袁佩君

（中國社會科學(xué)院大學(xué)，北京 102488）

近年來，隨著高空傷害事件數(shù)量的增加，人民群眾的人身和財(cái)產(chǎn)安全也面臨著新的威脅，為解決“懸在城市上空的痛”，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在首次審議時(shí)便將高空拋物行為納入規(guī)制范疇，將高空拋物罪作為刑法上的新罪名。高空拋物罪從一出現(xiàn)便引起諸多爭議，包括立法上正當(dāng)性的考察、法益的確立和構(gòu)成要件的確定等。為解決以上問題我們應(yīng)當(dāng)在恪守刑法最后保護(hù)的基礎(chǔ)之上，對高空拋物罪的構(gòu)成要件進(jìn)行嚴(yán)格的限縮解釋，避免社會治理的“過度刑法化”，構(gòu)建高空拋物行為的司法應(yīng)對方案，以期實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。

一、變革之維：高空拋物行為的法益歸屬

2019 年10 月21 日，最高人民法院出臺《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱“意見”》）正式將高空拋物的行為納入刑法規(guī)制范疇，以“公共安全”為保護(hù)法益，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。此后，《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》（以下簡稱“草案”）在罪名上并無多大變動，僅是在法條表述上從“足以危害公共安全”變?yōu)椤拔＜肮舶踩?，但值得注意的是《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案二審稿）》（以下簡稱“二審稿”）將高空拋物的行為獨(dú)立成罪并在其體系地位上調(diào)整至刑法第二百九十一條之二中，此時(shí)高空拋物罪的保護(hù)法益轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣芾碇刃颉薄Ｕ筋C布的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》也全面沿用了“二審稿”的規(guī)定。高空拋物罪保護(hù)法益的調(diào)整折射出的是立法者立法目的的變更，那么這意味著此前的立法意圖出現(xiàn)了定位錯誤，還是獨(dú)立成罪后高空拋物的罪狀描述已然使法益發(fā)生偏離？

（一）高空拋物入刑的原初應(yīng)對：“維護(hù)公共安全”

為應(yīng)對近年來社會上頻發(fā)的高空拋物傷害事件，2009 年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》以及2020 年《中華人民共和國民法典》都對高空拋物行為的民事歸責(zé)以及損害承擔(dān)進(jìn)行規(guī)制，但由于民事處罰威懾效力有限，社會治理效果并不明顯。在高樓下行走的不安全感與日俱增，又基于當(dāng)前所處的風(fēng)險(xiǎn)社會突出刑法的預(yù)防功能，遂觸發(fā)了刑法對社會公眾公共安全法益的保護(hù)。

但問題是高空拋物行為作為一種抽象度極高的行為類型，侵犯的法益是否一定是公共安全值得商榷。高空拋物行為根據(jù)具體形態(tài)的不同，通?？梢苑譃橐韵聨最悾浩湟唬粫θ松?、財(cái)產(chǎn)造成法益侵害的行為，如從較高的樓層拋擲紙屑、瓜子殼等質(zhì)量較輕、體積較小也無危險(xiǎn)性的物品；其二，存在法益侵害，但僅會對特定的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定程度的損害或者危險(xiǎn)的行為，如高空拋擲剪刀、石頭、釘子等具有固定重量或形體的、能對人身或財(cái)產(chǎn)造成損害的物品；其三，存在法益侵害且是對不特定人群或者多數(shù)人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成損害的行為，例如，在人員密集的高空拋擲點(diǎn)燃的煤氣罐?？偨Y(jié)這三類高空拋物行為侵害的法益除了公共安全，還包括公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、社會管理秩序、公共衛(wèi)生等，僅以其中的公共安全作為保護(hù)法益難免被詬病、被認(rèn)為以偏概全，無法與高空拋物的行為形成良好的對應(yīng)關(guān)系，在罪刑適用上出現(xiàn)不平衡，使得本來應(yīng)當(dāng)以較輕刑罰量刑的行為適用了重罪的刑罰。

