劉麗娜

引 言

市場經(jīng)濟活動中的違規(guī)、犯罪行為總是涉及到民事、商事、行政等法律關(guān)系與刑事法律關(guān)系的糾結(jié)羈絆且復(fù)雜多樣，所以有學(xué)者感嘆：“對于‘刑民交叉’案件的處理其實并不太容易發(fā)展出非常精致的和體系化的理論，由于社會生活的高度復(fù)雜性，每一個涉及犯罪和民事違法相區(qū)分的案件都不可能相同，因此要提出‘一路通吃’的裁判規(guī)則原本就不太現(xiàn)實?！?1)周光權(quán)：《刑法公開課》,北京大學(xué)出版社2020年版, 第289頁。但是對經(jīng)濟領(lǐng)域涉及刑民關(guān)系的犯罪案件進行類型化識別，對同類型案件的裁判規(guī)則加以探討還是可行的。借民事活動外觀進行雙重欺詐的行為，是經(jīng)濟領(lǐng)域常見的刑民交叉案件。行為人借用民事活動手段，通過連續(xù)欺詐行為達到最終獲利目的。如貸款擔保雙重欺詐行為，行為人為達到非法占有貸款的目的，先欺詐擔保人為自己貸款提供擔保，然后再欺騙銀行獲取貸款并非法占有。此類案件應(yīng)定貸款詐騙罪還是合同詐騙罪，或兩罪并罰，理論和實踐中存有異議。經(jīng)濟領(lǐng)域雙重欺詐行為不只有貸款擔保欺詐這一種犯罪類型，還有如先騙租汽車然后將車抵押借款，先騙得房產(chǎn)證明再抵押借款等以兩次欺詐行為實現(xiàn)對一份財物非法占有的常見案件。

雙重欺詐案件所以要通過兩次欺詐行為才能達到對財物的非法占有，是由經(jīng)濟活動特點決定的。經(jīng)濟領(lǐng)域行為要受到許多民事、商事、行政等法律法規(guī)約束，如銀行貸款必須提供擔保，不動產(chǎn)及特定的動產(chǎn)流通要進行登記等，行為人不太可能通過一次詐騙行為就實現(xiàn)獲利目的，而是要通過二次甚至多次欺詐行為，通過財物與財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)化，才能最終實現(xiàn)對財物的實際占有和獲利。因為現(xiàn)代經(jīng)濟活動基本是貨幣電子化、消費網(wǎng)絡(luò)化，對財產(chǎn)的控制是多重的。如汽車租賃公司用于出租的汽車用技術(shù)手段即可實現(xiàn)占有，如定位控制，行為人騙租汽車不會真正實現(xiàn)對汽車的非法占有，所以才以車抵押借款實現(xiàn)最終獲利。凡此種種導(dǎo)致經(jīng)濟領(lǐng)域詐騙犯罪需要“精心設(shè)計”才能最終獲利，雙重欺詐手段，即為最終獲利所必須。但仔細分析雙重欺詐行為也有不同類型，有的雙重欺詐行為，兩個被害人之間簽訂了民事合同，于是在行為人與第一被害人、行為人與第二被害人、第一被害人與第二被害人之間有明確的刑民法律關(guān)系相連接，形成一個閉環(huán)，本文稱其為閉環(huán)雙重欺詐。而有的雙重欺詐行為如先騙租汽車再冒充車主抵押借款詐騙，兩個被害人之間無合同關(guān)系，沒有形成閉環(huán)。貸款擔保雙重欺詐是典型的閉環(huán)雙重欺詐，解析此類犯罪的行為軌跡和法律關(guān)系，可以提出有針對性的裁判規(guī)則。

一、閉環(huán)雙重欺詐行為法律關(guān)系厘定

閉環(huán)雙重欺詐的特點在于被欺詐的兩個被害人之間具有合同關(guān)系。貸款擔保欺詐是閉環(huán)雙重欺詐的典型例證。行為人為非法占有銀行貸款，以虛假事實先欺騙擔保人為自己貸款提供擔保，然后再以虛假事實和擔保人提供的真實擔保欺騙銀行，最終非法占有銀行貸款，而擔保人因與銀行訂立了擔保合同而承擔連帶還款義務(wù)。在此閉環(huán)雙重欺詐中既存在縱向的互為表里的刑民法律關(guān)系，也存在橫向的刑民法律關(guān)系。

