徐明陽

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對(duì)猥褻兒童罪做了大幅修改，完善了加重情節(jié)，體現(xiàn)出立法對(duì)該罪打擊力度的加大。但猥褻兒童犯罪仍大量存在，據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》的數(shù)據(jù)顯示，2020 年檢察機(jī)關(guān)起訴猥褻兒童犯罪5880 人，同比上升14.75%，居檢察機(jī)關(guān)對(duì)侵害未成年人犯罪提起公訴人數(shù)的第二位，僅次于強(qiáng)奸罪[1]。此外，猥褻兒童罪作為性侵犯罪的一種，具有性侵犯罪隱蔽性強(qiáng)的一般共性，故有必要對(duì)此因特征、成因及其治理展開研究。

一、犯罪特征分析：以112 份判決書為樣本

本文以中國裁判文書網(wǎng)為數(shù)據(jù)來源，檢索裁判日期在“2021 年1 月1 日—11 月1 日”的案件，共得到判決書115 份。排除無關(guān)判決書1 份、不公開具體內(nèi)容判決書2 份，得到有效判決書112 份。以這112 份判決書為樣本，分析猥褻兒童犯罪在犯罪主體、犯罪對(duì)象、犯罪客觀方面及判決結(jié)果上的特征。

（一）犯罪主體

在112 起猥褻兒童犯罪案件中，共有被告人112 名，呈現(xiàn)如下特征。

1.以男性為主。在112 份判決書中，除1 份判決書未列明被告人性別外，其余111 份判決書中被告人均為男性。

2.年齡范圍跨度大①本文犯罪主體的年齡指犯罪行為發(fā)生時(shí)的年齡，并以周歲計(jì)，即不滿X 周歲，則年齡為X-1 周歲，若有多次猥褻兒童行為則分別計(jì)算。，集中在18～69 周歲。被告人年齡最小為18 周歲，最大為86 周歲，占比前三位的分別為30～49 周歲（40%）、50～69 周歲（34%）、20～29 周歲（15%）。

3.文化程度偏低①為便于統(tǒng)計(jì)，犯罪主體文化程度若出現(xiàn)“肄業(yè)”“結(jié)業(yè)”“在讀”等，均按照其正常畢業(yè)統(tǒng)計(jì)，如“小學(xué)肄業(yè)”統(tǒng)計(jì)為“小學(xué)文化”，“大學(xué)在讀”統(tǒng)計(jì)為“大學(xué)文化”。，以初中及以下文化為主。在112 份判決書中，有15 份判決書未列明被告人文化程度，在其余97 份判決書中，被告人文化程度最低為文盲，最高為大學(xué)文化。初中文化、小學(xué)文化及文盲三者占比高達(dá)78%。

4.社會(huì)身份種類繁多，排在前三位的為農(nóng)民、無業(yè)、務(wù)工。在112 份判決書中，有21 份判決書未列明被告人社會(huì)身份，在其余91 份判決書中，涉及的被告人身份共20 種，農(nóng)民、無業(yè)和務(wù)工三者占比達(dá)64%。

（二）犯罪對(duì)象

在112 起猥褻兒童犯罪案件中，被害人共計(jì)147 人，有如下特征。

1.女童比例遠(yuǎn)高于男童。在112 份判決書中，有11 份判決書未列明犯罪對(duì)象性別，涉及被害人11 人。其余101 份判決書中，94 份判決書中被害人為女童，共計(jì)125 人，占比約92%；7 份判決書中被害人為男童，共計(jì)11 人，占比約8%。

2.年齡集中在5～13 周歲②與犯罪主體年齡計(jì)算方式相同。。被害人年齡最小為3 周歲，最大為13 周歲，跨越幼兒園、小學(xué)、初中三個(gè)學(xué)齡段。

3.從被害人與被告人關(guān)系來看，陌生與熟識(shí)占比相當(dāng)。在112 份判決書中，有72 份判決書未列明兩者關(guān)系，大多為陌生人，其余40 份判決書中，排在前三位的為鄰里關(guān)系、親屬關(guān)系和師生關(guān)系。

（三）犯罪客觀方面

猥褻兒童犯罪在犯罪時(shí)間、犯罪空間和行為方式上表現(xiàn)出如下特征。

1.犯罪時(shí)間多發(fā)生在白天③若同一犯罪主體犯罪行為發(fā)生的時(shí)間為多個(gè)，則分別計(jì)算。。112 份判決書共計(jì)列明犯罪時(shí)間137 個(gè)，其中43 個(gè)未列明具體發(fā)生時(shí)間點(diǎn)，77 個(gè)時(shí)間為白天（6：00—18：00），17 個(gè)時(shí)間為晚上（18：00—6：00）。

2.犯罪空間多為隱蔽性強(qiáng)或容易形成被告人與被害人一對(duì)一相處的空間，如小區(qū)無人處、農(nóng)村田地里、游泳館更衣室、門衛(wèi)室、理發(fā)店等。