此外，也有人認(rèn)為將高空拋物侵害的法益設(shè)定為公共安全意在消解公眾行走在高樓或者道路上的不安全感，但是公眾對高空拋物的不安全感或者危機(jī)感能否屬于公共安全的法益范疇？

有學(xué)者認(rèn)為：導(dǎo)致社會上人心惶惶，引起一般人的不安全感就已是危害了公共安全，公共的平穩(wěn)安寧的狀態(tài)，也應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)法益。以刑法中的放火罪為例，由于放火行為的特殊性，必然導(dǎo)致周邊公眾的恐慌，因此放火罪的設(shè)立，除了保護(hù)放火所造成的個人法益的損害，還保護(hù)公眾的不安全感、社會的平穩(wěn)安寧，即公共安全[1]。也有學(xué)者對此持不同觀點(diǎn)，張明楷老師認(rèn)為：“公共安全包括公眾生活的平穩(wěn)安寧，但不包括公眾安全感本身?！盵2]理由在于法益由財(cái)產(chǎn)中派生而出，雖抽象但也需要具有經(jīng)驗(yàn)上可把握的實(shí)體，該實(shí)體不僅與人和事物相聯(lián)系，還在社會生活中要具備現(xiàn)實(shí)意義，但公眾的安全感本身并不滿足以上特點(diǎn)。再則，縱觀刑法條文中的許多罪名也同樣給公眾帶來不安全感，如故意傳播虛假恐怖信息罪，但立法者并沒有將其規(guī)定在公共安全罪章節(jié)內(nèi)，并未以危害公共安全罪定罪處罰，因此公共安全的法益內(nèi)涵中并不包含一般公眾的不安全感。

筆者贊同張明楷老師的觀點(diǎn)，一方面因?yàn)槿绻麑⒐姷牟话踩卸細(xì)w屬到公共安全中，由刑法規(guī)制，那刑法作為保障性法律的地位就無法體現(xiàn)，所有人面對未知的生活產(chǎn)生的不安全感是不可避免的，并且不同的人對社會風(fēng)險(xiǎn)的感知度并不一樣，全部依靠法律來解決此類問題明顯過度夸大了法律的作用。退一步講，即使真的要依靠法律解決，那么刑法也不應(yīng)該逾越到民法和行政法之前進(jìn)行規(guī)制，刑法的預(yù)防功能還不能超越法與法之間的界限。另一方面，前文所提及的放火罪案例，筆者對此也持不同的意見。一是前文將公眾的不安全感等同于公眾生活的平穩(wěn)安寧，抹殺了兩種概念的不同性，公眾生活的平穩(wěn)安寧可以外化為社會平穩(wěn)的管理秩序，而公眾的不安全感卻只是內(nèi)心的感受，二者所涵蓋的范圍并不相同。二是前文有學(xué)者認(rèn)為放火罪直接侵害的是個人法益，附帶侵害公眾生活的平穩(wěn)安寧即公共安全，但其實(shí)不然，放火罪天生就帶有侵犯公共安全的自然屬性，從其危害對象是不特定人群或者多數(shù)人的特質(zhì)來看，火焰燃燒所引發(fā)高概率的破壞性和風(fēng)險(xiǎn)的不可控性導(dǎo)致放火的后果必然是對社會公眾的災(zāi)難。而火勢的發(fā)展雖然建立在單一法益的基礎(chǔ)之上，但不可控的后果背后危及的是超個人的法益的集合體——社會，所以用放火罪來論證公眾的不安全感屬公共安全的法益范疇并不恰當(dāng)。

另外，以刑法第一百一十四條為例，“公共安全”所涉及的危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)針對的是不特定人群或者多數(shù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)，客觀上要具有侵害結(jié)果的開放性和擴(kuò)張性而非被侵害對象的不特定[3]39。對標(biāo)高空拋物行為的通常表現(xiàn)形式，所拋之物的侵害對象一般意義上是少數(shù)且確定的某個人或某一財(cái)物，也就是說損害范圍局限在一定區(qū)域內(nèi)，不會隨機(jī)擴(kuò)張，那么侵犯的法益也是單一且固定的，對此等高空拋物行為的規(guī)制，當(dāng)前刑法體系下的具體罪名完全可以覆蓋。