(一)縱向的互為表里的刑民法律關(guān)系

對于貸款擔保雙重欺詐案件，如果以民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別在于是否具有非法占有目的的通論來看，(2)陳興良：《民事欺詐和刑事欺詐的界分》,載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期。整個欺騙過程涉及兩個刑事法律關(guān)系，即行為人對銀行的貸款詐騙和對擔保人的合同詐騙，因為行為人對貸款有非法占有和利用的意思，對擔保這一財產(chǎn)性利益(擔保債權(quán))也有非法占有和利用的意思。同時外觀上也形成兩個民事法律關(guān)系，即行為人與銀行的貸款合同關(guān)系和行為人與擔保人的合同關(guān)系，不過在這種民事合同關(guān)系中一方當事人欺騙了相對人。如何解讀這種互為表里的刑、民法律關(guān)系，以往占據(jù)支配地位的觀點是，如果行為人構(gòu)成犯罪，那么民事合同就歸于無效，也就是說行為人如果承擔了刑事責任就不會再依合同承擔民事責任，這是我國刑事司法實踐中長期以來以刑為大執(zhí)法觀念的體現(xiàn)。隨著2015年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的發(fā)布，根據(jù)該解釋第8條、第13條規(guī)定可知，一方當事人構(gòu)成犯罪時其所簽訂的合同不當然無效。自此主張成立犯罪不影響合同效力的裁判和理論觀點日益增多。本文認為，行為人構(gòu)成犯罪即否定其民事行為效力的做法沒有法律根據(jù)。刑事法律關(guān)系是國家與公民之間的關(guān)系，民事法律關(guān)系是公民與公民之間的關(guān)系，國家在懲罰公民甲時，不應(yīng)該損害無過錯的公民乙的利益。如果因為甲構(gòu)成刑事詐騙就否定甲與乙簽訂的民事合同效力，那公民乙就只能獲得刑事追繳的本金，不能獲得甲因民事侵權(quán)、違約而給付的侵權(quán)、違約賠償，甲承擔刑事責任卻在經(jīng)濟上獲利沒有合理性。依民法典第148條規(guī)定：“一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷?！币虼吮黄墼p簽訂的合同是否有效取決于被欺詐方是否撤銷合同。以構(gòu)成犯罪直接否定《民法典》對合同效力的認定依據(jù)，是以刑代民，侵蝕了民事規(guī)范的適用范圍，也有違刑法謙抑精神。所以司法解釋中所謂一方構(gòu)成犯罪行為時其所簽訂的合同不當然無效，還應(yīng)該加一句話：合同是否有效取決于相對方是否撤銷合同。以此強調(diào)互為表里的刑民關(guān)系中刑、民責任不是互斥的。

同一行為人同時承擔刑事責任和民事責任也有實體法上的根據(jù)。民法典第 187 條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任。”此規(guī)定明確了民事責任與刑事責任的承擔可以并行，不因刑事責任的承擔排斥民事責任的承擔。而且民事賠償優(yōu)先于刑事懲罰，刑民責任分立而并行，共同保護合法行為人的財產(chǎn)利益。刑法36條第2款也規(guī)定：“承擔民事賠償責任的犯罪分子。同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當先承擔對被害人的民事賠償責任。”可見刑法也不排斥刑民責任同時承擔，因同一行為可以同時承擔刑事、民事責任，意味著刑事、民事行為的法律效力得到同時承認，刑事、民事規(guī)范目的同時實現(xiàn)。

(二)橫向的相互關(guān)聯(lián)的刑民法律關(guān)系

貸款擔保雙重欺詐除了互為表里的刑民法律關(guān)系還有橫向的刑民法律關(guān)系，即貸款詐騙的被害人銀行與合同詐騙的被害人擔保人所建立的擔保合同關(guān)系。此民事合同是否有效？從形式上看銀行和擔保人沒有互相欺騙，合同是有效的。而且民法通說理論也認為，意思表示形成的錯誤是動機錯誤，即表意人作出意思表示的緣由錯誤。出于對善意相對人的信賴保護，動機錯誤不影響意思表示的效力。擔保人由于被行為人欺騙而作出同意擔保的意思表示，屬于動機錯誤，但是對銀行而言，擔保人的外部意思表示真實，應(yīng)當認定擔保合同有效。(3)師曉東：《〈民法典〉背景下?lián)＝杩铍p重詐騙案件之認定》,載《西部法學(xué)評論》2021年第1期。

擔保人是否可以基于實質(zhì)正義認為自己是被欺騙簽訂擔保合同所以不應(yīng)履行合同義務(wù)？本文認為擔保人當然不能因為受到第三者欺騙而拒絕履行對無關(guān)第二者的合同義務(wù)。擔保人雖被行為人欺騙，但對擔保內(nèi)容清楚，在簽訂擔保合同時就知道無論行為人基于何種原因不能歸還貸款都要承擔擔保義務(wù)，甚至在貸款到期貸款人不歸還貸款時，銀行可以選擇優(yōu)先讓擔保人償還貸款，擔保人對擔保合同的內(nèi)容和風險有正確的認識。所以貸款擔保欺詐中擔保合同的效力是確定的，也因此說銀行在簽訂貸款合同時就得到了確定的民事權(quán)益保障，不會有損失。根據(jù)民法典第410條和第436條的規(guī)定可知：債務(wù)人不履行到期債務(wù)，抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人可以以拍賣、變賣該抵押、質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?？梢姄Ｈ顺袚鷼w還貸款的連帶責任。債的擔保是保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律制度，本身就是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的一種法定途徑。而且根據(jù)前面的論述，一方當事人構(gòu)成犯罪時所簽訂民事合同的效力都應(yīng)肯定，那雙方當事人均無過錯時所簽訂的民事合同的效力更應(yīng)得以保護。