3.以直接對(duì)兒童實(shí)施猥褻為主。猥褻兒童的行為分為他人對(duì)兒童實(shí)施猥褻、讓兒童對(duì)他人實(shí)施猥褻、使兒童自行實(shí)施猥褻和觀看他人猥褻四種[2]。在112 份判決書中，四種猥褻行為均有涉及，以直接對(duì)兒童實(shí)施猥褻為主。

（四）判決結(jié)果

猥褻兒童犯罪判決結(jié)果呈現(xiàn)如下特征。

1.犯罪主體全部被判處有期徒刑，時(shí)長集中在1～3 年。根據(jù)情節(jié)不同，有期徒刑時(shí)長差距大，最短為8 個(gè)月，最長為11 年。1～3 年的案件有72個(gè)，占比約為64%。此外，有4 個(gè)案件對(duì)犯罪主體進(jìn)行職業(yè)禁止，占比不到4%。

2.有性侵犯罪前科的再犯風(fēng)險(xiǎn)大。在112 名被告人中，有6 人前科涉及“奸淫幼女罪”“強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪”“強(qiáng)制猥褻罪”中的一種或數(shù)種，且其中4 人有2 次及以上犯罪行為。

3.被害人獲得賠償比例低，差別大。在112 份判決書中，僅17 份判決書提及被告人對(duì)被害人進(jìn)行了賠償，占比約為15%。賠償數(shù)額最高為10 萬元，最低為408.8 元。僅有2 個(gè)案件的被害人提起附帶民事訴訟并獲得了賠償。

二、犯罪原因分析

（一）犯罪主體：受教育水平低

在猥褻兒童犯罪中，犯罪主體對(duì)猥褻行為后果缺乏預(yù)期、觀看色情內(nèi)容、為尋求刺激、滿足特殊性心理等都可能誘發(fā)犯罪。但筆者認(rèn)為，犯罪主體受教育水平低為主要原因。

研究發(fā)現(xiàn)，教育對(duì)犯罪具有明顯的遏制作用，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，教育會(huì)提高犯罪成本。教育的一般作用在于它不僅可以改變?nèi)说乃季S方式，而且可以改善人的處事態(tài)度和行為能力[3]。犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，當(dāng)犯罪獲得的收益大于面臨的風(fēng)險(xiǎn)，或者犯罪所面臨的風(fēng)險(xiǎn)在可接受范圍內(nèi)，個(gè)體實(shí)施犯罪的可能性就大，而教育恰好能夠提高受教育者的“機(jī)會(huì)成本”（培養(yǎng)工作技能，提高獲得高水平收入可能性）、“時(shí)間成本”（教育活動(dòng)占據(jù)受教育者時(shí)間，具有隔離犯罪活動(dòng)效應(yīng)）和“心理成本”（受教育者往往更在乎個(gè)人名譽(yù)，明辨是非，崇尚正義），進(jìn)而降低受教育者的犯罪發(fā)生率。在猥褻兒童犯罪中，犯罪主體文化程度集中在初中及以下，他們因教育獲得的既有成本很小甚至為零，所以更容易產(chǎn)生犯罪行為。第二，教育有助于降低失業(yè)率。在犯罪學(xué)中，失業(yè)率是研究犯罪行為時(shí)被考量的重要因素。陳曉玲通過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，失業(yè)對(duì)犯罪率的提高有顯著影響，從人口失業(yè)情況看，男性失業(yè)占比越大對(duì)犯罪率有正向的影響[4]。章元等人研究發(fā)現(xiàn)，城市失業(yè)者的增加會(huì)直接推動(dòng)犯罪率上升，且在社會(huì)保障和社會(huì)保險(xiǎn)政策不足夠完善的背景下，失業(yè)的民工更加脆弱從而更容易走向犯罪[5]。教育是形成人力資本的重要渠道，能夠幫助受教育者提高知識(shí)技能、獲得正當(dāng)工作和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)收入，對(duì)降低失業(yè)率發(fā)揮著不可替代的作用。由于受教育水平低，猥褻兒童犯罪主體大多沒有穩(wěn)定工作，收入的不確定性、長期處在失業(yè)邊緣增加了其走上違法犯罪道路的可能。第三，教育影響再犯風(fēng)險(xiǎn)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受教育程度與再犯罪行為具有顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系，初中文化程度是預(yù)測(cè)再犯罪行為的臨界點(diǎn)，受教育程度低于初中的服刑人員更容易產(chǎn)生再犯罪行為，受教育程度高于初中（高中及以上）的服刑人員產(chǎn)生再犯罪行為的可能性較小[6]。一項(xiàng)關(guān)于我國2006 年至2016 年有性犯罪前科再犯性犯罪人的研究表明，有猥褻兒童犯罪記錄而再次實(shí)施犯罪的355個(gè)犯罪人中，性犯罪再犯率為40.85%，本罪再犯率為7.6%[7]。在112 個(gè)猥褻兒童犯罪案件中，6 人有性犯罪前科，再犯風(fēng)險(xiǎn)大，且文化程度均為初中及以下，與研究結(jié)論相印證。

