金煒凱

引 言

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中規(guī)制招搖撞騙犯罪的立法條文有二，分別是刑法分則第6章第1節(jié)第279條“招搖撞騙罪”以及第7章第372條“冒充軍人招搖撞騙罪”。從立法條文的表述來(lái)看，成立招搖撞騙犯罪需要滿足兩個(gè)條件：行為人偽裝成國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人，并且實(shí)施招搖撞騙的行為。但是什么樣的行為是招搖撞騙，憑借立法條文中的簡(jiǎn)單描述是無(wú)法推知的。根據(jù)全國(guó)人大法工委作出的解釋，招搖撞騙是指“行為人為牟取非法利益，以假冒的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份到處?kù)乓?，利用人們?duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的信任，騙取地位、榮譽(yù)、待遇以及玩弄女性等”；(1)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2015年版，第469頁(yè)。而冒充軍人招搖撞騙，則是指“假借軍人名義到處?kù)乓?，利用人民群眾?duì)子弟兵的信任、愛(ài)戴進(jìn)行欺騙活動(dòng)，以謀取非法利益的行為”。(2)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社2015年版，第642頁(yè)。因此，結(jié)合現(xiàn)有立法相關(guān)資料和權(quán)威機(jī)關(guān)作出的法律條文釋義，可以認(rèn)為招搖撞騙犯罪在刑法規(guī)范中的行為模式，主要分為兩個(gè)部分：第一，要通過(guò)冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人的手段進(jìn)行欺騙；第二，行為人本人要以欺騙行為謀取非正當(dāng)利益，從而損害國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的威信。

這一觀點(diǎn)成為學(xué)界通說(shuō)，且很少受到挑戰(zhàn)，但是通說(shuō)觀點(diǎn)并非沒(méi)有疑問(wèn)。首先，招搖撞騙行為的不法本質(zhì)為何，理論上沒(méi)有正面給出回答。相反，大多數(shù)教科書(shū)和專著中的內(nèi)容都是對(duì)法律條文的簡(jiǎn)單復(fù)述，依照罪名進(jìn)行重復(fù)定義。(3)參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第353頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第524頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1357-1358頁(yè)。其次，如何理解國(guó)家機(jī)關(guān)和軍隊(duì)的威信，其對(duì)于構(gòu)成要件的解釋發(fā)揮怎樣的作用？主流觀點(diǎn)都是采取貼標(biāo)簽的方式，將冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人騙取非法利益的行為預(yù)設(shè)為損害國(guó)家機(jī)關(guān)或者軍隊(duì)威信的不法行為，通過(guò)循環(huán)論證來(lái)達(dá)到證成目的。然而，法益雖然對(duì)構(gòu)成要件具有解釋機(jī)能，但同時(shí)也要防止構(gòu)成要件成立范圍的不當(dāng)擴(kuò)張(4)參見(jiàn)[德]許乃曼：《法益保護(hù)原則——刑法構(gòu)成要件及其解釋之憲法界限之匯集點(diǎn)》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義 許乃曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第229頁(yè)。，這種循環(huán)論證無(wú)異于先扣帽子后找理由的處理方式，有悖于從前提得出結(jié)論的論證邏輯規(guī)則，甚至導(dǎo)致招搖撞騙犯罪在法律適用過(guò)程中存在違反罪刑法定原則的風(fēng)險(xiǎn)。

出于上述考慮，本文將從《刑法》中的罪刑規(guī)范以及通說(shuō)中所描述的行為特征著手，結(jié)合司法實(shí)踐中的裁判觀點(diǎn)對(duì)招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵予以反思，并在對(duì)現(xiàn)有理論予以檢省以后，提出筆者的觀點(diǎn)。

一、對(duì)通說(shuō)的反思：不法內(nèi)涵缺失與司法實(shí)踐異化

既有實(shí)定法條文和與立法相關(guān)的權(quán)威性資料，使得刑法學(xué)者就招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵展開(kāi)教義學(xué)的體系建構(gòu)成為可能。但是迄今為止學(xué)界對(duì)于招搖撞騙行為的不法本質(zhì)缺乏足夠深入的檢省和討論，在與之相關(guān)的問(wèn)題上沒(méi)有給出令人滿意的答案，因而導(dǎo)致構(gòu)成要件的特征模糊，司法適用的過(guò)程中存在諸多異化現(xiàn)象。

(一)法益定位抽象，入罪標(biāo)準(zhǔn)寬松

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于刑事不法行為的可罰性根據(jù)存在著比較一致的認(rèn)識(shí)，即構(gòu)成犯罪的不法行為是實(shí)質(zhì)地侵害了法益的行為，刑法要通過(guò)對(duì)行為人的歸責(zé)，來(lái)達(dá)到保護(hù)法益的預(yù)防目的。(5)參見(jiàn)周光權(quán)：《行為無(wú)價(jià)值論的法益觀》，載《中外法學(xué)》2011年第5期；張明楷：《也論刑法教義學(xué)的立場(chǎng) 與馮軍教授商榷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期；王鋼：《動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤下的承諾有效性問(wèn)題研究》，載《中外法學(xué)》2020年第1期。因而，對(duì)構(gòu)成要件的解釋要圍繞具體罪名所保護(hù)的法益展開(kāi)。

但是招搖撞騙犯罪并非普通的侵犯人身、財(cái)產(chǎn)類犯罪，它有著和大多數(shù)行政犯一樣的特征，即保護(hù)的客體并非切實(shí)存在的利益，而是抽象的國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的威信及正常的社會(huì)管理秩序。(6)這種理解既是學(xué)界通說(shuō)，也是司法實(shí)踐中所采納的觀點(diǎn)。參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1160 頁(yè)；馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第900頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第524頁(yè)；實(shí)務(wù)方面的判決，參見(jiàn)湖北省黃岡市中級(jí)人民法院(2011)鄂11刑終3號(hào)刑事判決書(shū)。在部分學(xué)者看來(lái)，這種犯罪缺少具體法益，屬于規(guī)制公民不服從法律的犯罪。(7)參見(jiàn)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。將行政犯純粹視為規(guī)訓(xùn)一國(guó)公民遵守法律的罪刑規(guī)范，這樣的理解是否正確還有待斟酌；但不可否認(rèn)的是，一種罪名所保護(hù)的法益內(nèi)容越是抽象、空泛或者飄忽不定，認(rèn)定犯罪成立的條件就應(yīng)當(dāng)愈加嚴(yán)格。比如，同樣是妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，我國(guó)《刑法》第286條之一規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的，只有在經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，且存在嚴(yán)重的法定后果的情況下才能成立犯罪；再比如，《刑法》第290條第3款規(guī)定，多次擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序的行為，只有經(jīng)過(guò)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的，才能成立犯罪。這些犯罪都以行政前置法作為條件，并且規(guī)定了額外的入罪要求，即行政機(jī)關(guān)責(zé)令其改正但拒不改正，或者行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定后行為人仍不改正，才有可能成立犯罪。

反觀招搖撞騙犯罪，無(wú)論是第279條還是第372條，入罪標(biāo)準(zhǔn)既不以行政前置法或者行政處罰等輕微制裁措施作為“過(guò)濾器”，又不附帶“情節(jié)嚴(yán)重”或者“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”等規(guī)定作為限制入罪的刑事可罰性條件，這至少在理論上意味著，只要實(shí)施了冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、軍人招搖撞騙的行為，就能夠入罪。甚至極端一點(diǎn)，只要行為人裝扮成公職人員的樣子大搖大擺地出現(xiàn)在公眾場(chǎng)合，就能夠成立犯罪。

【案例一】平面模特王某冒充女警，身穿警服拍攝其穿佩絲襪的寫(xiě)真并上傳至微博平臺(tái)，且配有文字：“作為一個(gè)警花，我壓力好大啊……整天和政府的領(lǐng)導(dǎo)吃喝”。案發(fā)后，王某稱，配圖為之前所拍攝的廣告宣傳照片，上傳至微博并配上相應(yīng)文字是為了賺取更多的點(diǎn)擊率。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成招搖撞騙罪，判處其有期徒刑9個(gè)月緩刑1年。(8)參見(jiàn)楊濤：《女模特冒充警花 不構(gòu)成招搖撞騙罪》，載《深圳商報(bào)》2012年11月28日，第A08版。

不可否認(rèn)，假扮成人民警察的樣子拍照并上傳至社交平臺(tái)，再配上這種極具暗示性文字的做法，不僅違背公德，而且客觀上損害了廣大女性警察的集體形象。但存在疑問(wèn)的是，這種不道德的行為真的值得動(dòng)用刑罰手段來(lái)規(guī)制嗎?從裁判說(shuō)理的角度上講，既然認(rèn)為涉案行為有損國(guó)家機(jī)關(guān)的威信并妨害了正常管理活動(dòng)，那么就要進(jìn)一步說(shuō)明，為什么需要通過(guò)認(rèn)定其構(gòu)成招搖撞騙罪而不是作出行政處罰的方式來(lái)修復(fù)公權(quán)力的威信及社會(huì)秩序。換言之，《刑法》第279條以及第372條規(guī)定的犯罪行為和《治安管理處罰法》第51條規(guī)定的應(yīng)受行政處罰的行為之間有何區(qū)別？后者規(guī)定：“冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。冒充軍警人員招搖撞騙的，從重處罰?！蓖瑯佣际沁`反了社會(huì)管理秩序，到底達(dá)到什么樣的嚴(yán)重程度才具有刑事可罰性呢？在不對(duì)這些問(wèn)題作出回答的前提下，貿(mào)然動(dòng)用刑罰懲戒措施的做法，不僅無(wú)助于像“積極刑法觀”支持論者所倡導(dǎo)的那樣，通過(guò)刑法實(shí)現(xiàn)穩(wěn)健、有效的社會(huì)治理；反而會(huì)使得刑法規(guī)范逐漸喪失合理地維持規(guī)范效力的能力，有陷入工具主義的危險(xiǎn)。