顯然，高空拋物行為所涉及的“公共安全”法益的欠缺，導(dǎo)致立法者對其體系位置的必然調(diào)整，而立法者設(shè)立新罪名以及調(diào)整新罪名的位置在邏輯體系上是否達(dá)到了自洽的目的？本文接下來將進(jìn)一步論證。

（二）高空拋物成罪的實(shí)然轉(zhuǎn)向：“維護(hù)社會管理秩序”

面對“意見”出臺后社會諸多的反對意見以及司法實(shí)踐中的適用亂象，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》先將高空拋物行為獨(dú)立成罪，再進(jìn)行體系調(diào)整將其規(guī)定在刑法第二百九十一條的第二款中。此舉說明高空拋物的保護(hù)法益由“危及公共安全”轉(zhuǎn)向“危及社會管理秩序”，此種轉(zhuǎn)變一定程度上可以匡正司法實(shí)踐中存在的認(rèn)識偏差和適用錯誤。首先，在對高空拋物行為進(jìn)行量刑處罰時(shí)，無須再適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這種較重的法定刑，實(shí)現(xiàn)了危害行為與刑罰的相當(dāng)，符合刑法罪刑相適應(yīng)的基本原則，改變了輕罪重判的局面；其次，在法益保護(hù)范圍上，“社會管理秩序”相較于“公共安全”的意蘊(yùn)更廣，從刑法的目的解釋上出發(fā)可以一定程度擴(kuò)大高空拋物行為的規(guī)制范圍；最后，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》在高空拋物行為入罪的基礎(chǔ)上增加了“情節(jié)嚴(yán)重”的門檻，這也意味著高空拋物罪需用“情節(jié)嚴(yán)重”這一標(biāo)準(zhǔn)篩選出符合刑法規(guī)制要求的行為才能進(jìn)行定罪處罰。

對高空拋物罪罪名體系地位的調(diào)整學(xué)界大多持肯定的態(tài)度，但也有一些學(xué)者對此存在質(zhì)疑，認(rèn)為刑法第六章妨害社會管理秩序罪屬于典型的行政犯，而《中華人民共和國治安管理處罰法》對高空拋物并沒有明文規(guī)定，因此在解釋論上難以銜接；此外，刑法第二百九十一條規(guī)定的聚眾擾亂社會秩序罪，刑法第二百九十一條之一的投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪、故意傳播虛假恐怖信息罪等都以嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序?yàn)槿胱飿?biāo)準(zhǔn)，而高空拋物罪卻并非如此，因此該罪放在社會管理秩序罪中并不合適[4]115。

對于前文學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者持不同的意見，需要肯定的是妨害社會管理秩序罪確實(shí)屬行政犯，但是刑法上行政犯的確立并不必然要以行政前置立法為要件，換句話說，就是能成為行政犯的行為并不一定要先被行政法規(guī)規(guī)定在條文之中。《中華人民共和國治安管理處罰法》和相關(guān)的行政法規(guī)中并沒有關(guān)于高空拋物行為的處罰，但該行為在社會實(shí)踐中確實(shí)具有處罰的必要性，如果僅僅因?yàn)闆]有行政前置法的規(guī)定而放棄對高空拋物行為的刑法入罪，難免過于刻板從而陷入法律教條主義的漩渦。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定：“行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！痹撍痉ń忉屢策M(jìn)一步從側(cè)面表明行政立法上的認(rèn)定并非行政犯確立的必然要件。

另外，對于前文學(xué)者認(rèn)為的刑法第二百九十一條以及刑法第二百九十一條之一規(guī)定的其他三種罪名都以嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序?yàn)槿胱飿?biāo)準(zhǔn)，而高空拋物罪卻沒有此項(xiàng)規(guī)定，筆者認(rèn)為因?yàn)樾谭ǖ诙倬攀粭l之二高空拋物罪雖然沒有嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序的要求，但有“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)。從犯罪構(gòu)成的明確性角度而言，二者入罪時(shí)在危害行為的違法性程度上是相當(dāng)?shù)?。?dāng)然，在刑法用語上的“情節(jié)嚴(yán)重”與“嚴(yán)重?cái)_亂社會秩序”內(nèi)容上能否等同，司法解釋未做出說明，筆者也不敢妄自揣測，但根據(jù)體系解釋并結(jié)合這兩個罪名所處位置，起碼可在行為的違法性程度上等量觀之。