（二）被害人：年幼

在猥褻兒童犯罪中，被害人年齡集中在5～13周歲，與成年人相比，其易遭受侵害的主要原因在于年幼，性侵認(rèn)知意識(shí)薄弱，自我保護(hù)能力低。2020 年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》在第四十條增加了性教育的內(nèi)容，明確“學(xué)校、幼兒園應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人開展適合其年齡的性教育”，這一方面體現(xiàn)了立法對(duì)未成年人性教育的重視，另一方面也說明目前這方面工作的薄弱。一項(xiàng)關(guān)于西南某地區(qū)兒童性侵的研究發(fā)現(xiàn)，部分兒童缺乏防性侵意識(shí)，不知道什么是性侵害，不能分辨性侵害行為，不知道如何防性侵，自我保護(hù)意識(shí)薄弱[8]。在猥褻兒童犯罪中，被害人往往不具備識(shí)別猥褻行為的能力，如在尼某某猥褻兒童案中，被害人陳述只提及“伸到褲子里面開始摸她屁股和平時(shí)尿尿的地方”①尼某某猥褻兒童一審刑事判決書，（2021）豫1722 刑初201 號(hào)。，并未意識(shí)到這是猥褻行為；又如，在王某某猥褻兒童案中，被害人再次見到被告人時(shí)“感到害怕”②被告人王某某犯猥褻兒童罪一審刑事判決書，（2021）晉0881 刑初90 號(hào)。，只是情緒上的整體反應(yīng)，沒有對(duì)具體侵害行為的準(zhǔn)確判斷能力。性侵識(shí)別意識(shí)薄弱是導(dǎo)致熟人作案高發(fā)和犯罪隱蔽性強(qiáng)的重要原因。在熟識(shí)關(guān)系中，兒童對(duì)親密行為的界限并不了解，錯(cuò)把猥褻行為當(dāng)成正常親密行為，事后不會(huì)主動(dòng)告發(fā)，犯罪主體往往利用這一點(diǎn)將犯罪行為“合理化”。如在鐵某某猥褻兒童案中，被告人實(shí)施猥褻行為后，告知被害人“這是我們之間的秘密不能告訴其他人”③鐵某某猥褻兒童一審刑事判決書，（2021）云0630 刑初1 號(hào)。。另外，兒童限于年齡，容易被哄騙，在遭受侵害時(shí)自我保護(hù)能力低，反抗能力弱，這造成無監(jiān)護(hù)人陪同的“落單”兒童成為陌生人臨時(shí)起意犯罪案件中被侵害的主要對(duì)象，案發(fā)時(shí)通常只有被害人與被告人在場(chǎng)，犯罪行為難以被發(fā)現(xiàn)。

（三）法律保護(hù)：尚存缺陷

第一，現(xiàn)行法律對(duì)男童女童權(quán)利保護(hù)不平等，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，罪名數(shù)量不同。《中華人民共和國刑法》直接涉及性侵女童的罪名除了猥褻兒童罪外，還有奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，但直接涉及性侵男童的罪名僅有猥褻兒童罪。其二，既遂標(biāo)準(zhǔn)不同。猥褻兒童罪中的“猥褻”指的是奸淫以外能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化、有害他人性心理、性觀念、有礙身心健康的性侵犯行為[9]。奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中的“強(qiáng)奸”，按照通說采“接觸說”的既遂標(biāo)準(zhǔn)，舉輕以明重。具體來說，在猥褻兒童罪中，對(duì)女童的“猥褻”指的是狹義的猥褻行為，奸淫行為則被法律認(rèn)定為強(qiáng)奸；對(duì)男童的“猥褻”卻要做廣義理解，即“猥褻”既包含狹義的猥褻行為，也包含奸淫行為。其三，量刑不同。在奸淫幼女型強(qiáng)奸罪中，一般行為量刑在三年以上十年以下，若有加重情節(jié)，則判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，但奸淫男童仍屬猥褻兒童罪，一般量刑在五年以下有期徒刑，有加重情節(jié)才判處五年以上有期徒刑。在本文收集的112 份判決書中，猥褻男童的有7 份，其中在高某某猥褻兒童案中，被告人多次對(duì)4 名男童實(shí)施侵害行為，最終被判處有期徒刑六年六個(gè)月①高某某猥褻兒童一審刑事判決書，（2021）豫0222 刑初69 號(hào)。，與之相對(duì)，若被害人為女童，相同情節(jié)下最低刑期卻為十年以上有期徒刑。這種差異性保護(hù)缺乏正當(dāng)性，不利于保護(hù)男童性權(quán)利[10]。