(三)閉環(huán)雙重欺詐刑民法律關(guān)系的特點

擔保權(quán)益是債權(quán)，即使抵押物、質(zhì)押物在擔保期間由抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人法律上占有或事實上持有，抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人也沒有處分抵押物、質(zhì)押物的權(quán)利，抵押權(quán)人和質(zhì)押權(quán)人只有在債務(wù)人到期不能清償債務(wù)時，根據(jù)擔保合同通過抵押物、質(zhì)押物的變賣獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。(4)劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》,載《法商研究》2020年第5期。這是一種確定的可期待利益，是債權(quán)的典型特征。根據(jù)民法理論，一物之上的債權(quán)與物權(quán)不是對抗關(guān)系，即擔保人對擔保物的所有權(quán)與銀行對擔保物的債權(quán)不是對抗關(guān)系。(5)梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》,法律出版社2010年版,第19頁。物權(quán)不破債權(quán)，如買賣不破租賃。擔保人不能以所有權(quán)被侵害為由拒絕履行債務(wù)，擔保人必須履行擔保合同，擔保人的損失只能從詐騙行為人處獲得補償。兩個被害之間建立有效的民事合同關(guān)系即確定了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這正是閉環(huán)雙重欺詐案件刑民法律關(guān)系的特別之處，有效的擔保合同使擔保人因履行債務(wù)而成為最終受害人。而非閉環(huán)的雙重欺詐則不然，如騙租汽車抵押借款類案件，汽車公司對車的所有權(quán)與出借人對車的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)是對抗關(guān)系，因為汽車公司與出借人沒有合同關(guān)系，出借人對車的抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)來源于第三方即欺詐人，而非汽車租賃公司。一物之上沒有合同關(guān)系的兩個物權(quán)會形成對抗關(guān)系，誰會遭受最后損失需要進一步的法律判斷，如果抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人即出借人善意取得抵押權(quán)，質(zhì)押權(quán)，則所有權(quán)人即汽車租賃公司遭受損失，如果不能善意取得抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)，則出借人遭受損失。民法規(guī)定善意取得制度就是為了解決物權(quán)沖突時如何分配損失。因此在行為人以騙租的汽車為抵押物欺騙出借人時，汽車公司和出借人誰會遭受最終損失是不確定的。這正是閉環(huán)雙重欺詐與非閉環(huán)雙重欺詐中刑民法律關(guān)系的根本區(qū)別，這種區(qū)別是細微的，但卻是本質(zhì)的，它決定了閉環(huán)雙重欺詐案件刑民法律關(guān)系相互影響的特點，也決定貸款擔保雙重欺詐行為定性的法律根據(jù)。通過對閉環(huán)雙重欺詐行為刑民法律關(guān)系特點的分析，考察以往實踐或理論上對貸款擔保雙重欺詐案件裁判理由的論證，可以總結(jié)閉環(huán)雙重欺詐行為認定的基本規(guī)則。

二、貸款擔保雙重欺詐案件裁判理由解析

貸款擔保雙重欺詐案件應(yīng)定貸款詐騙罪還是合同詐騙罪，或兩罪并罰，實踐和理論上一直存有爭議，裁判理由的論證反映出在認定貸款擔保雙重欺詐案件時，對刑民關(guān)系的解讀沒有統(tǒng)一的邏輯起點。

(一)對構(gòu)成貸款詐騙罪裁判理由的分析

將貸款擔保雙重欺詐行為認定為貸款詐騙罪的主要裁判理由有：一是銀行被騙發(fā)放貸款，國家金融管理秩序已經(jīng)被侵犯，擔保人的賠償行為屬于事后救濟，不影響對貸款詐騙罪的認定；二是被告人主觀上有非法占有銀行貸款的故意，客觀上有實施騙取貸款的行為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，構(gòu)成貸款詐騙罪。(6)錢葉六：《擔保貸款雙重詐騙案刑民交叉實體問題研究》,載《法律適用》2018年第5期。

可是，將擔保合同視為事后救濟是對擔保合同性質(zhì)的重大誤解。一般財產(chǎn)犯罪的事后賠償是民事救濟權(quán)，是被害人的請求權(quán)。但擔保權(quán)是債權(quán)，在簽訂合同時銀行就獲得確定的擔保債權(quán)，是對擔保物或擔保人財產(chǎn)的支配權(quán)，二者本質(zhì)不同。(7)師曉東：《〈民法典〉背景下?lián)＝杩铍p重詐騙案件之認定》,載《西部法學(xué)評論》2021年第1期。民法典第386條規(guī)定：“擔保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外?！眰膿Ｊ潜Ｕ蟼鶛?quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律制度，本身就是債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的一種法定途徑。