高空拋物罪體系地位的調(diào)整一定程度上解決了司法實(shí)務(wù)中法益保護(hù)與危害行為不相匹配的現(xiàn)象，避免了輕罪重罰化以及違法行為的輕罪化，僅對實(shí)踐中偶發(fā)的危害公共管理秩序中高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制，回溯司法實(shí)踐中出現(xiàn)的高空拋物的具體情形，我們可以做如下刑法評價(jià)。

情況一：拋物行為的故意、過失對他人的人身造成一定程度的傷害或死亡，構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡、過失致人重傷罪。

情況二：拋物行為對他人的公私財(cái)產(chǎn)造成破壞，達(dá)到特定數(shù)額構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

情況三：高空生產(chǎn)作業(yè)中違反有關(guān)規(guī)定，從腳手架等高處墜落物品造成重大人員傷亡或者其他嚴(yán)重后果的，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。

實(shí)踐中通常出現(xiàn)的情況完全可以歸屬到以上三種情況內(nèi)，刑法第二百九十一條之二的第二款也規(guī)定了：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！蹦敲?，此時(shí)就出現(xiàn)了“處罰真空”，易言之就是高空拋物行為已經(jīng)被我國刑法現(xiàn)有罪名所涵攝，無獨(dú)立成罪的必要，這引起了我們深深的思考，立法者經(jīng)歷多番衡量將法益從“公共安全”調(diào)整到“社會公共管理秩序”中到底意欲何在？還是說將高空拋物罪設(shè)置成類似尋釁滋事罪的兜底罪名，先備而不用，以應(yīng)對社會復(fù)雜多變中可能出現(xiàn)的新情況。

總而言之，我們不可否認(rèn)該罪體系地位調(diào)整所帶來的積極效用，但遺憾的是這種調(diào)整仍給罪名的具體適用帶來了一些障礙。

二、高空拋物罪之構(gòu)成要件的規(guī)范解讀

罪名與罪狀互為表里意在使公眾和司法人員對某種罪行的認(rèn)知更加精準(zhǔn)，適用更加規(guī)范。而當(dāng)前高空拋物罪的構(gòu)成要件要素極為簡單和抽象，法條規(guī)定的開放性與司法適用的嚴(yán)謹(jǐn)性之間形成矛盾落差，加之法益內(nèi)容的爭議變動，體系地位調(diào)整后高空拋物罪更加需要解釋論的進(jìn)一步指引。

（一）“高空”“建筑物”“物”范疇之厘定

既然立法上肯定了高空拋物罪的增設(shè)，那么對該構(gòu)成要件的抽象要素進(jìn)行具體化就不可少。對于條文中遭人詬病最多的“高空”“建筑物”“物”等生活性用語，我們必須摒棄常用的文義解釋而明確限縮成立本罪的要素范圍。

1.“高空”

相較于“高空”與其最類似的概念是“高處”，而“高處”有國家規(guī)定的法定標(biāo)準(zhǔn)即“在距墜落度基準(zhǔn)面（3.2）2 米或2 米以上有可能墜落的高處進(jìn)行的作業(yè)”①中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2008 年發(fā)布的中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 3608-2008《高處作業(yè)分級》規(guī)定。。“高空”與“高處”的概念雖然不同，但可能在規(guī)制范圍上存在交叉，而《中華人民共和國刑法修正案（十一）》又以建筑物限制了高空的范疇。那么，以“高處”2 米為參考標(biāo)準(zhǔn)，高空應(yīng)當(dāng)是指2 米以外的空間范疇的綿延。筆者認(rèn)為應(yīng)該對這部分空間的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)做適當(dāng)限縮，以防止刑罰的適用范圍不當(dāng)而擴(kuò)大。第一，高空的“高”，落差高低應(yīng)在2 米及以上高度，墜落物品須是自上而下；排除所拋之物與人處于平行時(shí)空橫向拋擲的情況和自下而上（包括從低處所拋之物所到達(dá)的位置與人的身體高度相當(dāng)或者超過人頭頂2 米的高度）。第二，高空的“空”應(yīng)存在于水平地面以上加部分建筑物地下活動場所（僅限于地下超市、地下停車場等人員流動大且開放并具有公共活動空間的地下場所）。除此之外，我們尤需注意的是2米高度是指“距墜落度基準(zhǔn)面”的高度，而非“在墜落度基準(zhǔn)面”的高度。