(二)“謀取非法利益”要件難以發(fā)揮限制機(jī)能

正是認(rèn)識(shí)到了本罪法益內(nèi)涵過(guò)于寬泛，保護(hù)的客體過(guò)于抽象，以至于僅僅從法益對(duì)于構(gòu)成要件進(jìn)行解釋的機(jī)能角度無(wú)法合理地限制招搖撞騙犯罪的成立范圍，學(xué)界主流觀點(diǎn)在描述可罰的招搖撞騙行為時(shí)，不僅要求行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人、欺騙他人，還要具有謀取非法利益的目的。(9)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《中國(guó)刑法解釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第1976—1977頁(yè)；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國(guó)方正出版社2010年版，第1164頁(yè)；馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第902頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第524頁(yè)、第614頁(yè)。有學(xué)者就指出，“如果只是出于個(gè)人虛榮而謊稱自己是國(guó)家干部，并不是為了謀取非法利益，而且事實(shí)上也沒(méi)有取得不法利益的，只有‘招搖(過(guò)市)’行為而無(wú)‘撞騙’行為，并不構(gòu)成本罪”。(10)周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第391頁(yè)。按照通說(shuō)觀點(diǎn)，行為人“謀取的非法利益”并不限于財(cái)產(chǎn)性的利益，而是包括名譽(yù)、地位等好處，裁判文書(shū)中也有在此基礎(chǔ)上，指明非法利益不限于物質(zhì)利益的例子。(11)參見(jiàn)黑龍江省大慶市中級(jí)人民法院(2016)黑06刑終281號(hào)刑事判決書(shū)。因而，這種不完全列舉式的概括在具體的司法判決中往往被用來(lái)解釋為實(shí)務(wù)中廣泛承認(rèn)的欺騙異性并與之發(fā)生性關(guān)系從而構(gòu)成招搖撞騙的情形。(12)實(shí)務(wù)中的代表性觀點(diǎn)，參見(jiàn)陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》(下卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第861頁(yè)?？梢韵胍?jiàn)，在本罪制定之初，我國(guó)在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理制度方面的法律還不完善(13)現(xiàn)行《刑法》中規(guī)定的招搖撞騙罪，其前身是1979年《刑法》第166條規(guī)定的“冒充國(guó)家工作人員招搖撞騙罪”；冒充軍人招搖撞騙罪是在1997年刑法修訂過(guò)程中加入到危害國(guó)防利益犯罪一章中的(具體可參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生與發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第143頁(yè)、第508頁(yè)、第592頁(yè))，而我國(guó)的《公務(wù)員法》是2005年才頒布的。，信息電子化也遠(yuǎn)不及今天這種發(fā)達(dá)程度，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、軍人騙取由國(guó)家機(jī)關(guān)或者社會(huì)團(tuán)體頒授的榮譽(yù)稱號(hào)、獎(jiǎng)項(xiàng)可能并不是難事。而且這種利益并不缺乏物質(zhì)載體，只是精神層面的價(jià)值高于物質(zhì)層面的價(jià)值，在社會(huì)生活中普遍為一般人可感,故而仍可將之視為客觀實(shí)在的物質(zhì)利益。然而，時(shí)至今日，如果不通過(guò)其他(通常更為嚴(yán)重的)違法犯罪手段，單憑冒充公職人員的行為來(lái)騙取這類具有社會(huì)性、客觀性的稱號(hào)等形式的榮譽(yù)，在現(xiàn)實(shí)中幾乎不可能。因而，為了不使招搖撞騙犯罪陷入要么完全淪為詐騙犯罪，要么其相關(guān)條文成為象征性立法的境地，對(duì)這種非法利益進(jìn)行主觀化、精神化的解釋就是必然趨勢(shì)。

可是，將完全取決于行為人主觀感受的精神性利益囊括在“非法利益”的范圍之內(nèi)，等于又放棄了通過(guò)添加不成文構(gòu)成要件特征來(lái)限制處罰范圍的路徑。因?yàn)槿说挠幸庑袨楸厝皇呛妥非竽撤N目的相關(guān)聯(lián)的,行為在本體結(jié)構(gòu)上就存在這種目的性。(14)Vgl.Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl.1969, S.30 ff.在正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)亩u(píng)價(jià)機(jī)制之下，對(duì)于冒充公職人員進(jìn)行招搖撞騙的行為人來(lái)說(shuō)，很難否認(rèn)其這么做不是出于某種無(wú)法得到正當(dāng)評(píng)價(jià)的目的：假扮成公務(wù)員，在他人面前炫耀，或許在官本位思維仍然濃厚的地區(qū)會(huì)得到來(lái)自他人的贊許，甚至可能得到某種珍貴的機(jī)遇；或許能給自己的戀愛(ài)對(duì)象增加印象分，從而更好地維持戀愛(ài)關(guān)系。但是，這種“騙”來(lái)的尊重或者感情并非刑法所能禁止，它屬于純粹的私人事務(wù)，是難以動(dòng)用刑法來(lái)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系(15)值得警惕的是，司法實(shí)務(wù)已經(jīng)有通過(guò)招搖撞騙犯罪來(lái)保護(hù)被害人感情不受欺騙的傾向，參見(jiàn)饒明黨、王大江：《招搖撞騙罪的法定刑分析》，載《中國(guó)檢察官》2013年第7期。即使是不特別限制“非法利益”內(nèi)容和形式的通說(shuō)觀點(diǎn)，也認(rèn)為男女感情不宜作為保護(hù)對(duì)象。參見(jiàn)馬克昌主編：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第903頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第525頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1357頁(yè)。，更何況，這種行為究竟是怎樣貶損了國(guó)家機(jī)關(guān)的威信，怎樣擾亂了社會(huì)管理秩序，通說(shuō)無(wú)法給出明確且令人信服的回答，讓人不得不懷疑這種做法是否又陷入了工具主義的桎梏當(dāng)中。

即使將“非法利益”概括地理解為所有本不應(yīng)該屬于行為人的物質(zhì)和精神利益，也需要進(jìn)一步論證這種利益與招搖撞騙行為之間的關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中，這一步驟往往被直接忽略。

【案例二】被告人鄭某是遼寧省撫順市公安局某派出所的協(xié)警，與被害人吳某某通過(guò)微信相識(shí)，謊稱自己是人民警察，并隱瞞自己已婚且有孩子的事實(shí)，取得吳某某信任后雙方開(kāi)始交往。期間，二人多次發(fā)生性關(guān)系。2014年7月下旬，鄭某以和吳某某結(jié)婚的名義與其父母相見(jiàn)，收受吳某某父母贈(zèng)與的2000元人民幣。后吳某某通過(guò)其他網(wǎng)友了解到鄭某已婚的事實(shí)后報(bào)警，鄭某于同年9月4日被公安人員抓獲。一審和二審法院一致認(rèn)為鄭某的行為完全具備冒充人民警察、騙取他人財(cái)物及其他非法利益的特征，構(gòu)成招搖撞騙罪。(16)參見(jiàn)遼寧省撫順市中級(jí)人民法院(2016)遼04刑終121號(hào)刑事判決書(shū)。

在本案中，人民法院認(rèn)為鄭某以虛構(gòu)的警察身份欺騙吳某某并與之交往同居，且收受吳某某父母2000元財(cái)物的事實(shí)構(gòu)成欺騙他人謀取非法利益的行為。如果說(shuō)吳某某的感情被欺騙還與被告人冒充警察的事實(shí)存在心理上的因果關(guān)系的話，那么吳某某的父母贈(zèng)與鄭某金錢，其動(dòng)因應(yīng)是誤以為鄭某并未成婚(或者已經(jīng)離異)且欲和吳某某結(jié)婚，和鄭某虛構(gòu)警察身份的事實(shí)并無(wú)實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。如果肯定鄭某以結(jié)婚為目的拜訪吳某某父母的行為使得其對(duì)于防止被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失負(fù)有保證人義務(wù)，那么就是在套用詐騙罪的邏輯(17)欺騙行為構(gòu)成詐騙的前提是被騙者理性處分財(cái)產(chǎn)所需要的信息被虛構(gòu)或者隱瞞。如果被隱瞞的事實(shí)不影響被騙者理性地作出決定，就無(wú)法認(rèn)為隱瞞真實(shí)信息的行為構(gòu)成針對(duì)被處分財(cái)產(chǎn)的詐騙。參見(jiàn)蔡桂生：《緘默形式詐騙罪的表現(xiàn)及其本質(zhì)》，載《政治與法律》2018年第2期。，而非論證招搖撞騙罪的構(gòu)成要件符合性。法院的判決直接繞過(guò)了對(duì)構(gòu)成要件的解釋，將可能單獨(dú)構(gòu)成詐騙行為的事實(shí)不加辨別地歸入到了招搖撞騙罪之中，在說(shuō)理上難謂妥當(dāng)。另外，從認(rèn)定招搖撞騙罪的思路出發(fā)，本案中能否將鄭某收受他人基于情誼而贈(zèng)與的財(cái)物認(rèn)定為非法利益，還需要進(jìn)一步地論證，但是在通說(shuō)觀點(diǎn)對(duì)招搖撞騙的不法本質(zhì)缺乏闡明的前提下，裁判者所能夠借以運(yùn)用的理論資源極其有限，我們也無(wú)法期待實(shí)務(wù)工作者就相關(guān)問(wèn)題作出合理解答。