認為貸款詐騙罪的保護法益是金融管理秩序也與法條規(guī)定不一致。刑法第193條關(guān)于貸款詐騙罪的規(guī)定，明確要求“數(shù)額較大”，這意味著需要造成實際損失才以刑罰論處，其保護的法益顯然不是抽象的金融管理秩序。認為被告人主觀上想非法占有銀行貸款，客觀上實施了騙取貸款的行為，主客觀統(tǒng)一所以構(gòu)成貸款詐騙罪的裁判理由更表面化。被告人主觀上也有非法占有擔保利益的目的，客觀上也有詐騙擔保人的行為，刑法第224條關(guān)于合同詐騙罪的規(guī)定，明確將擔保財產(chǎn)作為合同詐騙罪的對象，為什么不構(gòu)成合同詐騙罪？也許有人認為行為人并沒有非法占有擔保物的意思，而且最終非法占有的是銀行貸款，所以定貸款詐騙更符合主客觀統(tǒng)一的定罪要求。但從非法占有目的的通常含義“排除和利用”意思來看。(8)張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2021年版, 第1248頁。行為人對貸款有排除占有和非法利用的意思，對擔保利益也有排除占有和非法利用意思。行為人首先欺騙擔保人為自己貸款提供擔保，而自己根本沒有歸還貸款的意思，對擔保利益當然是非法占有和利用的意思。但行為人意欲不法所有或非法獲利目的指向的是貸款，實際上就是以利益換財物，實現(xiàn)對財物的最終占有。而在擔保人和銀行之間，因為有效擔保合同的存在，決定了最終受損失的恰恰是擔保人而不是銀行。不法所有、實際損失之間的“錯位”，正是閉環(huán)雙重欺詐案件中刑民法律關(guān)系相互影響的體現(xiàn)，割裂刑民關(guān)系就無法形成確定性。況且這一裁判理由即便認為擔保是事后民事補救行為，也沒有指出行為人對擔保人的欺騙行為應(yīng)如何評價，擔保人的損失又應(yīng)如何評價，整體論證缺乏說服力。

(二)對構(gòu)成合同詐騙罪裁判理由的分析

將貸款擔保雙重欺詐行為認定為合同詐騙罪，尤以《刑事審判參考》秦文案的裁判理由最為典型。秦文虛假出資成立藝術(shù)品拍賣公司后，在沒有償還能力的情況下，采用虛構(gòu)借款理由、隱瞞公司真實情況及虛假抵押等手段，騙取東航江蘇公司擔保，向 7 家銀行貸款共計 3700 萬元，之后歸還銀行貸款1995萬元，剩余1705萬元由擔保人東航江蘇公司償還。此案例雖非最高人民法院發(fā)布的對下級人民法院具有指導(dǎo)力的指導(dǎo)性案例，但鑒于其系最高人民法院刑事審判庭為指導(dǎo)執(zhí)法辦案所編撰的《刑事審判參考》中刊載的案例，因而對地方人民法院處理類似案件具有較為重要的指導(dǎo)意義，在很大程度上代表了我國司法機關(guān)處理類似案件的基本態(tài)度或方向。該案之所以認定秦文的行為構(gòu)成合同詐騙罪，且不構(gòu)成貸款詐騙罪。裁判理由認為：“通過向銀行貸款的方式騙取擔保人財產(chǎn)的行為，表面上看是騙取貸款，實際上侵害的是擔保人的財產(chǎn)權(quán)益，犯罪對象并非銀行貸款而是擔保合同一方當事人的財產(chǎn)……行為人虛構(gòu)事實騙取銀行與擔保人的信任，非法占有錢款后，銀行可依據(jù)擔保合同從擔保人處獲取擔保，而擔保人則是銀行債務(wù)的實際承擔者，受侵害的往往是擔保人。即使擔保人因某種客觀原因如破產(chǎn)等情況導(dǎo)致無法償還擔保，銀行的債權(quán)無法實現(xiàn)從而權(quán)益受到實際侵害，但只要擔保人與銀行之間所訂立的擔保合同具有法律效力，銀行與擔保人之間就成立債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系的最終落腳點和行為侵害對象就應(yīng)認定是擔保人而非銀行”。(9)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、 三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第45集，法律出版社2006年版, 第8頁。

該理由強調(diào)兩點；一是擔保人因為履行擔保義務(wù)而遭受了實際損失。二是即使擔保人因某種客觀原因如破產(chǎn)等情況導(dǎo)致無法履行擔保義務(wù)，銀行的債權(quán)無法實現(xiàn)進而權(quán)益受到實際侵害，但只要擔保人與銀行之間所訂立的擔保合同具有法律效力，銀行與擔保人之間就成立債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，法律關(guān)系的最終落腳點和行為侵害對象就應(yīng)認定為擔保人而非銀行。理由一強調(diào)最終受損失的是擔保人，因而以擔保人為被害人構(gòu)成合同詐騙罪，確實體現(xiàn)了刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪的規(guī)范保護目的。以造成實際損失作為犯罪成立條件限縮了合同詐騙罪的成立范圍，體現(xiàn)了刑法謙抑精神，避免刑法對經(jīng)濟行為過度干預(yù)，符合當下對經(jīng)濟犯罪的刑事政策精神。但是，如果以事實上誰的財產(chǎn)損失了，誰就是刑事被害人，那么當擔保人不能履行擔保義務(wù)時，遭受損失的是銀行，是否應(yīng)定貸款詐騙罪？如果擔保人只履行部分擔保義務(wù)，銀行和擔保人都有實際財物損失，是否定貸款詐騙罪和合同詐騙罪數(shù)罪？事實上，實踐中也有這樣的判例。所以理由二才揭示了確定實際損失的根據(jù)來源于民事合同的效力。本文贊成貸款擔保雙重欺詐應(yīng)以合同詐騙罪一罪論處，但需要對此理由進一步說明。