2.“建筑物”

對高空拋物罪法條中的“建筑物”的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其所矗立的位置進(jìn)行限定，因?yàn)槿绻敖ㄖ铩碧幱诨慕家巴?，方圓百里荒無人煙，那么再怎么拋物也不會產(chǎn)生法益損害。因此，建筑物的位置必然排除無法造成法益侵害以及法益侵害危險(xiǎn)的情況，換言之，該建筑物的周邊應(yīng)當(dāng)存在流動的人員、值得保護(hù)的財(cái)物以及存在一定的社會管理秩序。

3.“物”

所拋之“物”的范疇受罪名所侵犯的法益影響，尤其是本罪位置的一再調(diào)整，更需要對“物”進(jìn)行再定義。一方面，因?yàn)椤拔铩北粭墧S空間的特殊性，高度所賦予的重力勢能和空氣阻力對勢能的折抵，即要求物體下落的重力勢能大于空氣阻力，排除紙屑、羽毛等微小且不具備傷害力的物品；另一方面，需要結(jié)合“物”本身的質(zhì)量、體積、形狀、物品墜落的場所等方面綜合判斷。鑒于本罪侵犯的是社會管理秩序，因此也需要排除煤氣罐、酒瓶等可能會危害公共安全的物品以及因?yàn)槲锲穳嬄湟l(fā)他人實(shí)施緊急避險(xiǎn)所產(chǎn)生的不特定危害結(jié)果，如在鬧市區(qū)的道路上，機(jī)動車司機(jī)為躲避墜落的物品緊急制動而產(chǎn)生一系列附隨后果[3]40。此處還有一個疑問，假設(shè)所拋之物是尸體能否成為高空拋物罪中“物”的對象？從客觀形勢上判斷，所拋之物是尸體同樣滿足前述對高空拋“物”的要求，具備侵害危險(xiǎn)性，也足以擾亂社會管理秩序。但從民法上看，物的判定要件之一即物不得是權(quán)利主體，不具備人格屬性，換言之，體現(xiàn)人格屬性的不能稱之為“物”，而尸體或者與之類似的人體器官、身體組成部分等人格屬性并未喪失，不屬于民法上的“物”，根據(jù)法秩序相統(tǒng)一原理，要求在處理某一件事情時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾[5]。刑法的判斷需要兼顧前置法的取向，作為從民事侵權(quán)轉(zhuǎn)化而來的高空拋物罪自然也是如此，因此筆者認(rèn)為尸體或者與之類似的人體器官、身體組成部分都不可以作為高空拋物的對象。如果現(xiàn)實(shí)生活中真的發(fā)生這樣的事件，宜適用侮辱尸體罪進(jìn)行規(guī)制，一來鑒于所拋之物的特殊性以及對人體和生命的尊重，二來侮辱尸體罪的法定刑重于高空拋物罪，更能有效規(guī)制此類行為，并且這種處理方式也符合刑法第二百九十一條之二的第二款的規(guī)定①有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。。

（二）“拋”之行為內(nèi)涵

高空拋物罪中“拋”是該罪的實(shí)行行為，在現(xiàn)代漢語中其有“丟棄、棄擲、投”等意思，與高空“墜”物相比“拋”字多了行為人的主觀故意，而墜物的行為則可能是過失或者意外事件。