另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過(guò)“謀取非法利益”要件來(lái)確定招搖撞騙行為是否既遂。論者認(rèn)為招搖撞騙行為以騙取非法利益為必要，這種利益無(wú)論其表現(xiàn)形式如何，都是區(qū)別于欺騙行為的法定后果，故招搖撞騙罪屬于結(jié)果犯。(18)參見(jiàn)孟慶華：《招搖撞騙罪的幾個(gè)司法認(rèn)定問(wèn)題探討》，載《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期；楊亞民、柳文彬、張華：《招搖撞騙罪存在未遂形態(tài)》，載《人民法院報(bào)》2010年7月7日，第006版。

依照我國(guó)刑法傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)對(duì)于行為犯和結(jié)果犯的區(qū)分學(xué)理，二者功能性的區(qū)別在于認(rèn)定既遂時(shí)點(diǎn)的不同。(19)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第144-146頁(yè)。結(jié)果犯以實(shí)行行為的具體結(jié)果作為構(gòu)成要件要素，因而按照構(gòu)成要件齊備說(shuō)的要求，犯罪既遂意味著“行為人實(shí)現(xiàn)了全部構(gòu)成要件要素，在實(shí)質(zhì)上則意味著行為人的行為充分體現(xiàn)出了相應(yīng)的不法內(nèi)涵”(20)王鋼：《運(yùn)輸毒品行為的限縮解釋》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期。，繼而結(jié)果犯成立既遂以構(gòu)成要件所包含的法定結(jié)果實(shí)現(xiàn)為必要，行為犯只要行為人著手實(shí)施構(gòu)成要件之后達(dá)到充分體現(xiàn)不法內(nèi)涵的要求即可。(21)參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第2卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第296-297頁(yè)。因而，依照上述觀點(diǎn)的邏輯，只有行為人實(shí)質(zhì)地支配或者享有這種利益，才能既遂。同時(shí)，該觀點(diǎn)比通說(shuō)走得更遠(yuǎn)，通過(guò)在客觀構(gòu)成要件上尋找確定可感的外在結(jié)果來(lái)實(shí)質(zhì)地認(rèn)定行為人騙取了非法利益。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖然有充分利用“謀取非法利益”條件來(lái)限制處罰范圍的初衷，但是在合理性上仍然欠缺考量。首先，結(jié)果犯說(shuō)錯(cuò)誤地將行為人謀取非法利益這一“主觀的超過(guò)要素”作為判斷行為既遂與否的標(biāo)志。所謂“主觀的超過(guò)要素”或者“超越的內(nèi)在傾向(überschieβende Innentendenz)”，是指構(gòu)成要件中為行為人主觀上所追求但是并無(wú)客觀構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)的意圖或者目的要素，這種要素固然是不法犯行為的一個(gè)特征，但是并無(wú)限定既遂成立標(biāo)準(zhǔn)的功能。(22)參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第392—394頁(yè)；siehe auch Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl.2020, § 10 Rn.84.其次，退一步講，即使以被害人獲得非法利益為標(biāo)準(zhǔn)界定招搖撞騙犯罪的既未遂形態(tài)，也存在實(shí)務(wù)中難以將之貫徹的問(wèn)題，物或者財(cái)產(chǎn)性利益自然可以參照詐騙罪處理，但是名譽(yù)、地位等抽象的價(jià)值應(yīng)該如何界定呢？以冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員出席重要會(huì)議的情形為例，何時(shí)才能認(rèn)為被害人攫取了這些利益并能夠在客觀行為中表現(xiàn)出來(lái)呢？

因而，在招搖撞騙犯罪獨(dú)立的不法內(nèi)涵缺失的情況下，通過(guò)“謀取非法利益”這一構(gòu)成要件特征來(lái)限制處罰范圍的做法無(wú)疑是南轅北轍。

(三)招搖撞騙行為的“欺騙性”特征存疑

2011年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條明確規(guī)定，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行詐騙，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因而，一行為符合兩罪名構(gòu)成要件的，在法律后果上選擇一個(gè)罪名的法定刑予以適用。

這一規(guī)定從側(cè)面印證了招搖撞騙行為所具有的“欺騙”本質(zhì)，亦即和詐騙行為類似，行為人要通過(guò)以下幾個(gè)步驟實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件：(1)行為人客觀上實(shí)施欺騙行為；(2)使受騙者陷入或者強(qiáng)化認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；(3)受騙者作出行為人期待的行為。(23)參見(jiàn)張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第6頁(yè)、第8頁(yè)。

二者的區(qū)別點(diǎn)在于，詐騙罪的犯罪對(duì)象被限定為財(cái)物，而欺騙的手段并沒(méi)有被限制；但招搖撞騙罪的手段被限定為冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，而犯罪對(duì)象并沒(méi)有被限定。因此二者在構(gòu)成要件層面彼此互有一部分重疊，屬于典型的交叉競(jìng)合。交叉競(jìng)合對(duì)應(yīng)著擇一選擇法條予以適用的規(guī)則，而這個(gè)法條的選擇標(biāo)準(zhǔn)，是重法優(yōu)于輕法。(24)參見(jiàn)陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第662頁(yè)。言下之意，對(duì)于冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取他人財(cái)物數(shù)額特別巨大的，只能選擇詐騙罪，適用10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)這一檔法定刑定罪處罰。即使否定兩罪條文成立法條競(jìng)合的學(xué)者，對(duì)于招搖撞騙行為與詐騙行為具有同樣的行為結(jié)構(gòu)這一點(diǎn)并不否認(rèn)，只是認(rèn)為二者所保護(hù)的法益不同一，不具有成立法條競(jìng)合的條件。(25)參見(jiàn)張明楷：《法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2016年第1期；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第392頁(yè)。

然而，招搖撞騙行為是否需要具備和詐騙一樣的“要求溝通主體基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)(利益)”這一要件，遠(yuǎn)非不言自明。根據(jù)最高人民法院2005年頒布的《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《“兩搶”意見(jiàn)》)的規(guī)定，冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”“抓嫖”，沒(méi)收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；而冒充治安聯(lián)防隊(duì)員實(shí)施上述行為構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰。如果認(rèn)為上述兩種行為除了冒充的身份存在規(guī)范上的區(qū)別以外沒(méi)有其他不同，那么顯而易見(jiàn)，在最高人民法院看來(lái)，成立招搖撞騙犯罪并不需要和詐騙罪一樣的歸責(zé)模式，只要行為人冒充了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人，無(wú)論被害人是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)還是因?yàn)橐庵静蛔杂啥D(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，都不妨礙招搖撞騙犯罪的成立。(26)在司法實(shí)踐中，多數(shù)判決都采取這種思路。參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)柳州市中級(jí)人民法院(2010)柳市刑二終字第42號(hào)刑事判決書(shū)；廣東省深圳市中級(jí)人民法院(2020)粵03刑終1145號(hào)刑事判決書(shū)；江西省萍鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院(2021)贛03刑終6號(hào)刑事判決書(shū)。但是在個(gè)別案例中人民法院卻采取了區(qū)分“欺騙行為”與“脅迫行為”的方法，認(rèn)為招搖撞騙犯罪與敲詐勒索罪之間是對(duì)立關(guān)系。

【案例三】王某某伙同耿某某于2012年10月至2013年3月多次冒充交警或者人民警察在太舊高速公路不同路段以被害人駕駛車輛違反交通法規(guī)須繳納“罰款”為由索要錢財(cái)。一審法院認(rèn)定兩被告行為成立招搖撞騙罪，二審法院認(rèn)為招搖撞騙罪是指冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行招搖撞騙，以謀取非法利益的行為，該罪的重要特征是“騙”，即利用受害人對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的信任，使受害人“自愿”地讓與自己的合法利益，以達(dá)到非法占有的目的。王某某、耿某某雖有冒充人民警察的行為，但其在向被害人索要錢財(cái)時(shí)，被害人一方面對(duì)其警察的身份有所懷疑；另一方面也并不是自愿地將錢財(cái)交與行為人，而是出于少惹麻煩的心態(tài)被迫交付的財(cái)物。因而，該二人的行為是通過(guò)脅迫的手段取得了財(cái)物，應(yīng)以敲詐勒索罪論處。(27)參見(jiàn)山西省陽(yáng)泉市中級(jí)人民法院(2013)陽(yáng)刑終字第118號(hào)刑事判決書(shū)。