(三)其他裁判理由的否定和合同詐騙罪的證成

隨著雙重欺詐類案件研究的深入，有學(xué)者提出新的認識角度，主張將兩次詐騙行為分別評價。認為貸款擔保雙重欺詐案件主要是解決對銀行的詐騙是否構(gòu)成貸款詐騙罪的問題，言外之意是對擔保人的合同詐騙罪當然成立。此觀點認為，行為人以真實擔保加虛構(gòu)事實騙取貸款，但能影響銀行處分貸款的是擔保，其他虛構(gòu)事實銀行并不關(guān)心，既然擔保是真實的，銀行就沒有基于錯誤作出財產(chǎn)處分，而且因為真實擔保存在，銀行不可能遭受損失，所以不構(gòu)成貸款詐騙罪，只構(gòu)成合同詐騙罪?？傊?，行為人對銀行沒有規(guī)范上的詐騙行為。(10)楊志瓊：《貸款詐騙罪擔保條款解釋適用研究》,載《法學(xué)論壇》2018年第1期。當然不構(gòu)成貸款詐騙罪。

本文認為：其一，擔保是貸款的必要條件，但不是充分條件，銀行發(fā)放貸款也是有償?shù)慕?jīng)營行為，銀行要根據(jù)行為人提供的合同、項目等信息評估是否給予貸款，能否盈利。從這個意義上講，擔保之外的其他信息才是銀行發(fā)放貸款的基礎(chǔ)，擔保只是銀行保障貸款安全的法律手段。認為只要擔保真實，其他虛假事實對發(fā)放貸款沒有影響是不符合實際的。其二，我國法律還規(guī)定了騙取貸款罪，用以規(guī)制在貸款中提供虛假信息但具有真實擔保無非法占有目的的騙貸行為。所以認為有真實擔保就不存在刑事欺詐行為的觀點無法從體系解釋中獲得支持。閉環(huán)雙重欺詐中行為人提供的真實擔保，與單一欺騙行為中行為人虛構(gòu)事實但提供真實擔保獲得銀行貸款的行為有本質(zhì)不同。閉環(huán)雙重欺詐中的擔保也是行為人詐騙所得，兩次詐騙行為有著緊密關(guān)聯(lián)。所以將閉環(huán)雙重欺詐看成兩次單獨欺騙行為來認定行為性質(zhì)的方法不可取。如果將兩次欺詐行為分別判斷，因銀行貸款有真實擔保，推出有真實擔保即沒有貸款詐騙行為，這個邏輯演進是錯誤的，也很難解釋沒有欺騙銀行，為什么行為人最后占有的是銀行貸款。閉環(huán)雙重欺詐的特點就是通過兩次欺詐獲取一份利益，兩次欺詐行為存在刑民法律關(guān)系的勾連，理清刑民法律關(guān)系的效力和相互影響，才能準確認定行為性質(zhì)。

如前文所述，本文贊同貸款擔保雙重欺詐行為應(yīng)以合同詐騙罪一罪論處。得出此結(jié)論是基于對閉環(huán)雙重欺詐行為刑民法律關(guān)系的分析，基于閉環(huán)雙重欺詐中兩個被害人之間建立的民事合同關(guān)系。由于這一合同關(guān)系的效力是確定的，由此決定行為人詐騙銀行獲取貸款時，因擔保合同的存在擔保人作為被害人是確定的。擔保人作為被害人的根據(jù)并不是擔保人遭受了實際損失，而是對擔保合同民事效力的承認，即使擔保人因主客觀原因無法履行擔保義務(wù)，導(dǎo)致銀行遭受實際損失，只要擔保合同有效，擔保人就是雙重欺詐行為的最終被害人。除非銀行撤銷貸款合同，導(dǎo)致?lián)：贤蛑骱贤蜂N而失效，銀行失去擔保，又不能收回貸款，行為人欺詐銀行貸款的行為造成了銀行貸款的損失，符合貸款詐騙罪需要造成數(shù)額較大財物損失的要求，行為人構(gòu)成貸款詐騙罪，而此時擔保合同無效，擔保人不必履行擔保義務(wù)，也就不會造成實際損失，不符合構(gòu)成合同詐騙罪需要造成數(shù)額較大財產(chǎn)損失的要求，行為人不會構(gòu)成合同詐騙罪。以上分析表明貸款擔保雙重欺詐只能構(gòu)成一罪，依據(jù)橫向民事合同效力確定唯一被害人，以一罪論處。但實踐中存在擔保人因某種原因確實無法全額履行擔保義務(wù)的情況，擔保合同的部分履行會導(dǎo)致銀行和擔保人都有實際損失，對此種情形刑事實務(wù)中一般以貸款詐騙罪和合同詐騙罪數(shù)罪論處。以造成實際損失確定罪名顯然是純粹的刑事視角，無視雙重欺詐中民事法律關(guān)系對刑事違法判斷的影響。實際上只要擔保合同有效，擔保人就是唯一刑事被害人。由于部分履行擔保義務(wù)給銀行造成的實際損失是民事違約后果。擔保人作為合同詐騙被害人，在得到刑事追贓返還后，應(yīng)及時履行擔保義務(wù)，補償銀行損失，即便最終無法足額履行擔保義務(wù)，銀行也只能承擔經(jīng)營風險。