第二，職業(yè)禁止制度效果甚微。從經(jīng)濟(jì)學(xué)及社會(huì)發(fā)展角度看，犯罪發(fā)生后的懲治和改造效益遠(yuǎn)低于預(yù)防犯罪的綜合效益。為預(yù)防特殊職業(yè)人員再次利用職業(yè)便利或違背職業(yè)要求實(shí)施犯罪，《中華人民共和國刑法》在第三十七條之一對(duì)職業(yè)禁止制度做了規(guī)定。但回到猥褻兒童犯罪中，職業(yè)禁止制度并未發(fā)揮預(yù)期效用，究其癥結(jié)，主要有四。其一，適用率極低。考察本文收集的112 起猥褻兒童犯罪案件，使用職業(yè)禁止的僅4 個(gè)案件，占比不到4%，適用率低使得職業(yè)禁止有被虛置的風(fēng)險(xiǎn)。其二，職業(yè)范圍模糊。立法的表述為“相關(guān)職業(yè)”，但實(shí)踐中與未成年人有關(guān)或密切接觸的職業(yè)卻非常廣泛復(fù)雜，界定的模糊必然導(dǎo)致適用的困難。在使用職業(yè)禁止的4 個(gè)案件中，犯罪主體職業(yè)均為教師，尚無爭(zhēng)議，但其他職業(yè)犯罪主體，如醫(yī)院職工、社區(qū)工作人員，也利用職業(yè)便利對(duì)兒童實(shí)施侵害，工作中也可密切接觸未成年人，卻未被判職業(yè)禁止。另外，在猥褻兒童犯罪中，60%以上犯罪主體為農(nóng)民、無業(yè)或務(wù)工人員，總體上無正當(dāng)職業(yè)，更遑論職業(yè)禁止。其三，適用時(shí)間有限。根據(jù)法律規(guī)定，職業(yè)禁止的期限為三到五年，即過了禁止期限，犯罪主體又可以“重操舊業(yè)”。雖然這一限制有利于犯罪主體重新回歸社會(huì)，維護(hù)其勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，但就預(yù)防犯罪來說，難以真正發(fā)揮作用。最后，執(zhí)行監(jiān)督困難。職業(yè)禁止是法院作出司法裁決的一種，但法律并未規(guī)定法院為執(zhí)行主體，第三十七條之一第二款也僅規(guī)定了違反職業(yè)禁止的處罰機(jī)關(guān)為公安機(jī)關(guān)，并未規(guī)定具體處罰方式，再加上實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)由于案多人少、事務(wù)繁重，往往無暇顧及，這些因素導(dǎo)致職業(yè)禁止裁決有可能淪為一紙空文。

第三，缺乏對(duì)受害兒童精神損失救濟(jì)。猥褻兒童作為性侵害行為的一種，不僅使兒童遭受被侵害時(shí)身體上的生理痛苦，還會(huì)產(chǎn)生心理和精神傷害。相較于生理痛苦，精神損害持續(xù)的時(shí)間往往更久、影響更大。大量研究表明童年性侵的影響往往會(huì)持續(xù)一生，即使在性侵結(jié)束后，受害者在成年后還是會(huì)經(jīng)歷嚴(yán)重的情感創(chuàng)傷，許多被性侵的兒童成年后會(huì)與成年受害者一樣經(jīng)歷相同的內(nèi)疚感、責(zé)備感，并害怕審查[11]，進(jìn)而產(chǎn)生高風(fēng)險(xiǎn)行為、自殺、抑郁癥、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙等各類精神問題。但長期以來，在猥褻兒童犯罪司法實(shí)踐中，受害兒童卻難以獲得精神損害賠償?？疾煜嚓P(guān)立法，在2021年3 月之前，精神損失被立法絕對(duì)排除出刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，如2000 年12 月13 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（現(xiàn)已廢止）在第一條第二款、2012年12 月通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》在第一百三十八條第二款（現(xiàn)已失效），都明確規(guī)定“人民法院不予受理”。這樣安排的直接原因在于刑事案件被告人賠償能力低，如果超出法律規(guī)定判處高額賠償，易造成案件“空判”，使得最后因無法執(zhí)行而影響司法權(quán)威[12]。在本文收集的112 起案件中，被告人通過賠償經(jīng)濟(jì)損失與被害人達(dá)成和解的僅有15 個(gè)，是否賠償?shù)臎Q定因素為被告人的經(jīng)濟(jì)狀況；被害人提起附帶民事訴訟的案件僅有2 個(gè)，在周某某猥褻兒童案中，被害人最終獲賠經(jīng)濟(jì)損失2171.54元，含醫(yī)療費(fèi)151.54 元、誤工費(fèi)1920 元、交通費(fèi)100 元①周某某猥褻兒童罪一審刑事判決書，（2020）浙0881 刑初443 號(hào)。；在李某猥褻兒童案中，被告人僅賠償治療費(fèi)408.8 元②李某猥褻兒童一審刑事判決書，（2020）蘇0211 刑初506 號(hào)。。兩起案件均無精神損失費(fèi)。

三、治理策略：預(yù)防與救濟(jì)結(jié)合

（一）犯罪預(yù)防：提高受教育水平

由于教育對(duì)犯罪程度存在負(fù)效應(yīng)，證明教育投資能夠帶來非貨幣化收益。國家和社會(huì)投資于教育，讓更多人接受更多、更好的教育，可以降低犯罪程度，尤其減少嚴(yán)重犯罪行為的發(fā)生。這是降低社會(huì)交易成本、促進(jìn)社會(huì)和諧的有效途徑之一[13]。