本案中兩行為人所實(shí)施的行為雖然不是“抓賭”“抓嫖”，但本質(zhì)上也是冒充警察作出行政處罰決定的行為，人民法院針對(duì)招搖撞騙犯罪的內(nèi)涵顯然作出了和最高人民法院不一樣的理解，即招搖撞騙罪的本質(zhì)還是欺騙行為，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員索要財(cái)物，被害人在處分意思不自由的情況下交付財(cái)產(chǎn)的行為不屬于欺騙行為，因而要成立敲詐勒索罪而非招搖撞騙罪。

需要說(shuō)明的是，雖然敲詐勒索行為本身也可以通過(guò)捏造事實(shí)的方式來(lái)脅迫被害人交付財(cái)物，但是敲詐勒索罪和詐騙罪在不法本質(zhì)上存在明顯差異。詐騙罪中的欺騙行為，究其實(shí)質(zhì)是行為人與受騙者之間平等的信息溝通(28)參見(jiàn)蔡桂生：《新型支付方式下詐騙與盜竊的界限》，載《法學(xué)》2018年第1期；徐凌波：《欺騙行為的體系位置與規(guī)范本質(zhì)》，載《法學(xué)》2021年第4期。，一方對(duì)另一方并沒(méi)有形成意思強(qiáng)制。盡管詐騙罪的規(guī)范不僅保護(hù)財(cái)產(chǎn)本身，也保護(hù)人們得以通過(guò)交易實(shí)現(xiàn)其愿望的財(cái)產(chǎn)自由，但是詐騙罪卻并非侵害自由的犯罪(Freiheitsdelikt)(29)Vgl.Roland Hefendehl, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 5, 4.Aufl.2022, § 263 Rn.1 ff.，行為人在交易中不得利用信息支配優(yōu)勢(shì)虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，并不代表其對(duì)交易對(duì)方承擔(dān)絕對(duì)的信息披露義務(wù)。(30)參見(jiàn)王瑩：《詐騙罪重構(gòu)：交易信息操縱理論之提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第3期。與之相反，敲詐勒索罪的構(gòu)成要件不僅指向?qū)褙?cái)產(chǎn)的保護(hù)，也涉及對(duì)財(cái)產(chǎn)處分者的自由之保護(hù)(31)Vgl.Urs Kindh? user/Martin B?se, Strafrecht Besonderer Teil II, 11.Aufl.2021, §17 Rn.1.，如果被脅迫者在缺乏意思形成自由的前提下轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，就能夠說(shuō)明其并非因?yàn)槭茯_，而是精神受到了強(qiáng)制從而不自由地使財(cái)產(chǎn)脫離了個(gè)人的支配：(32)參見(jiàn)蔡桂生：《敲詐勒索罪中“被害人恐懼必要說(shuō)”之證偽及其出路》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(法學(xué)版)》 2019年第4期。論者指出，雖然我國(guó)刑法中并沒(méi)有規(guī)定強(qiáng)制罪，意思形成自由不能單獨(dú)作為法益來(lái)保護(hù)，但是可以將之理解為敲詐勒索罪的附屬法益。行為人以不利于被害人的惡害相逼，侵蝕了被脅迫者完全免于精神強(qiáng)制而作出不處分財(cái)產(chǎn)的決定之自由。為此，實(shí)現(xiàn)敲詐勒索罪的既遂需要行為人的手段對(duì)被害人產(chǎn)生精神強(qiáng)制的作用。(33)Vgl.Joachim Vogel, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 8, 12.Aufl.2010, § 253 Rn.26.在司法實(shí)踐中存在行為人冒充被害人所購(gòu)得贓車之車主的身份，以報(bào)警等方式威脅被害人交付該車輛的案例，實(shí)務(wù)人員正確地認(rèn)識(shí)到了被害人交付車輛的動(dòng)因是顧慮其購(gòu)臟事實(shí)被檢舉揭發(fā)后的不利后果，而非對(duì)行為人的真實(shí)身份陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將被指控行為定性為敲詐勒索而非詐騙行為。(34)參見(jiàn)謝天德：《冒充車主詐得他人所購(gòu)贓車應(yīng)定詐騙罪還是敲詐勒索罪》，載《人民司法(案例)》2007年第6期。至于贓物能否成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，需要另行撰文予以討論，本文限于篇幅暫且擱置學(xué)理上的爭(zhēng)議。

因而，如若認(rèn)為招搖撞騙本質(zhì)上仍然是欺騙行為，那么將司法實(shí)踐中大量出現(xiàn)的冒充警察“抓賭”“抓嫖”，或者冒充交警“處罰”交通違法的案件等都認(rèn)定為招搖撞騙行為就存在問(wèn)題，因?yàn)椤捌垓_”和“脅迫”兩種構(gòu)成要件特征是異質(zhì)關(guān)系，不存在交叉的可能，以行為人實(shí)施了違法的脅迫行為為前提，認(rèn)定其符合了包含著對(duì)欺騙行為予以否定評(píng)價(jià)的構(gòu)成要件，這本身就是自相矛盾的。(35)同樣的見(jiàn)解，參見(jiàn)劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪專論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第194頁(yè)?！丁皟蓳尅币庖?jiàn)》將冒充聯(lián)防隊(duì)員“抓賭”“抓嫖”的行為肯定為敲詐勒索行為，也說(shuō)明了類似案件中被害人多數(shù)情況下并不是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而“自愿地”處分了財(cái)產(chǎn)，而是因?yàn)榫駨?qiáng)制“無(wú)奈地”交付了財(cái)產(chǎn)。所以，依照通說(shuō)觀點(diǎn)，將招搖撞騙罪的本質(zhì)理解為類似于詐騙罪的欺騙行為的學(xué)說(shuō)，必須要進(jìn)一步地說(shuō)明，如何處理《“兩搶”意見(jiàn)》中所規(guī)定的這種情況，是理論自身需要改進(jìn)還是司法解釋出了問(wèn)題？然而，迄今為止理論上還未就這一問(wèn)題給出較滿意的回答。

綜上所述，就招搖撞騙犯罪的解釋而言，通說(shuō)觀點(diǎn)除了對(duì)于什么是冒充行為沒(méi)有疑問(wèn)以外，無(wú)論是對(duì)相關(guān)罪名與行政違法行為的關(guān)系、“謀取非法利益”要件，還是對(duì)“招搖撞騙”行為本身的解讀都存在硬傷。不太客氣地說(shuō)，通說(shuō)觀點(diǎn)對(duì)于招搖撞騙犯罪的不法本質(zhì)缺乏規(guī)范領(lǐng)域下細(xì)致地觀察和理解，以至于在描述性語(yǔ)言編織的圖景下，這種犯罪缺失獨(dú)立的不法內(nèi)涵，其構(gòu)成要件判斷完全依附于其他罪名。所以，司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)對(duì)于招搖撞騙犯罪認(rèn)定的異化現(xiàn)象，也就不難理解了。

二、合目的性建構(gòu)：公職僭越理論的提出與展開(kāi)

(一)公職僭越理論的提出

從通說(shuō)觀點(diǎn)存在的諸多弊端和司法實(shí)務(wù)定罪標(biāo)準(zhǔn)不一的問(wèn)題點(diǎn)出發(fā)，當(dāng)務(wù)之急是如何能夠?qū)ふ乙环N可靠、統(tǒng)一而且能夠有效限制處罰范圍的理論，對(duì)招搖撞騙犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行合目的的限縮解釋。可供選擇的路徑無(wú)非兩種：第一，為相關(guān)罪名量身制定新的法益；第二，重新挖掘相關(guān)罪刑規(guī)范的不法內(nèi)涵。

盡管法益理論的批判性功能受到越來(lái)越多的質(zhì)疑(36)參見(jiàn)冀洋：《法益保護(hù)原則：立法批判功能的證偽》，載《政治與法律》2019年第10期；陳璇：《法益概念與刑事立法正當(dāng)性檢驗(yàn)》，載《比較法研究》2020年第3期。，但不可否認(rèn)的是，戰(zhàn)后德國(guó)刑法學(xué)理論中對(duì)于法益保障個(gè)人自由之特點(diǎn)的著重強(qiáng)調(diào)，使得刑法得以回歸于針對(duì)那些真正具有社會(huì)損害性之行為發(fā)動(dòng)制裁的任務(wù)中來(lái)。相反，那些不對(duì)他人自由造成實(shí)質(zhì)侵犯的違反道德的行為，或者僅僅有損某種情感的行為，因?yàn)椴](méi)有侵害到法治國(guó)家的核心秩序，因而不被認(rèn)為具有刑事可罰性。(37)參見(jiàn)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護(hù)與規(guī)范效力的保障 論刑法的目的》，陳璇譯，載《中外法學(xué)》2015年第2期；siehe auch Claus Roxin/Luís Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 5.Aufl.2020, § 2 Rn.13 ff.所以，從自由保障的視角出發(fā)，如若肯定刑事可罰的招搖撞騙行為以謀取非法利益為必要，那么相關(guān)罪名可能更適宜被認(rèn)定為侵害他人(物質(zhì)性)利益的犯罪，而非抽象地保護(hù)具有精神性情感或者價(jià)值的犯罪。但這樣一來(lái)，對(duì)招搖撞騙犯罪的解釋就不符合體系性的要求了，因而并不可取。