可見以合同詐騙罪論處是肯定閉環(huán)雙重欺詐中民事合同效力的后果，是閉環(huán)雙重欺詐刑民法律關(guān)系特點決定的。實踐中以實際損失確定被害人，認為誰遭受實際損失誰就是被害人進而確定罪名的做法，完全忽視了雙重欺詐中有效民事法律行為的效力，是絕對的刑事視角，是以刑為大、以刑代民的體現(xiàn)。充分肯定閉環(huán)雙重欺詐中民事法律行為的效力，才是解讀閉環(huán)雙重欺詐案件中刑民法律關(guān)系的邏輯起點，雙重欺詐案件的裁判規(guī)則也應(yīng)建立在這一邏輯基礎(chǔ)上。

三、閉環(huán)雙重欺詐行為司法認定徑路選擇

本文概括的閉環(huán)雙重欺詐行為的司法認定徑路，主要是確立認定閉環(huán)雙重欺詐行為的思維導(dǎo)向和邏輯進程。

(一)放棄刑法優(yōu)先主義的規(guī)制思維

經(jīng)濟領(lǐng)域詐騙犯罪的認定應(yīng)當放棄刑法優(yōu)先主義的規(guī)制思維，轉(zhuǎn)而以構(gòu)建市場自律為主軸、民事追責為輔助、刑事制裁為補充的約束體系。(11)張小寧：《經(jīng)濟刑法理念的轉(zhuǎn)向：保障市場自律機制的健全》,載《青少年犯罪問題》2021年第1期。對刑罰作用的盲目自信在刑事實務(wù)中一直存在。刑民交叉案件研究至今，在最高院已經(jīng)出臺司法解釋明確規(guī)定構(gòu)成犯罪的合同不當然無效，強調(diào)重視民事法律行為效力的形勢下，刑事實務(wù)中仍有疑慮，如有觀點認為“如果刑事被告人與民事被告人同一，刑事追贓不足，民事救濟難道還有其他發(fā)揮空間，假如被告人有退賠能力，通過刑罰推動被告人積極退賠、取得被害人諒解之道，同樣可以達到讓被害人受損權(quán)益得到更好修復(fù)的雙贏目的，即在訴訟對象相同的情形下，民事訴訟沒有展開的余地?！薄皳Ｈ伺c被害人(指銀行)同處于受騙被害人地位，都有責任依據(jù)過錯程度分擔財產(chǎn)損失。倘若在兩個平等主體間，徑直判決一方對另一方承擔全部賠償責任，則意味對另一方實施特別保護，其事實依據(jù)何在？”(12)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、 三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》總第120集，法律出版社2020年版, 第191頁。此觀點認為只有刑事追贓才是避免被害人損失的有效保障，如果公權(quán)力都不能保護被害人利益，那民事追償更不可能實現(xiàn)。但此觀點忽視了刑事追贓與民事補償不是互斥的，承認民事合同效力才能使被害人利益得到全面保護。至于同為被害人的擔保人與銀行，為什么一人承擔了所有損失，完全是有效民事合同產(chǎn)生的法律后果，認為成為刑事被害人就忽視民事義務(wù)的履行，根本上是否定刑民交叉案件中民事行為的法律效力。類似觀點反映出實踐中處理刑民交叉案件時對民事法律行為效力的忽視和否定,對刑事懲罰效果的自信和依賴。而實際上從2016年3月最高人民法院在全國人大四次會議上提出“用兩到三年基本解決執(zhí)行難問題”到中央全面依法治國委員會2019年7月《關(guān)于加強綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》的提出，至今已建立了完全失信被執(zhí)行人聯(lián)合懲戒機制。完成了“互聯(lián)網(wǎng)+”監(jiān)管及全國信息共享平臺聯(lián)合懲戒系統(tǒng)的聯(lián)通對接和信息共享。民事執(zhí)行力度已非從前所能比，民事執(zhí)行成為被害人權(quán)益的有力保障。對財產(chǎn)犯罪而言，認為只有刑事懲罰才能最有效保障被害人權(quán)益的觀念沒有與時俱進，不符合時代精神。刑法規(guī)定財產(chǎn)犯罪的保護法益是以財產(chǎn)損失為導(dǎo)向的。經(jīng)濟領(lǐng)域財產(chǎn)侵害的復(fù)雜性又決定刑法要保持必要的謹慎，不要因積極的介入輕易導(dǎo)致契約之無效。刑法謹慎介入經(jīng)濟活動，避免以刑代民，才符合刑法的謙抑精神。