第一，應(yīng)當(dāng)加快普及高中階段教育。根據(jù)本文第一部分研究，78%的猥褻兒童犯罪主體文化程度在初中及以下，受教育程度到高中階段對(duì)犯罪行為的減少有明顯影響，因此應(yīng)加快普及高中階段教育。根據(jù)教育部公開的數(shù)據(jù)顯示，我國高中階段毛入學(xué)率逐年提高，2020 年達(dá)91.2%，但與當(dāng)年度初中階段毛入學(xué)率102.5%相比，仍相差11.3%[14]。從人數(shù)上看，2020 年度初中畢業(yè)生為1535.29 萬人，高中招生人數(shù)僅為1521.10 萬人，排除出國留學(xué)、之后進(jìn)修等少數(shù)情況，僅2020 年一年就有大約14.19 萬人自初中輟學(xué)進(jìn)入社會(huì)，這一數(shù)據(jù)2019 年為14.23 萬人、2018 年為18.01萬人、2017 年為14.98 萬人，四年總?cè)藬?shù)高達(dá)61.41 萬人[14]。2019 年2 月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《中國教育現(xiàn)代化2035》，明確提出“提升高中階段教育普及水平”；中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《加快推進(jìn)教育現(xiàn)代化實(shí)施方案（2018—2022 年）》，明確規(guī)定要“加快高中階段教育普及攻堅(jiān)”，這給普及高中階段教育提供了政策支持。面臨后普及時(shí)代的新要求，不僅要提高招生規(guī)模和入學(xué)比例，讓更多的人能夠享有受高中階段教育的機(jī)會(huì)，還要提高建設(shè)質(zhì)量，在資金投入、師資保障、學(xué)校布局、資源共享方面實(shí)現(xiàn)均衡發(fā)展[15]。

第二，著力提升職業(yè)培訓(xùn)教育效果，特別是農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)。如果說普及高中階段教育是通過提高受教育水平預(yù)防犯罪的第一道閥門，那么職業(yè)培訓(xùn)教育則可看作是第二道閥門。在猥褻兒童犯罪中，進(jìn)城務(wù)工人員（一般指農(nóng)民工）為犯罪主體的主要人群之一，從農(nóng)村轉(zhuǎn)移到城市，他們面臨城市融入難題，沒有歸屬感會(huì)對(duì)犯罪起到推波助瀾作用。研究表明，教育培訓(xùn)對(duì)農(nóng)民工犯罪傾向性具有顯著的負(fù)向作用，當(dāng)農(nóng)民工接受更多更佳的在職培訓(xùn)時(shí)，會(huì)通過較高的培訓(xùn)水平促進(jìn)個(gè)體市場(chǎng)能力（如經(jīng)濟(jì)生活條件的提高）及非市場(chǎng)能力（如城市社會(huì)關(guān)系的高度融合、政治參與程度的增加）來抑制其犯罪傾向性，盡管這種負(fù)效應(yīng)可能更加復(fù)雜而微弱[16]。據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的公報(bào)數(shù)據(jù)顯示，2020 年全國農(nóng)民工總量達(dá)28560 萬人[17]，做好這一龐大群體的職業(yè)培訓(xùn)，提高其就業(yè)能力，對(duì)預(yù)防犯罪具有重要意義。雖然近年來我國已出臺(tái)許多政策來支持農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)，但仍存在職業(yè)技能培訓(xùn)機(jī)會(huì)較少、職業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容不能滿足市場(chǎng)需要、職業(yè)培訓(xùn)方式單一且成本較高等問題[18]。因此，如何提高農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)覆蓋率，并建立長效和穩(wěn)定的培訓(xùn)機(jī)制，是提高當(dāng)前農(nóng)民工職業(yè)培訓(xùn)效果需要解決的問題。

第三，完善監(jiān)獄教育改造。在猥褻兒童犯罪中，有犯罪前科的人再犯風(fēng)險(xiǎn)很大。義務(wù)教育、高中學(xué)校教育與職業(yè)培訓(xùn)教育主要目的在于預(yù)防初次犯罪，監(jiān)獄教育改造的主要目的在于預(yù)防再次犯罪?！吨腥A人民共和國監(jiān)獄法》在第五章、第六章對(duì)服刑人員教育改造作了專門規(guī)定，與義務(wù)教育、高中學(xué)校教育和職業(yè)培訓(xùn)教育相比，監(jiān)獄對(duì)服刑人員的教育改造內(nèi)容具有綜合性，既包含思想政治教育，也包含文化教育和職業(yè)技術(shù)教育。教育改造通過提高服刑人員受教育水平、再就業(yè)能力，“矯正可以矯正的罪犯，不可矯正的罪犯不使危害”[19]，對(duì)服刑人員重新回歸社會(huì)、預(yù)防再犯罪意義重大。近年來，監(jiān)獄教育改造在開展掃盲和義務(wù)教育、幫助罪犯獲得學(xué)歷證書和職業(yè)資格證書等方面成績顯著，但在實(shí)踐中，服刑人員教育改造實(shí)效性還存在諸多有待完善之處，如服刑人員受教育機(jī)會(huì)不均等、監(jiān)獄教育資源相對(duì)缺乏、監(jiān)獄教育創(chuàng)新性有待提高、監(jiān)獄教育評(píng)估機(jī)制尚未確立、監(jiān)獄教育缺乏人權(quán)教育內(nèi)容等[20]，完善監(jiān)獄教育改造，亟需解決這些不足。