那么換一種思路，即使我們承認(rèn)立法者在符合一國(guó)憲法規(guī)定的前提下，具有挑選并且確認(rèn)值得為刑法所保護(hù)的利益的權(quán)力，也必須要認(rèn)識(shí)到，刑法保護(hù)這些利益的手段是有限的。哪怕是自人類社會(huì)誕生以來(lái)毫無(wú)爭(zhēng)議的人的生命、身體利益，刑法對(duì)其所采取的保護(hù)手段也要受到限制：自殺行為并不符合構(gòu)成要件，不具有刑事可罰性；(38)自殺行為除罪化的依據(jù)是法秩序?qū)τ诠駛€(gè)人自我決定權(quán)的尊重，對(duì)所謂“法外空間說(shuō)”的批判，參見(jiàn)王鋼：《法外空間及其范圍 側(cè)重刑法的考察》，載《中外法學(xué)》2015年第6期。自傷行為也只有在特定情況下才能進(jìn)入刑事不法評(píng)價(jià)的范疇當(dāng)中(比如《刑法》第434條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)自傷罪)。因而，與其說(shuō)刑法的目的是保護(hù)法益，不如說(shuō)刑法是通過(guò)禁止行為人以可譴責(zé)的方式違反特定舉止規(guī)范從而間接地達(dá)到保護(hù)法益的目的。這種具有可譴責(zé)性的對(duì)舉止規(guī)范的違反，就是刑事不法的真正內(nèi)涵。

從上文的論述中不難看出，通說(shuō)觀點(diǎn)并沒(méi)有揭示構(gòu)成招搖撞騙犯罪的行為違反了什么樣的舉止規(guī)范，因而即使能夠肯定刑法規(guī)定這一犯罪是出于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的威信的保護(hù)，理論上也未能說(shuō)明，這個(gè)罪名中所包含的刑法規(guī)范是通過(guò)什么樣的方式來(lái)保護(hù)上述利益的。如果將招搖撞騙犯罪與詐騙罪類比，認(rèn)為其本質(zhì)仍然是具有溝通性質(zhì)的欺騙行為，那么除了要面對(duì)上文中所提出的問(wèn)題以外，還有許多亟待消除的困惑。比如，非公開(kāi)的針對(duì)個(gè)人實(shí)施或者在非公開(kāi)場(chǎng)合針對(duì)多人實(shí)施的欺騙行為能否與國(guó)家機(jī)關(guān)或者軍隊(duì)的威信相聯(lián)系？這種欺騙是否一定需要被欺騙者陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并且產(chǎn)生對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)負(fù)面的印象？雖然從這個(gè)角度繼續(xù)推進(jìn)在理論上并非不可行，但是一旦將之放置到司法實(shí)務(wù)的操作層面必然會(huì)處處碰壁。

本文的觀點(diǎn)是，只要考慮到刑法的任務(wù)是禁止行為人可譴責(zé)地違反特定舉止規(guī)范，從而危害到法益，以至于刑法規(guī)范中所規(guī)定的招搖撞騙犯罪的構(gòu)成要件對(duì)于保護(hù)國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)之威信而言具有獨(dú)立的不法內(nèi)涵，就不能將刑法上可罰的招搖撞騙行為理解為和詐騙罪類似的欺騙行為。招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵，究其實(shí)質(zhì)是不具有擔(dān)任公職資格的行為人在經(jīng)驗(yàn)上行使了只有公職人員才能夠行使的權(quán)力，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)公職的無(wú)權(quán)行使。

1.冒充行為的本質(zhì)是對(duì)于擔(dān)任公職資格的虛構(gòu)

雖然通說(shuō)以及實(shí)務(wù)中的觀點(diǎn)對(duì)于什么是具體的“招搖撞騙”行為語(yǔ)焉不詳，但是它們對(duì)于冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以及軍人的行為卻有著充分的共識(shí)：(1)行為人要冒充在職國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者現(xiàn)役軍人，冒充黨員、高干子弟、烈士子弟等非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者非現(xiàn)役軍人身份的行為不符合本罪構(gòu)成要件；(39)1979 年《刑法》中所規(guī)定的招搖撞騙犯罪就已在強(qiáng)調(diào)行為人所冒充的身份必須是依照法律從事公務(wù)的人員，包括軍職人員，參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生與發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第143頁(yè)、第508頁(yè)、第592頁(yè)。最高人民法院曾經(jīng)在批復(fù)中明確肯定了構(gòu)成冒充軍人招搖撞騙罪的行為須以冒充現(xiàn)役軍人為限，參見(jiàn)《最高人民法院對(duì)“刑法‘冒充軍人招搖撞騙罪’中的‘軍人’是否現(xiàn)役軍人”問(wèn)題的答復(fù)》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院官網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zixun—xiangqing—6935.html, 2022年10月18日訪問(wèn)。實(shí)務(wù)當(dāng)中，對(duì)于行為人謊稱自己是省委組織部部長(zhǎng)秘書(shū)而騙取他人財(cái)物的行為，無(wú)論是公訴機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)，都以詐騙罪定性，參見(jiàn)山東省濟(jì)南市中級(jí)人民法院(2018)魯01刑終73號(hào)刑事判決書(shū)。(2)冒充行為不限于非公職人員冒充公職人員，也包括此部門的公職人員冒充彼部門公職人員的情況。(40)參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第353頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第524頁(yè)；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2021年版，第1357頁(yè)；周光權(quán)：《刑法各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第391頁(yè)。

從上述解釋中可以看出，公職人員的身份和利用公職影響力者的身份在規(guī)范上是完全不同的兩個(gè)概念，其根據(jù)在于，公職人員的身份是國(guó)家權(quán)力行使者，是依法管理公共事務(wù)的前提條件；利用公職影響力者的身份則并非國(guó)家權(quán)力行使者，雖然可能存在借助該身份的影響力謀取私利的情況(比如《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪)，但是這種身份無(wú)論如何都無(wú)法成為公權(quán)力的化身。

所以，招搖撞騙犯罪中的冒充行為，究其本質(zhì)是行為人虛構(gòu)了其擔(dān)任公職的資格，而招搖撞騙行為，則宜限定為以虛構(gòu)的公職身份在經(jīng)驗(yàn)上(而非規(guī)范上)行使了其本不具有的權(quán)力。若非如此，像通說(shuō)那樣肯定冒充公職人員實(shí)施非職務(wù)行為的也屬于招搖撞騙，那么就無(wú)法從構(gòu)成要件特征之外說(shuō)明，為什么冒充與公職人員有特殊關(guān)系的行為人欺騙他人的行為不能為招搖撞騙犯罪所吸納，更無(wú)法令人信服地說(shuō)明，為什么同是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，隸屬于甲部門的行為人冒充乙部門的公職人員也能實(shí)質(zhì)地符合招搖撞騙罪的構(gòu)成要件。筆者以為，正是因?yàn)樘囟ǖ墓毶矸菔窍鄳?yīng)權(quán)力行使的前提條件，而招搖撞騙須以行使職權(quán)為必要，所以甲部門的公職人員冒充乙部門的公職人員行使乙部門依照法律所具有的權(quán)力，也符合刑法中招搖撞騙犯罪的構(gòu)成要件。

2.現(xiàn)代國(guó)家公職的法定性決定了其不可僭越性

與家產(chǎn)制國(guó)家不同，現(xiàn)代國(guó)家建立在一個(gè)明確區(qū)分公共和私人領(lǐng)域的理念之上。即使在今天這樣一個(gè)出于行政效能的需求而更加強(qiáng)調(diào)公共事務(wù)開(kāi)放性、決策民主性的時(shí)代(41)有學(xué)者更愿意在廣義上來(lái)理解“公共”和“公共行政”一詞，指出公共行政并不只是權(quán)力機(jī)關(guān)的事情，而是公權(quán)力主體與私主體在互動(dòng)過(guò)程中共同改善公共利益的過(guò)程，參見(jiàn)[美]喬治·弗雷德里克森：《公共行政的精神》，張成福等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第24-47頁(yè)。，作為國(guó)家權(quán)力行使代表的公職人員，也不能和參與到公共事業(yè)建設(shè)中的企業(yè)、自然人混為一談。因?yàn)閲?guó)家是人民意志構(gòu)建的共同體，代理國(guó)家行使職權(quán)的公職人員不再也無(wú)法在人身和財(cái)產(chǎn)上依附于某個(gè)作為支配者的人格或者擬制的人格，其職務(wù)和相應(yīng)權(quán)力都是嚴(yán)格依照法律規(guī)定授予，并不取決于任何人的恣意。(42)參見(jiàn)勞東燕：《受賄犯罪的保護(hù)法益：公職的不可謀私利性》，載《法學(xué)研究》2019年第5期。