(二)刑民法律關(guān)系分別判斷

對刑民交叉案件定性爭議的混亂，很大原因是對刑民法律關(guān)系判斷的邏輯混亂所致，以為刑民交叉必然體現(xiàn)出民中有刑，刑中有民的法律關(guān)系。實際上刑事違法行為判斷只能以刑法規(guī)定的構(gòu)成要件為依據(jù)，而民事行為效力的判斷只能以民事法規(guī)為依據(jù)。前文對貸款擔保欺詐案件法律關(guān)系的分析，清楚表明在貸款擔保雙重欺詐案件中，存在行為人對銀行的貸款詐騙、行為人對擔保人的合同詐騙、行為人與銀行的貸款合同、行為人與擔保人的民事合同、擔保人與銀行的保證合同這五重刑民法律關(guān)系，不存在包含或互斥，而是并存的，不能因為擔保人遭受最終損失成為合同詐騙的被害人而否定行為人對銀行的貸款詐騙行為，也不能因為行為人對銀行和擔保人的詐騙行為而否定銀行和擔保人的民事合同效力。在分別獨立判斷的基礎(chǔ)上再考量刑民法律關(guān)系的相互影響。刑事違法判斷具有獨立性，違法性質(zhì)、類型只能根據(jù)刑法規(guī)定判斷，民事合同效力會影響刑事被害人和損失的認定，但不能認為民事前置判斷在解決了刑事犯罪的損失和被害人后，就失去獨立存在意義。刑事違法與民事侵權(quán)、違約所產(chǎn)生的法律后果都應(yīng)承認。以往用先民后刑或先刑后民的表述概括刑民關(guān)系，容易使人誤會刑事違法判斷的獨立性，也容易忽視民事法律行為效力的獨立性，僅將民事前置判斷作為刑法處罰要素的補充而忽視對有效民事法律行為效力的保障。有效民事法律關(guān)系沒有得到認可，容易導(dǎo)致以刑代民。刑法、民法作為國家重要的基本法律，是推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要依托，民法典時代對實踐中刑民交叉案件的處理將產(chǎn)生重要影響，刑民協(xié)同應(yīng)當成為刑民關(guān)系發(fā)展的趨勢和潮流。(13)楊志國：《民法典時代：從“民刑交叉”到“民刑協(xié)同”》,載《檢察日報》2020 年12月3日，第3版。

(三)法秩序統(tǒng)一有時點要求

有學(xué)者認為解決刑民交叉案件的根本就是解決刑民法律關(guān)系問題，“一是刑法規(guī)范對民法適用的影響，刑法上成立犯罪是否影響民事行為的效力；二是民法規(guī)范對刑法適用的影響，即民法確立的權(quán)利歸屬是否影響刑法的犯罪認定。”(14)陳少青：《民刑交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論之展開”》,載《法學(xué)研究》2020年第4期。對刑民法律關(guān)系相互影響的判斷應(yīng)堅持法秩序統(tǒng)一原則是學(xué)界共識。所謂法秩序統(tǒng)一就是刑法、民法等多領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序不能互相矛盾。(15)郭研：《部門法交叉視域下刑事違法性獨立判斷之提倡——兼論整體法秩序統(tǒng)一之否定》,載《南京大學(xué)學(xué)報》2020年第5期。但刑民如何統(tǒng)一？有學(xué)者說，“案發(fā)前的民事確權(quán)應(yīng)得到刑事認可”。(16)杜邈：《刑民交叉型詐騙犯罪的司法認定》,載《中國刑事法雜志》2020年第3期。也有學(xué)者稱，“刑法中財產(chǎn)犯罪本質(zhì)上就是鞏固民事上之財產(chǎn)分配制度，使得財產(chǎn)權(quán)人的現(xiàn)實利益得以確?！薄?17)楊志瓊：《權(quán)利外觀責任與詐騙犯罪——對二維碼、租車騙保案、冒領(lǐng)存款案的刑民解讀》,載《政法論壇》2017年第6期。但這些說法有模糊之處“案發(fā)前”的時間節(jié)點不具體，“民事上之財產(chǎn)分配”也需要限定為違法行為發(fā)生之前或之時。刑民效力之統(tǒng)一只能在違法行為發(fā)生之前或之時，刑法也只能對違法行為發(fā)生之前、之時的民事權(quán)益加以保障，違法行為發(fā)生之后的民事權(quán)益流轉(zhuǎn)不會對刑事違法判斷產(chǎn)生影響，即刑民法秩序統(tǒng)一性應(yīng)以犯罪行為發(fā)生時有效的刑民法律關(guān)系為內(nèi)容，保障其違法評價的一致性，這就是法秩序統(tǒng)一的時點要求。對于閉環(huán)雙重欺詐案件，兩個被害人的合同關(guān)系所以能為行為定性提供依據(jù)，是因為欺詐行為發(fā)生時合同效力的確定性符合法秩序統(tǒng)一的時點要求。與此對比，騙租汽車抵押借款類案件，行為人欺詐汽車租賃公司承租汽車，然后以汽車所有人身份欺騙出借人，獲取財物非法占有。行為人實施詐騙行為之時汽車租賃公司和出借人誰遭受損失還不確定，需要根據(jù)善意取得，贓物追繳等刑民制度進一步判斷。所以在此類非閉環(huán)的雙重欺詐中，民事行為效力的不確定性無法為案件定性提供依據(jù)。所以對此類非閉環(huán)的雙重欺詐行為，定一罪或數(shù)罪，此罪與彼罪的爭議不斷。