1.“拋”的方式

對于“拋”的方式，我們可以從以下幾個方面討論。其一，拋的行為如果需要借助工具實(shí)施，如發(fā)射器、助力的弓、手墊等物品是否還能認(rèn)為是拋？其二，拋物的行為主體與所拋之物存在異位空間，如行為人在地面用遙控遠(yuǎn)程控制飛行器從高空投擲物品或者延時(shí)定點(diǎn)拋物的情形?？偨Y(jié)以上兩個問題其實(shí)是高空拋物是否需要行為人的親歷性。筆者認(rèn)為并不需要，因?yàn)榻柚F(xiàn)代的智能化的工具幫助實(shí)施犯罪行為當(dāng)然可以歸屬到實(shí)行行為的行列，況且刑法上也存在隔時(shí)犯，即使著手與危害行為、危害結(jié)果的發(fā)生存在時(shí)間差，只要因果關(guān)系未中斷，犯罪依然成立。但假如行為人將某件物品并不穩(wěn)固地放置在陽臺，遺忘之后離開家而物品墜落，可能存在疏忽大意的過失或者間接故意，這就需要再結(jié)合案情判斷具體情形。

2.“拋”的犯罪特殊形態(tài)

作為高空拋物罪的實(shí)行行為“拋”，理論上講也應(yīng)當(dāng)存在預(yù)備、中止、未遂等不同犯罪特殊形態(tài)，但與其他犯罪的實(shí)行行為不同，本罪的“拋”所處空間的特殊性，墜落幾乎是在瞬時(shí)完成，一旦實(shí)施著手，“拋”似乎變得無法控制，那么此時(shí)是否有條件成立行為的中止呢？假如行為人在行為實(shí)施終了后因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚴刮锲凡]有按照預(yù)設(shè)的流程墜落，例如，在拋物的過程中偶遇臺風(fēng)天氣，將所拋之物卷走或吹遠(yuǎn)，能否成立未遂？對于以上問題的回答，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先對高空拋物罪是抽象危險(xiǎn)犯、具體危險(xiǎn)犯抑或是情節(jié)犯進(jìn)行判斷?？梢韵瓤隙ǖ氖窃诒咀矬w系地位未變更之前高空拋物行為是具體危險(xiǎn)犯。因?yàn)橐c以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保持一致，然而部分學(xué)者對調(diào)整之后的高空拋物罪存在不同的看法，有人認(rèn)為其仍然是具體危險(xiǎn)犯，因?yàn)榱⒎ㄕ咴诜l中用“情節(jié)嚴(yán)重”對該罪進(jìn)行限定，這意味著該罪的確包含現(xiàn)實(shí)法益侵害的具體危險(xiǎn)[4]117；也有人認(rèn)為是情節(jié)犯，因?yàn)楦呖諕佄镆邆淝楣?jié)嚴(yán)重才能構(gòu)成犯罪[6]56。筆者贊成具體危險(xiǎn)犯的看法，因?yàn)閺母呖諕佄锏男袨檫M(jìn)入刑法規(guī)制的過程來看，無論是初始危害公共安全的危險(xiǎn)，還是嗣后引起社會管理秩序混亂抑或是傷害，都要求行為達(dá)到一個實(shí)害程度或者雖未到實(shí)害但危險(xiǎn)性極高乃至達(dá)到處罰的地步，這種實(shí)質(zhì)的危險(xiǎn)要求其實(shí)已經(jīng)達(dá)到了具體危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，我們不能僅僅因?yàn)楸痉l中有“情節(jié)嚴(yán)重”的字樣就形式化地認(rèn)定其為情節(jié)犯，這樣未進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷未免過于草率。

