污染物適用稅額為每污染當(dāng)量12元。又例如，在倘若承租人在其租來的房產(chǎn)進行噪音較大的生產(chǎn)活動，則會對周圍居民造成較大的負外部性影響(57)至于生產(chǎn)活動可能會給房產(chǎn)本身造成的傷害，出租人或事先將其包含在了租金之內(nèi)，或事后向承租人請求違約損害賠償，并不屬于無法定價的“外部性”范疇。，這種租賃合同可能會因其產(chǎn)生的外部性影響超出相鄰關(guān)系容忍界限而受到規(guī)制。進入“實質(zhì)裁量”階段的案件同樣有可能會造成較大的負外部性影響，需要法官認真對待。

從目前的司法實踐來看，這種負外部性的產(chǎn)生主要因為當(dāng)事人的某項財產(chǎn)因為合同陷入僵局而無法被有效利用——當(dāng)然，單單是財產(chǎn)無法被有效利用，所涉及到的也僅僅是合同雙方當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系，難謂“負外部性”，但是當(dāng)這種財產(chǎn)具有某種公共屬性的時候，情況則有所不同。例如，在新宇公司訴馮玉梅案中，因新宇公司與馮玉梅之間的商鋪買賣合同陷入僵局，新宇公司所有的時代廣場無法重新規(guī)劃布局并投入使用。問題在于，時代廣場閑置所影響的不僅僅是新宇公司的利益，由于其位置特殊——位于南京最繁華、商業(yè)最集中的新街口，其長期閑置也會南京城市商業(yè)發(fā)展造成不利影響。作為一審法院的玄武區(qū)人民法院認為：“考慮到時代廣場位于鬧市區(qū)，現(xiàn)在僅因雙方當(dāng)事人之間的互不信任而被閑置，這種狀況不僅使雙方當(dāng)事人的利益受損，且造成社會財富的極大浪費，不利于社會經(jīng)濟發(fā)展?！?58)參見南京市中級人民法院(2004)寧民四終字第470號民事判決書，《最高人民法院公報》2006年第6期。除了位于鬧市區(qū)的商業(yè)廣場外，重要礦產(chǎn)資源的礦業(yè)權(quán)也同樣具有這種公共屬性。(59)未來關(guān)于礦業(yè)用地的一個改革方向是，將重要礦產(chǎn)資源的開采作為土地征收的一個正當(dāng)理由，這從側(cè)面反應(yīng)了重要礦產(chǎn)資源開采的公益屬性，見《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法(修訂草案)》(征求意見稿)第30條。在一起最高院二審的案件中，因當(dāng)事人雙方陷入僵局，致使長期無法將煤層氣探礦權(quán)變更為煤礦探礦權(quán)，相應(yīng)資源無法開采，最終法院基于違約一方的申請判決解除了合同。(60)參見最高人民法院(2019)最高法民終284號民事判決書。煤礦作為一種重要礦產(chǎn)資源，其穩(wěn)定的市場供應(yīng)本身就關(guān)涉公共利益(61)參見曹宇、劉沖：《礦業(yè)用地治理的思路變革與制度完善——兼評〈礦產(chǎn)資源法(修訂草案)〉(征求意見稿)》，載《中國土地科學(xué)》2021年第12期。，因此該案件中合同僵局的產(chǎn)生就不只影響雙方當(dāng)事人的利益，也會對社會公共利益造成負外部性影響。

此外，還需要注意的是，實踐中有不少法院處理合同僵局案件時，也考慮到了社會整體效益最大化方面的因素，但其關(guān)注點主要聚焦于合同雙方當(dāng)事人的利益最大化。(62)參見浙江省高級人民法院(2017)浙民申45號民事裁定書、銅仁市(地區(qū))中級人民法院(2020)黔06民終1841號民事判決書等。本文不認同這種做法。從語義上來說，合同當(dāng)事人的整體效益最大化，當(dāng)然也能被“社會整體效益最大化”所涵蓋，但如果這樣理解，就可能會出現(xiàn)重復(fù)評價的問題。如果是合同履行本身不具有經(jīng)濟合理性，那么應(yīng)當(dāng)由《民法典》第580條第1款中的“履行費用過高”來處理；如果是合同僵局的存在會使得一方當(dāng)事人所有的不具有公共性的財產(chǎn)難以被有效利用，則屬于“合同雙方當(dāng)事人之間的利益均衡”的范疇。因此，“社會整體效益的最大化”作為法官裁判考量因素的，應(yīng)僅限于合同陷入僵局的負外部性影響，而不包括合同雙方當(dāng)事人的利益最大化。

結(jié) 語

《民法典》第580條第2款確立了合同僵局司法解除規(guī)則，采取的是“要件審查+實質(zhì)裁量”的兩階段構(gòu)造?！耙彶椤彪A段包括“有前款規(guī)定的除外情形之一”和“致使不能實現(xiàn)合同目的”兩項要件，只有同時滿足這兩項要件的案件才能通過“要件審查”進入“實質(zhì)裁量”階段。在“實質(zhì)裁量”階段，法官綜合案件各種情況，對相應(yīng)案件事實是否構(gòu)成合同僵局作出符合實質(zhì)正義標(biāo)準(zhǔn)的裁量?！耙彶椤迸c“實質(zhì)裁量”相互配合，前者以較低的適用成本實現(xiàn)對不可能構(gòu)成合同僵局的案件的“過濾分流”，后者則依靠法官自由裁量權(quán)識別并化解真正的合同僵局。

《民法典》第580條第1款所規(guī)定的各種“除外情形”并非均有可能導(dǎo)致合同僵局的產(chǎn)生，故必須要對“有前款規(guī)定的除外情形之一”進行目的性限縮。在永久性履行不能、永久性履行費用過高、債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行和債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行這四種情形下，債權(quán)人的實際履行請求權(quán)皆終局性消滅，債務(wù)人的非金錢債務(wù)轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償，不會出現(xiàn)合同僵局。在一時性履行不能和一時性履行費用過高的情形下，債權(quán)的實際履行請求權(quán)只是暫時無法實現(xiàn)，倘若債權(quán)人不解除合同也不請求替代給付的損害賠償，則債務(wù)人不能通過主動地進行損害賠償從債之關(guān)系中解脫出來，此時可能構(gòu)成合同僵局。因此，“有前款規(guī)定的除外情形之一”應(yīng)被限縮為僅包括一時性履行不能和一時性履行費用過高。此外，基于文義、體系、歷史和客觀目的解釋，《民法典》第580條第2款中的“致使不能實現(xiàn)合同目的”應(yīng)當(dāng)理解為債權(quán)人的合同目的不能實現(xiàn)。

通過對“有前款規(guī)定的除外情形之一”的目的性限縮以及對“致使不能實現(xiàn)合同目的”的重新闡釋，“要件審查”階段分流過濾功能得到了強化，“實質(zhì)裁量”階段法官自由裁量權(quán)的行使被限縮在了一個較小的范圍。即便是在此范圍內(nèi)，法官進行裁量時也必須符合“雙方當(dāng)事人之間的利益均衡”和“社會整體效益的最大化”兩項價值目標(biāo)，這要求法官充分考慮“債務(wù)人陷入不確定狀態(tài)的時間”和“合同陷入僵局的負外部性影響”兩項具體的酌衡因素，并基于其“整體面貌”作出裁判。