(四)以有效民事合同確定刑事被害人

這是由閉環(huán)雙重欺詐案件刑民法律關(guān)系特點決定的。以有效的合同關(guān)系確定權(quán)益歸屬進而確認刑事被害人，保障了判決的穩(wěn)定性，也是效率原則的必然要求。相互勾連的刑民行為不可能無限循環(huán)，擔保人不能以自己受到行為人的刑事詐騙為由拒絕履行對銀行的擔保義務(wù)。法律適用必須找到一個節(jié)點加以權(quán)利確認，即承認擔保合同效力，維持合法民事行為效力的確定性，也保證刑事裁判的穩(wěn)定性，擔保人的損失只能求助于對行為人詐騙行為的刑事追繳獲得補償。并不是說銀行不可以成為貸款詐騙刑事被害人，但前提是撤銷貸款合同從而使擔保合同無效，這時銀行可以等待刑事追繳來彌補損失，銀行不能即獲得擔保人的補償，又以刑事被害人身份得到公權(quán)力保障?！靶谭]有義務(wù)保障經(jīng)濟活動主體只賺不賠?！?18)勞東燕：《金融詐騙罪保護法益的重構(gòu)與運用》,載《中國刑事法雜志》2021年第4期。銀行如果因為有擔保就懈怠自己的注意義務(wù)，也可能承擔擔保人無能力履行擔保義務(wù)而遭受民事?lián)p失的風險。若非如此，銀行既可依民事合同要求擔保人履行擔保義務(wù)，在擔保不足時又可以轉(zhuǎn)而尋求公權(quán)力救濟，以貸款詐騙被害人身份獲得刑事保護，那銀行真的立于“不敗之地”，刑法也成了保障民事履約的工具，這與刑法謹慎干預(yù)經(jīng)濟活動的刑事政策精神相去甚遠。重視對有效民事合同效力的保護，有利于培育契約精神。擔保人要切實履行擔保義務(wù)，不能因為被第三人欺詐而拒絕履行對第二人的擔保義務(wù)。經(jīng)濟領(lǐng)域活動主體首先要有遵守契約的精神。

結(jié) 語

雖然對貸款擔保雙重欺詐案件定性問題近年司法判例趨于一致，即以合同詐騙罪一罪論處，但對裁判理由的論證始終爭執(zhí)不斷，尚未統(tǒng)一。本文通過解析貸款擔保雙重欺詐行為中刑民法律關(guān)系的特點，發(fā)現(xiàn)雙重欺詐案件的刑民法律關(guān)系有閉環(huán)與非閉環(huán)之區(qū)分。對于閉環(huán)的雙重欺詐案件，由于其民事法律行為效力的確定性，在詐騙行為發(fā)生時遭受財產(chǎn)損失的被害人就是明確的，完全可以避免對閉環(huán)雙重欺詐行為定一罪還是數(shù)罪，此罪與彼罪的爭執(zhí)。以有效的民事合同確定刑事被害人，既維護了判決的穩(wěn)定性，又堅守了契約精神，也體現(xiàn)出刑法謹慎介入經(jīng)濟活動的謙抑精神。對閉環(huán)雙重欺詐行為刑民法律關(guān)系特點的揭示，意義不只涉及雙重欺詐類案件，盜、騙交織案件如二維碼案件，也存在有效的民事法律行為應(yīng)予肯定的問題。如果不承認顧客與商家的民事合同有效即顧客向商家指定二維碼付款行為有效，那么商家在及時發(fā)現(xiàn)貨款未收到時，完全可以拒絕顧客拿走商品，但這顯然不符合常理。在刑民交叉案件中肯定民事法律行為的效力，有利于確定誰是最終受損人，進一步依據(jù)刑法規(guī)范確定案件性質(zhì)，這正是研究閉環(huán)雙重欺詐行為的意義所在。