(1)公職法定性的憲法依據(jù)

《憲法》第2條第1款規(guī)定，中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民，本條款確立了人民的權(quán)力主體地位，即任何形式的權(quán)力行使都來(lái)自人民公意的授予；第2條第3款規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)；第5條第5款規(guī)定，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，確立了權(quán)力行使的法定原則，任何人都不具有憲法和法律未授予的權(quán)力。此外，《憲法》第29條第1款規(guī)定，中華人民共和國(guó)的武裝力量也屬于人民，其任務(wù)是鞏固國(guó)防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國(guó)，保衛(wèi)人民的和平勞動(dòng)，參加國(guó)家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)?？梢?jiàn)，軍隊(duì)本身屬于公共機(jī)構(gòu)，其權(quán)力和職責(zé)都來(lái)源于人民。因而，任何個(gè)人不得未經(jīng)法律授權(quán)替代國(guó)家機(jī)關(guān)或者軍隊(duì)履行職務(wù)。

(2)公職被無(wú)資格主體替代履行的社會(huì)損害性

第一，履行公職往往伴隨著強(qiáng)制或者制裁后果，對(duì)公民個(gè)人權(quán)利而言會(huì)產(chǎn)生減損甚至被剝奪的危險(xiǎn)。司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為自不必說(shuō)，行政行為中的兩大主要類型——行政強(qiáng)制及行政處罰，也屬于這種職權(quán)類型的代表。行政強(qiáng)制被認(rèn)為是最直接影響私權(quán)主體的執(zhí)法方式，“涉及對(duì)公民人身權(quán)的限制以及公民、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，屬于典型的損益行政行為”；(43)袁曙宏：《我國(guó)〈行政強(qiáng)制法〉的法律地位、價(jià)值取向和制度邏輯》，載《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期。而行政處罰是具有制裁性質(zhì)的行政行為，它“將違法者置于比違法行為前更為不利的狀態(tài)”；(44)王貴松：《論行政處罰的制裁性》，載《法商研究》2020年第6期。進(jìn)而要以行為人可譴責(zé)地實(shí)施了違法行為為前提，以貫徹責(zé)任主義。(45)參見(jiàn)王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，載《政治與法律》2020年第6期。因而，這種職權(quán)必然需要依照法律規(guī)定由有資格的主體審慎地行使，一旦被私主體任意加以利用，則社會(huì)中正常的自由秩序和交往準(zhǔn)則將被嚴(yán)重破壞。為實(shí)現(xiàn)正義而設(shè)計(jì)的關(guān)于正義理念的構(gòu)想，若要起到批判以及改革具體制度的作用(46)See John Rawls, A Theory of Justice(rev.ed.), The Belknap Press of Harvard University Press, 1999, pp.11-12.，就必須通過(guò)制定法律將上述行為規(guī)定為法律所禁止的行為，維護(hù)和鞏固能夠?qū)崿F(xiàn)正常社會(huì)交往的規(guī)范效力。

第二，即使那些并不直接減損公民權(quán)利的公職行為，也關(guān)乎到社會(huì)重要利益的分配和保護(hù)。比如行政許可，它“是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)”(47)陳端洪：《行政許可與個(gè)人自由》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。，雖然從權(quán)力干預(yù)的程度上來(lái)講，行政許可相較于行政強(qiáng)制與處罰而言對(duì)公民權(quán)利的干擾性小，控制力更為寬松,但是這種行政行為可能帶來(lái)的負(fù)面作用也不能小覷。就市場(chǎng)準(zhǔn)入許可而言，行政許可控制市場(chǎng)準(zhǔn)入主體的資格，以確保相關(guān)主體在從事特定行為時(shí)具備相應(yīng)能力，不至于危害社會(huì)，然而這一控制卻在一定程度上限制了市場(chǎng)的充分競(jìng)爭(zhēng)，使得供求關(guān)系難以達(dá)到最佳平衡。(48)參見(jiàn)[愛(ài)爾蘭]Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，石肖雪譯，載《法學(xué)研究》2014年第2期。所以行政許可不僅要求許可一方遵守法定原則，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)有利益相關(guān)方、社會(huì)公眾的參與，以追求被許可人與第三人或者社會(huì)公共利益之間的平衡。在明確相關(guān)市場(chǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營(yíng)或者某個(gè)行業(yè)中執(zhí)業(yè)的行為不得脫離國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)管的前提下，許可權(quán)若為私主體擅自利用，就不僅無(wú)法達(dá)到監(jiān)管目的，還會(huì)導(dǎo)致社會(huì)利益分配的嚴(yán)重失衡。再比如，政府應(yīng)行政相對(duì)人申請(qǐng)公開(kāi)信息的行為雖然并不創(chuàng)設(shè)公民的某項(xiàng)權(quán)利，但是由國(guó)家機(jī)關(guān)收集的信息包含大量的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和公民個(gè)人隱私，一旦為私主體所掌控，必然會(huì)給國(guó)家安全、社會(huì)治理帶來(lái)巨大的隱患，所以即使信息公開(kāi)是政務(wù)透明的具體要求，但是涉及到公開(kāi)的具體內(nèi)容等事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)作出保留。

因而，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)履行公職的法定性的確認(rèn)，不僅是法治國(guó)的應(yīng)有之義，還包含著對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)良好治理、保障社會(huì)交往和重大利益的目的理性考量。冒充公職人員替代有權(quán)機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為在實(shí)質(zhì)不法層面具有社會(huì)損害性，符合通過(guò)刑法予以規(guī)制的目的性與必要性。

(二)構(gòu)成要件認(rèn)定的具體展開(kāi)

1.招搖撞騙犯罪以實(shí)施職權(quán)行為為限

上文中的論證已經(jīng)揭示，招搖撞騙犯罪的不法本質(zhì)是行為人冒充公職人員從事公務(wù)、行使職權(quán)，進(jìn)而構(gòu)成對(duì)公共職權(quán)的僭越。這種行為必然會(huì)對(duì)國(guó)家及其機(jī)構(gòu)的權(quán)威造成威脅，因?yàn)楣珯?quán)力背后承載的是國(guó)家的公共信用，這種信用建立在以公職人員身份出現(xiàn)的權(quán)力行使者及其高權(quán)行為的真實(shí)性與可信賴性的基礎(chǔ)之上。(49)Vgl.Olaf Hohmann, in: Münchener Kommentar zum StGB, Band 3, 4.Aufl.2021, § 132 Rn.1.只有冒充公職人員后在經(jīng)驗(yàn)上履行了相應(yīng)職權(quán)，給公民造成了其具有履行公職資格的印象，才能被認(rèn)定為招搖撞騙犯罪。因而，招搖撞騙犯罪與違反治安管理的招搖撞騙行為就應(yīng)該以此為基準(zhǔn)加以區(qū)別。后者包括任何符合《治安管理處罰法》第51條構(gòu)成要件的欺騙行為，因?yàn)椤吨伟补芾硖幜P法》的制裁對(duì)象是擾亂社會(huì)秩序的可譴責(zé)的違法行為，并不以行為人通過(guò)僭越公共職權(quán)的方式損害國(guó)家機(jī)關(guān)信用為必要。據(jù)此回顧上文中所探討的例子：案例一中王某假冒女警拍攝不雅照片上傳社交平臺(tái)，并虛構(gòu)陪酒經(jīng)歷的行為確實(shí)可以被認(rèn)為是擾亂了社會(huì)秩序，但她并未實(shí)施任何一種與其假扮身份相關(guān)的職權(quán)行為，因而不符合《刑法》第279條招搖撞騙罪的構(gòu)成要件，無(wú)須受到刑事處罰；案例二中鄭某謊稱自己是警察而與被害人吳某某交往，雖然收受了吳某某父母的財(cái)物，但自始至終也沒(méi)有實(shí)施職權(quán)行為，而完全是通過(guò)私人的身份在與被害人接觸，因而依照本文的觀點(diǎn)不構(gòu)成招搖撞騙罪。

同樣不應(yīng)被認(rèn)定為構(gòu)成招搖撞騙犯罪的還有如下案件：

【案例四】2011年8月，被告人唐某某通過(guò)網(wǎng)上聊天結(jié)識(shí)了被害人劉某某，向其謊稱自己是某自治州公安局干警。唐某某時(shí)常穿著警服在家或者辦公室同劉某某視頻聊天，并使劉某某相信其警察身份。爾后，唐某某借機(jī)與劉某某發(fā)展為情侶關(guān)系。在交往過(guò)程中，唐某某以幫助劉某某調(diào)動(dòng)戶口至北京、自己在外地辦案缺錢等為由共騙取劉某某40300元。(50)參見(jiàn)湖南省湘西土家族苗族自治州中級(jí)人民法院(2013)州刑二初字第6號(hào)刑事判決書(shū)。