（二）被害預(yù)防：構(gòu)建防性侵的教育體系

隨著猥褻兒童等性侵兒童案件的曝光，防性侵教育引起了人們的重視。從兒童角度出發(fā)，通過防性侵教育來防范潛在危險(xiǎn)、識(shí)別性侵行為、提高保護(hù)能力，是有效預(yù)防猥褻兒童等性侵兒童犯罪的途徑。構(gòu)建防性侵教育體系，需要家庭、學(xué)校和社會(huì)等多方主體共同努力。

第一，以家庭為主體開展防性侵教育。在家庭對(duì)孩子進(jìn)行良好的性教育，不僅能夠幫助未成年人掌握預(yù)防性侵害知識(shí)和技能，還能讓父母及監(jiān)護(hù)人認(rèn)識(shí)到性侵害對(duì)孩子身心的嚴(yán)重危害，掌握科學(xué)的方法積極幫助遭受困擾的孩子度過成長難關(guān)[21]。長期以來，由于我國性教育的缺失，許多家長對(duì)性知識(shí)、性教育存在盲區(qū)。一方面他們對(duì)兒童可能遭受猥褻等性侵害的危險(xiǎn)性敏感度不強(qiáng)。家長常常告誡兒童要“遠(yuǎn)離陌生人”，對(duì)熟人作案掉以輕心，放心兒童單獨(dú)和其他熟人相處，殊不知這可能已將兒童置于危險(xiǎn)境地。另外，家長通常認(rèn)為男童不可能遭受性侵害，如在王某某猥褻兒童案中，被害人劉某某（男童）對(duì)其爺爺說過三四次王老師（男）摸他的事情，但劉某某的爺爺覺得是男老師便沒放在心上①王某某猥褻兒童一審刑事判決書，（2021）魯0523 刑初111 號(hào)。。家長對(duì)危險(xiǎn)性缺乏預(yù)判，增加了兒童被侵害的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，如果兒童已經(jīng)遭受侵害，許多家長無法從日常中發(fā)現(xiàn)。受到侵犯的孩子常常伴隨做噩夢(mèng)、精神狀態(tài)不佳、對(duì)某人產(chǎn)生恐懼心理、學(xué)齡兒童厭學(xué)等表現(xiàn)，這就要求家長多關(guān)注兒童，盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)。另外，受傳統(tǒng)保守思想和性羞恥文化影響，家長即使發(fā)現(xiàn)兒童被性侵，也可能礙于面子而不愿聲張、不主動(dòng)報(bào)警或不配合警方調(diào)查取證，這些都不利于對(duì)兒童的保護(hù)。針對(duì)這些問題，家長應(yīng)當(dāng)更新性觀念，提升自身素質(zhì)，在家庭對(duì)兒童有效開展性教育。

第二，以學(xué)校為主體開展防性侵教育。2020年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》在第四十條明確學(xué)校、幼兒園應(yīng)當(dāng)開展性教育，這為學(xué)校開展性教育活動(dòng)提供了政策支持。但是由于我國性教育起步晚，學(xué)校開展性教育還存在諸多不完善之處。其一，沒有獨(dú)立的性教育課程。學(xué)校開展防性侵教育最重要的方式是授課，但當(dāng)前并沒有獨(dú)立的性教育課程，性教育內(nèi)容被夾雜在體育與健康、生物學(xué)、科學(xué)等課程中，真正涉及性教育的內(nèi)容很少。根據(jù)相關(guān)研究，想要滿足小學(xué)生對(duì)性教育的需求，學(xué)校至少需要提供每學(xué)期6 個(gè)課時(shí)的課程設(shè)置，一個(gè)學(xué)年共12 個(gè)課時(shí)[22]。性教育課程地位的不明確，使得性教育政策無法真正落到實(shí)處。其二，缺乏權(quán)威科學(xué)的教材。針對(duì)不同學(xué)齡段兒童，學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)其認(rèn)知發(fā)展水平教授不同的性教育內(nèi)容，而開展性教育課程最為重要的抓手便是教材。由于性教育教材涉及專業(yè)性知識(shí)，如何將其以兒童能夠理解的方式進(jìn)行闡述是難點(diǎn)。雖然目前已有部分性教育教材出版，但是這些教材在性教育觀念、性教育內(nèi)容、性教育方法等方面都明顯落后于時(shí)代的發(fā)展，也落后于當(dāng)代學(xué)生的實(shí)際需求，甚至有些教材存在科學(xué)性錯(cuò)誤及性別刻板印象，向兒童傳達(dá)了錯(cuò)誤的知識(shí)和觀念[23]。其三，專業(yè)師資隊(duì)伍力量薄弱。性教育內(nèi)容具有專業(yè)性和復(fù)雜性，需要專業(yè)人士來講授，但現(xiàn)狀并不令人滿意。有調(diào)查顯示，在河北省192 所中小學(xué)中，健康教育教師大多是由班主任或體育教師來兼任，他們中有健康教育知識(shí)背景的僅占17%[24]。就性教育師資培養(yǎng)來看，成都大學(xué)是繼首都師范大學(xué)后全國第二所，也是目前唯一一所仍在開辦性教育輔修專業(yè)的高校，平均每年招生不到50人。為更好地發(fā)揮學(xué)校性教育主體作用，應(yīng)當(dāng)著力解決課程、教材和師資不足的問題。