【案例五】2013年1月至 2017年4月，被告人莊某謊稱其是轉(zhuǎn)業(yè)軍人，擔(dān)任公安特警、法院司法警察等，通過(guò)QQ、微信交往等方式與被害人王某某確立戀愛(ài)關(guān)系，并制作“預(yù)備役軍官軍銜命令”“警官證”等證件圖片發(fā)給被害人，騙取其信任，先后多次以部隊(duì)需要用款為由，騙取被害人王某某以銀行貸款、網(wǎng)絡(luò)借款、信用卡透支等方式交付的人民幣50.2萬(wàn)元。(51)參見(jiàn)江蘇省連云港市中級(jí)人民法院(2019)蘇07刑終406號(hào)刑事判決書(shū)。

案例四和案例五中的被告人雖然欺騙并使被害人相信其國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但并未針對(duì)被害人行使職權(quán)。即使案例四中唐某某編造了自己欲幫助劉某某調(diào)動(dòng)戶口的事實(shí)，也僅限于口頭承諾，而缺乏相應(yīng)手續(xù)或者形式，無(wú)法被認(rèn)定為是在“從事公務(wù)”。(52)與之相反的是下述設(shè)例：行為人意外獲知被害人行車違反交通法規(guī)的事實(shí)，冒充當(dāng)?shù)亟煌ü芾聿块T負(fù)責(zé)收取罰款的主管機(jī)關(guān)工作人員，欺騙被害人將本應(yīng)繳納的罰款轉(zhuǎn)入自己的私人賬戶。這一實(shí)行行為完全可以構(gòu)成招搖撞騙罪與詐騙罪的想象競(jìng)合。而無(wú)論是案例四中行為人身著警服與劉某某聊天的行為，還是案例五中行為人制作證件照片的行為，都與履行公務(wù)的行為無(wú)關(guān)，僅僅是詐騙的手段。(53)Vgl.Matthias Krauβ, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 5, 12.Aufl.2009, § 132 Rn.21 ff.因而，兩案都是通過(guò)欺騙被害人致使其陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)產(chǎn)的情形，以詐騙罪論處即可。

存在疑問(wèn)的是，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員疏通關(guān)系，甚至行賄的行為如何定性？

【案例六】王某乙經(jīng)行為人王某甲介紹認(rèn)識(shí)張某某，并介紹張某某在確山縣石滾河鎮(zhèn)斬龍廟村的河里挖沙，張某某后因非法采礦被確山縣石滾河派出所查獲。2019年3月19日，王某乙因害怕被有關(guān)部門處理，找王某甲等人商量解決辦法，王某甲則冒充駐馬店市紀(jì)委的工作人員，收取王某乙的現(xiàn)金5萬(wàn)元找人“活動(dòng)”此事。2019年3月21日，王某甲隨身攜帶5萬(wàn)元現(xiàn)金和香煙兩條到確山縣石滾河派出所所長(zhǎng)辦公室為張某某說(shuō)情時(shí)，因其身份被識(shí)破，當(dāng)即被公安機(jī)關(guān)抓獲。兩審法院均認(rèn)定王某甲的行為構(gòu)成招搖撞騙罪。(54)參見(jiàn)河南省駐馬店市中級(jí)人民法院(2019)豫17刑終591號(hào)刑事判決書(shū)。

誠(chéng)然，在不少人看來(lái)，我國(guó)是“熟人社會(huì)”“人情大國(guó)”，依靠熟人的公職身份可以幫助自己疏通關(guān)系，從而獲得某種好處，或者免于遭受損失。但是憑借國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份“說(shuō)情”“打點(diǎn)關(guān)系”等在規(guī)范上難以被認(rèn)定為職務(wù)行為，因?yàn)槁殑?wù)行為的法定性不僅限于任職資格，也限于行為內(nèi)容本身。即使在經(jīng)驗(yàn)上委托公職人員動(dòng)用人脈的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，在規(guī)范上這種行為也絕非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人的本職工作，該行為產(chǎn)生的事實(shí)后果不可能歸屬于其動(dòng)用的某種權(quán)力。正所謂從“存在”中無(wú)法推導(dǎo)出“應(yīng)當(dāng)”，“即使認(rèn)識(shí)了某種自然秩序(事物的本性)，也不能從其中必然推導(dǎo)出法律和道德的命題”。(55)馮軍：《刑法問(wèn)題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第5頁(yè)。因而，依照本文的觀點(diǎn)，案例六中王某甲的行為無(wú)法成立招搖撞騙罪，如果依據(jù)查明的事實(shí)能夠證明王某甲確有行賄的故意，則可以進(jìn)一步判斷其行為是否構(gòu)成行賄罪(未遂)。

2.構(gòu)成招搖撞騙犯罪的行為無(wú)須具備“謀取非法利益”的主觀特征

既然本罪侵害到的是國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的權(quán)威，那么也就無(wú)須通過(guò)行為人主觀上謀取非法利益的條件作為入罪限制，原因有三：(1)謀取非法利益的意圖只能表征行為人欲將他人利益或者公共利益據(jù)為己有，也就是有使他人利益或者公共利益遭受損失之危險(xiǎn)，而無(wú)法與本罪所保護(hù)的法益(客體)相關(guān)聯(lián)。(2)“謀取非法利益”特征如欲產(chǎn)生構(gòu)成要件成立范圍限縮的效果，只能將這種利益理解成物質(zhì)性利益，但這樣一來(lái)招搖撞騙行為的構(gòu)成就與詐騙罪基本無(wú)異；后果是本罪的設(shè)置在罪名體系上疊床架屋，在行為符合第279條或者第372條中規(guī)定的行為模式時(shí)，又無(wú)法依照第266條詐騙罪中的最后一句直接排除詐騙罪條文的適用(56)將《刑法》文本中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這種表述解釋為法條競(jìng)合依據(jù)的觀點(diǎn)在司法實(shí)務(wù)中得到了認(rèn)同，參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例》(第 5 卷)，法律出版社2017年版，第13頁(yè)。，亦即難以產(chǎn)生特別法排斥一般法的競(jìng)合效果，最終使得法條適用在融貫性要求上左支右絀。(57)通說(shuō)中認(rèn)為兩種罪名之間無(wú)法條競(jìng)合可能的觀點(diǎn)也以此作為論據(jù)，參見(jiàn)張明楷：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版，第105-107頁(yè)。(3)以“謀取非法利益”限定招搖撞騙犯罪的入罪條件，會(huì)使得某些真正危害到國(guó)家機(jī)關(guān)、軍隊(duì)權(quán)威的行為難以為相關(guān)罪名所規(guī)制。

【案例七】被告人樊某某于2007年9月被分配到貴州省畢節(jié)市公安局七星關(guān)分局青場(chǎng)派出所工作。2012年樊某某在該派出所擔(dān)任內(nèi)勤期間，因違規(guī)為他人辦理戶口等事項(xiàng)，于2014年被調(diào)至畢節(jié)市七星關(guān)區(qū)亮巖鎮(zhèn)司法所工作。后回青場(chǎng)派出所辦事過(guò)程中，在該所戶籍室內(nèi)，樊某某在觀看趙某某為群眾辦理身份證、輸入派出所內(nèi)勤毛某的密碼時(shí)，獲取了該密碼；同時(shí)，樊某某通過(guò)查詢獲知了毛某的用戶名，于是便利用毛某的用戶名及密碼，繼續(xù)以公安民警的身份，違規(guī)使用分局刑偵大隊(duì)、交警大隊(duì)的電腦，為他人辦理戶口并收受現(xiàn)金12100元。一審判決認(rèn)定樊某某的行為構(gòu)成招搖撞騙罪。樊某某提出上訴后向二審法院主張其個(gè)人不具有謀取非法利益的目的，收受的錢款已經(jīng)退還。二審法院在判決書(shū)中指出，該上訴理由不能成立，因?yàn)檎袚u撞騙罪妨害社會(huì)管理秩序，不以非法牟利為要件。法院認(rèn)定樊某某私自冒用其他民警的用戶名和密碼為他人辦理居民身份證的行為構(gòu)成招搖撞騙罪。(58)參見(jiàn)貴州省畢節(jié)市中級(jí)人民法院(2016)黔05刑終154號(hào)刑事判決書(shū)。

如果依據(jù)查明的事實(shí)確實(shí)難以認(rèn)定被告人具有謀取非法利益的目的，那么在該行為明顯僭越公共職權(quán)的前提下卻對(duì)其難以通過(guò)刑罰手段加以規(guī)制，這恐怕無(wú)法為人們所接受。然而，兩審法院正確地認(rèn)定了樊某某的行為構(gòu)成招搖撞騙罪，而且二審法院也明確指出了招搖撞騙罪的成立不以行為人主觀上有非法牟利之目的為必要。但需要指出的是，本案行為人的行為構(gòu)成招搖撞騙罪的原因，并不是這種行為客觀上擾亂了社會(huì)秩序，而是行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，違法使用派出所的電腦，實(shí)施了為他人辦理身份證的公職行為。該行為完全具備本文所建構(gòu)的冒充公職人員履行其無(wú)資格從事的公務(wù)之不法內(nèi)涵，構(gòu)成對(duì)公職的僭越，因而損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威。如果僅僅是客觀上擾亂了社會(huì)秩序，則行政處罰的制裁措施已經(jīng)足夠，沒(méi)有必要再對(duì)行為人施加刑罰。

因而，只要正確認(rèn)識(shí)到招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵，本罪的成立范圍就得到了妥當(dāng)?shù)南拗疲恍枰~外添加其他構(gòu)成要件特征來(lái)限制處罰范圍。