第三，以社會(huì)為主體開展防性侵教育。開展防性侵教育，家庭和學(xué)校覆蓋面有限，還須發(fā)揮政府機(jī)關(guān)、社會(huì)組織、社會(huì)工作者等社會(huì)主體的力量，廣泛宣傳防性侵知識(shí)，營造保護(hù)兒童健康成長的良好氛圍。近年來，各社會(huì)主體利用自身優(yōu)勢(shì)，積極行動(dòng)，如中國少年兒童文化藝術(shù)基金會(huì)下屬的女童保護(hù)基金每年度發(fā)布性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)和兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告，并開展“愛護(hù)我們的身體”科普課堂活動(dòng)，深入中小學(xué)、幼兒園開展防性侵安全教育；山東汶上縣婦聯(lián)在村居開展“防性侵課堂”巡講活動(dòng)30 余場(chǎng)，2000 多人從中受益[25]；淮安市婦聯(lián)堅(jiān)持貫徹親子共育理念，將防性侵教育與家庭教育相結(jié)合，派駐講師進(jìn)入全市多家社區(qū)活動(dòng)中心，開展家長版防性侵講座[26]。這些有益的實(shí)踐雖取得了一定效果，但仍存在諸如主管部門不明確、工作效率不高、地區(qū)和城鄉(xiāng)間發(fā)展不平衡、宣傳教育質(zhì)量參差不齊等短板，有待完善。

（三）受侵害后救濟(jì)：完善法律

犯罪預(yù)防和被害預(yù)防分別從犯罪主體角度和被害人角度出發(fā)，致力于將猥褻等性侵害行為“扼殺在搖籃中”，但在司法實(shí)踐中，仍有大量兒童遭受猥褻。當(dāng)猥褻行為已成既定事實(shí)，如何最大限度地保護(hù)被害兒童，是本部分嘗試解決的問題。

第一，將男童納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)對(duì)象。按照通說，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益為“性的不可侵犯權(quán)”，即對(duì)不滿14 周歲的幼女，法律不問事實(shí)情況如何，擬制其無性同意能力，男童應(yīng)得到同等保護(hù)。其一，這是歷史發(fā)展的必然。考察強(qiáng)奸罪的歷史，其自誕生之日起就帶著男權(quán)社會(huì)男女不平等的烙印?！稘h謨拉比法典》將強(qiáng)奸納入刑罰體系，其初衷并非保護(hù)女性，對(duì)于當(dāng)時(shí)的古巴比倫人來說，女性被視作男性的財(cái)產(chǎn)，強(qiáng)奸罪的設(shè)立是為了懲罰侵犯男性財(cái)產(chǎn)的行為。《大清律例》第三百六十六條規(guī)定：“凡和奸，杖八十。有夫者，杖九十?！蓖瑯优c他人發(fā)生和奸，有丈夫的女性處罰要重于無丈夫的女性，這背后的邏輯在于突出保護(hù)丈夫的權(quán)利。這種男權(quán)主義的傳統(tǒng)思維定式，正是致使男性被性侵犯遭受無視的根本原因，說到底，是男人自己驕傲地忽略了對(duì)自己的保護(hù)[27]。近現(xiàn)代以來，隨著女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的興起，這一規(guī)定“實(shí)質(zhì)上卻是對(duì)女人的最大歧視，是女人作為客體的反映，是女人被物化的直接體現(xiàn)”[28]。從歷史角度來看，強(qiáng)奸罪犯罪客體限定為女性的社會(huì)基礎(chǔ)已不存在。其二，這是貫徹適用刑法人人平等原則的要求。我國憲法確立了法律面前人人平等原則，在刑法領(lǐng)域，具體表現(xiàn)為適用刑法人人平等原則，其在實(shí)踐邏輯上包含著定罪平等、量刑平等和行刑平等[29]，而在價(jià)值邏輯上則包含著懲罰平等和保護(hù)平等[30]。其三，這符合兒童利益最大化原則。這一原則最早可以追溯至1959 年聯(lián)合國大會(huì)通過的《兒童權(quán)利宣言》，其在“原則二”進(jìn)行了明確規(guī)定。2020 年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》在第四條明確規(guī)定“堅(jiān)持最有利于未成年人的原則”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中雖無“兒童最佳利益”的具體表述，但其中反復(fù)提及對(duì)未成年人予以“特殊保護(hù)”“優(yōu)先保護(hù)”的司法理念，皆含對(duì)兒童最大利益指導(dǎo)思想的貫徹，均體現(xiàn)了對(duì)兒童利益最大化考量的原則性規(guī)定[31]。將男童納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍，有利于最大限度保護(hù)男童權(quán)利，符合兒童最大利益原則。就制度的具體建構(gòu)，建議將“奸淫幼女罪”改為“奸淫兒童罪”，犯罪客體為14 周歲以下兒童，并對(duì)“奸淫”做擴(kuò)大解釋，不僅包含與女童的陰道性交，還包含對(duì)女童及男童的各種可能的性交方式，以達(dá)到對(duì)男童和女童的同等保護(hù)。

第二，從職業(yè)禁止轉(zhuǎn)向入職查詢和從業(yè)限制。囿于職業(yè)禁止制度的諸多不足，應(yīng)當(dāng)跳出藩籬，從他處尋找解決之法。2020 年新修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》在第六十二條創(chuàng)設(shè)了入職查詢和從業(yè)限制制度，解決了職業(yè)禁止制度無法突破的難題。其一，進(jìn)一步明確了職業(yè)范圍?！吨腥A人民共和國未成年人保護(hù)法》在第一百三十條第一項(xiàng)對(duì)“密切接觸未成年人的單位”做了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定，主要包含涉未成年人教育、培訓(xùn)、監(jiān)護(hù)、救助、看護(hù)、醫(yī)療等機(jī)構(gòu)，相比于職業(yè)禁止制度中的“相關(guān)職業(yè)”表述，實(shí)操性更強(qiáng)。其二，從業(yè)限制不設(shè)期限。職業(yè)禁止期最長為五年，但從業(yè)限制并沒有期限要求，一旦發(fā)現(xiàn)有相關(guān)違法犯罪記錄，用人單位便不得錄用或予以解聘，可以說這種從業(yè)限制是終身的，對(duì)未成年人的保護(hù)力度大大加強(qiáng)。其三，明確了監(jiān)督和執(zhí)行主體?！吨腥A人民共和國未成年人保護(hù)法》第六十二條明確規(guī)定入職查詢的負(fù)責(zé)主體是檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)，具體執(zhí)行主體為用人單位。另外，《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》還在第九十八條規(guī)定了違法犯罪人員信息查詢系統(tǒng)，作為配套措施促進(jìn)入職查詢制度落地。其四，預(yù)防性和普遍性更突出。職業(yè)禁止制度是在事后對(duì)特定犯罪嫌疑人進(jìn)行處置，依據(jù)為刑事判決書，具有特定性、事后性，而入職查詢和從業(yè)限制是在事件還沒有發(fā)生之前就通過監(jiān)督有關(guān)單位履行義務(wù)提前將一些“高危人群”禁止參與有關(guān)單位職業(yè)，不再依靠刑事判決書，呈現(xiàn)出前置性、普遍性和預(yù)防性特征[32]。雖然入職查詢和從業(yè)限制制度目前還有待進(jìn)一步推廣和完善，但無論在操作性還是保護(hù)力度方面，都明顯優(yōu)于職業(yè)禁止制度。

第三，確立精神損害賠償制度。在猥褻兒童犯罪中，對(duì)被害兒童進(jìn)行精神損害賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)在于：強(qiáng)化人權(quán)保障理念的貫徹，最大化保障未成年人正當(dāng)權(quán)益和充分體現(xiàn)司法程序?qū)Ρ缓θ死婕吧鐣?huì)秩序的恢復(fù)性功能[33]。人格權(quán)獨(dú)立成編是《中華人民共和國民法典》最大的亮點(diǎn)，體現(xiàn)了法律對(duì)人格權(quán)的突出保護(hù)。性的不可侵犯權(quán)雖然在《中華人民共和國民法典》中并無明確表述，但并不妨礙其作為公民人格尊嚴(yán)權(quán)的重要內(nèi)容。在猥褻兒童犯罪中，被害人人格尊嚴(yán)遭受嚴(yán)重侵害，以此為由請(qǐng)求精神損害賠償具備正當(dāng)性。另外，隨著立法的改進(jìn)，確立精神損害賠償制度具有現(xiàn)實(shí)可能性。2021 年3 月，新修訂的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百七十五條第二款在原規(guī)定的基礎(chǔ)上，將“人民法院不予受理”改為“人民法院一般不予受理”，確定了此類案件“以不支持為原則，以支持為例外”的基本裁判規(guī)則。雖然司法實(shí)踐的態(tài)度仍舊克制、謹(jǐn)慎，但為精神損害賠償“開了一個(gè)口子”。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書（2020）》披露，上海市寶山區(qū)人民檢察院對(duì)牛某某涉嫌強(qiáng)奸案依法提起公訴并支持被害人提起刑事附帶民事訴訟，最終，判處牛某某一次性賠償被害人精神撫慰金三萬元。此案是自新“刑訴解釋”實(shí)施后，人民法院首例支持刑事附帶民事訴訟精神損害賠償?shù)陌讣?，具有破冰效?yīng)。之后，可以通過發(fā)布指導(dǎo)性案例來進(jìn)一步明確哪些情形可以支持以及支持的數(shù)額，為真正建立精神損害賠償制度夯實(shí)基礎(chǔ)。