3.刑法中的招搖撞騙行為無(wú)須使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

對(duì)于招搖撞騙罪的欺騙性質(zhì)不宜作出和詐騙罪完全等同的解讀，只要行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人實(shí)施了相應(yīng)的職權(quán)行為，使得行為相對(duì)人認(rèn)識(shí)到了其行為的性質(zhì)，從而制造了其正在履行公職的假象即可。這種理解與“招搖撞騙”概念的文義相符，“招搖”一詞，能讓人聯(lián)想到的最常見(jiàn)的漢語(yǔ)搭配是“招搖過(guò)市”。史書(shū)記載：“(衛(wèi))靈公與夫人同車，宦者雍渠參乘，出，使孔子為次乘，招搖過(guò)市之?！?59)《史記·孔子世家》顯然，“招搖”一詞的典故本身就有不避諱、不隱瞞、公之于眾的含義。同時(shí)，“撞”在日常用語(yǔ)中有偶然、碰巧的含義。從字面含義出發(fā)，“招搖撞騙”往往意味著行為主體并不支配某種事件的因果流程，而是意圖將某種虛假的信息公之于眾。因此，認(rèn)定招搖撞騙罪的欺騙行為，重點(diǎn)不在于信息溝通的過(guò)程中使接收者陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而在于傳播虛構(gòu)信息的方式。這也就是本罪以冒充行為作為實(shí)施欺騙的前提條件的原因之一。所以，實(shí)施招搖撞騙行為并不需要行為人在事實(shí)上相對(duì)于被害人具備可以操縱信息的優(yōu)勢(shì)。只要行為人在客觀上向他人作出了意思表示，制造了假象，無(wú)論他人是否對(duì)其真實(shí)身份產(chǎn)生懷疑、是否陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，都不影響犯罪既遂的成立。

但反過(guò)來(lái)說(shuō)，如若行為人誤以為自己是在冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)，但實(shí)則無(wú)論是其裝扮形象還是行為舉止都無(wú)法給一般公眾制造其正在履行公務(wù)之印象的，屬于犯罪不適格的行為，無(wú)須以招搖撞騙犯罪論處。

因而，《“兩搶”意見(jiàn)》中，將冒充正在執(zhí)行公務(wù)的人民警察“抓賭”“抓嫖”的行為理解為招搖撞騙性質(zhì)的行為是沒(méi)有問(wèn)題的。只不過(guò)，如若行為人以非法占有為目的，“沒(méi)收”賭資或者予以“罰款”，還要視該行為是否對(duì)行為人構(gòu)成精神強(qiáng)制，進(jìn)而判斷招搖撞騙罪與敲詐勒索罪成立想象競(jìng)合的可能性。(60)如果被害人的行為并不構(gòu)成《治安管理處罰法》第66條、第67條、第70條中規(guī)定的行政違法行為，或者確實(shí)誤以為行為人是正在執(zhí)行公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，那么行為人的行為則可能構(gòu)成詐騙罪與招搖撞騙罪的想象競(jìng)合。這個(gè)結(jié)論也可以適用于其他招搖撞騙行為，案例三中行為人冒充交警制造出對(duì)高速公路過(guò)往車輛的駕駛者予以行政處罰的假象，足以認(rèn)定其符合招搖撞騙的構(gòu)成要件；同時(shí)，行為人以非法占有為目的向被害人索要財(cái)物，被害人在意思不自由的前提下交付了財(cái)產(chǎn)，因而行為人的一個(gè)行為整體觸犯了兩個(gè)罪名，符合想象競(jìng)合的成立條件。

結(jié) 語(yǔ)

無(wú)論是從罪刑規(guī)范所保護(hù)的法益還是罪名所處的體系位置來(lái)看，符合招搖撞騙犯罪構(gòu)成要件的行為都宜理解為行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、軍人不適格地履行公職的行為。職權(quán)行為不僅可以合法地限制甚至剝奪公民自由，而且涉及到對(duì)公共利益的保障、對(duì)社會(huì)資源的合理分配等重要內(nèi)容，因而須由一國(guó)法律嚴(yán)格規(guī)定，不能為私主體肆意僭越。所以，以罪刑規(guī)范禁止這類行為，具有憲法上的正當(dāng)性。另外，這種理解實(shí)質(zhì)上對(duì)招搖撞騙犯罪的成立范圍作出了區(qū)別于通說(shuō)的目的性限制，并與一般的違反治安管理的行政違法行為相區(qū)別，可以有效防止司法實(shí)踐中不合理的罪名擴(kuò)張適用的現(xiàn)象出現(xiàn)，值得提倡。

對(duì)本文核心觀點(diǎn)可能提出的質(zhì)疑是，一方面，以“公職僭越理論”指導(dǎo)招搖撞騙構(gòu)成要件的解釋路徑完全放棄了傳統(tǒng)觀點(diǎn)中通過(guò)借用詐騙罪中的結(jié)構(gòu)來(lái)限制罪行成立范圍的努力，在實(shí)際操作層面上可能會(huì)導(dǎo)致擴(kuò)張適用的傾向；另一方面，傳統(tǒng)上為國(guó)民所不能接受的冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員欺騙他人感情的行為又得不到刑法規(guī)制。這樣在總體上會(huì)導(dǎo)致本文觀點(diǎn)主導(dǎo)下的招搖撞騙犯罪的成立范圍相較于通說(shuō)觀點(diǎn)既有擴(kuò)張又有限縮，從刑事政策的視角來(lái)看并未很好地完成合目的性限縮解釋的任務(wù)。對(duì)此，筆者的回應(yīng)如下。

首先，可罰性的邊界并不單純只由行為的應(yīng)罰性決定，考慮到刑罰后果的嚴(yán)厲性，還應(yīng)在遵從最后手段原則(Ultima-Ratio-Prinzip)的前提下確定刑事可罰性。因而，某些特定利益是否值得保護(hù)這一問(wèn)題，要與為保護(hù)相應(yīng)利益所采取的行為禁止手段是否合適這一問(wèn)題區(qū)分開(kāi)來(lái)。(61)Vgl.Wolfgang Frisch, Notwendigkeit und Legitimation staatlichen Strafens, 2021, S.94.前文已經(jīng)從合憲性角度對(duì)僭行公職行為的應(yīng)罰性，也就是不法內(nèi)涵作出了相應(yīng)論證。但是在規(guī)則的具體適用過(guò)程中，必然出現(xiàn)符合《刑法》第13條規(guī)定中的“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形，這時(shí)候也就需要借用司法者的自由裁量權(quán)，將之排除在構(gòu)成要件涵攝的范圍之外，而不是削足適履般地機(jī)械套用詐騙罪的結(jié)構(gòu)來(lái)替換招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵。

其次，處罰適當(dāng)?shù)囊蟛⒉灰馕吨晃兜叵蘅s罪名適用范圍，相反，只有在通過(guò)應(yīng)罰性和需罰性要求明確地界定了可罰性范圍的前提下，才能合理地說(shuō)明對(duì)構(gòu)成要件的解釋是擴(kuò)大了還是縮小了罪名的司法適用范圍。按照本文的觀點(diǎn)，單純冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人與他人維持戀愛(ài)關(guān)系、發(fā)生性行為的，都不屬于招搖撞騙犯罪的構(gòu)罪范疇。如果認(rèn)為這樣的行為侵害了受騙人的私人感情，具有可罰性的話，那么謊稱自己是百萬(wàn)富翁而實(shí)施上述欺騙行為的情形，是否也應(yīng)納入刑事處罰范圍呢？在招搖撞騙犯罪所指向的法益客體本身就存在內(nèi)涵抽象、邊界模糊等問(wèn)題的情況下，摻入更為不確定、難以把握的對(duì)私人情感的保護(hù)，會(huì)加劇侵蝕相應(yīng)罪名的構(gòu)成要件定型性，最終瓦解罪刑法定原則。相應(yīng)的，有些行為既不具備謀取非法利益之意圖，又不傷害受騙人的個(gè)人情感，但確確實(shí)實(shí)地僭越了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員或者軍人法定的公職履行權(quán)，動(dòng)搖了人民群眾對(duì)于權(quán)威機(jī)構(gòu)的信賴，那么就不應(yīng)該否定上述行為入罪的可能性。

最后，需要再次強(qiáng)調(diào)的是，本文建構(gòu)的對(duì)象是招搖撞騙犯罪的不法內(nèi)涵，也就是說(shuō)討論的范疇僅限構(gòu)成要件層面，并非以公職僭越理論取代相關(guān)罪名的保護(hù)法益。而本文的論證已經(jīng)揭示，公職僭越理論相較于傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)中借詐騙罪構(gòu)造的“冒充+欺詐”模式更能突出招搖撞騙犯罪之不法構(gòu)造對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)、軍職人員的集體聲譽(yù)、形象以及威信在規(guī)范層面(而非經(jīng)驗(yàn)上)的維護(hù)，進(jìn)而有效地在與《治安管理處罰法》相區(qū)分的意義上維護(hù)正常的公共管理秩序及國(guó)防利益。