當(dāng)我們確定了高空拋物罪為具體危險(xiǎn)犯后，需要討論的是具體危險(xiǎn)犯中存在的既遂、未遂和中止的情況。關(guān)于危險(xiǎn)犯采取何種標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分既遂與未遂的問題，刑法學(xué)界大致存在幾種學(xué)說：“危險(xiǎn)狀態(tài)說”以產(chǎn)生危害結(jié)果的狀態(tài)為既遂標(biāo)準(zhǔn)；“犯罪結(jié)果說”以行為人所追求放任的結(jié)果為依據(jù)；“脫離自力控制說”認(rèn)為危險(xiǎn)狀態(tài)脫離行為人的自控力范疇為既遂。結(jié)合本罪的特殊情況，筆者認(rèn)為高空拋物罪屬于危險(xiǎn)犯中的結(jié)果犯，因?yàn)槠湟蟮木唧w危險(xiǎn)程度之高達(dá)到了緊迫現(xiàn)實(shí)的程度，因此適用“犯罪結(jié)果說”能更好地解決既未遂認(rèn)定的問題。高空所拋之物雖然造成了一種無法改變的危險(xiǎn)狀態(tài)，但是該危險(xiǎn)狀態(tài)只是危險(xiǎn)犯成立的要件之一，非犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，在未造成危害結(jié)果之前，客觀上出現(xiàn)了無法實(shí)現(xiàn)結(jié)果的介入因素時(shí)那么必然成立犯罪未遂[7]。同理，在危險(xiǎn)犯中對中止犯也存在肯定說和否定說，鑒于前文提及高空拋物罪屬于危險(xiǎn)犯中的結(jié)果犯，那么肯定高空拋物罪中存在中止犯也同樣符合邏輯推演，在危害結(jié)果客觀現(xiàn)實(shí)化之前有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，即可成立高空拋物罪的中止，當(dāng)然在高空所拋之物急速墜落的過程中行為人如何現(xiàn)實(shí)地進(jìn)行補(bǔ)救和制止是一個極具挑戰(zhàn)性的問題，但理論上我們必須承認(rèn)中止和未遂的情況是確實(shí)存在的。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”之認(rèn)定

從法條規(guī)定上看，成立高空拋物罪要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，形式上高空拋物的行為似乎被這種“定量因素”限制入罪，但其實(shí)際由于欠缺明確的司法解釋而使得“情節(jié)嚴(yán)重”成為法官自由裁量的依據(jù)，稍有不慎就會落入主觀解釋的窠臼，違反罪刑法定主義。因此，作為彰顯社會危害程度的“量的構(gòu)成要件”我們有必要對其進(jìn)行嚴(yán)格的限縮解釋。

結(jié)合刑法第二百九十一條之二的最后一款，我們可以推斷高空拋物罪中的情節(jié)嚴(yán)重排除了因情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成其他處罰較重的罪名的情形，清楚劃分了此罪與彼罪的邊界，也從側(cè)面為我們提供了可供解釋的領(lǐng)域范圍。

高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下幾個方面認(rèn)定。

第一，拋物的頻次。這里包含兩個要素：一個是次數(shù)要素，另一個是概率要素。次數(shù)上，要排除行為人偶發(fā)性、巧合性的拋物，針對多次、慣性并且因?yàn)樾袨榈某B(tài)和持續(xù)進(jìn)行引發(fā)法益侵害的拋物行為進(jìn)行刑法的規(guī)制，例如，夫妻吵架起初只是偶爾從樓上扔生活垃圾到后來經(jīng)常性扔勺子、筷子、水果刀等重物，并且經(jīng)過小區(qū)物業(yè)勸阻和社區(qū)派出所行政處罰后仍無動于衷地繼續(xù)拋擲的，那么此等情況在次數(shù)上應(yīng)當(dāng)構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。概率上，需要考慮拋物時(shí)物品墜落的時(shí)間和空間，進(jìn)而評估可能會給人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失以及社會管理秩序帶來多大程度或者多大概率的危害。如果行為人在人員往來的鬧市區(qū)或者集會時(shí)拋擲物品，那么人員傷亡或者社會管理秩序混亂的概率將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他場景，因而也更值得我們預(yù)防和處罰。

第二，危害程度，包括對人身造成何種程度的傷害、多大范圍的財(cái)產(chǎn)損失以及何種意義上的社會混亂。首先，對人身傷害應(yīng)當(dāng)達(dá)到輕微傷程度以上、輕傷以下，因?yàn)楦呖諕佄镒锱c故意傷害罪、故意殺人罪等罪名之間存在互斥，而人身的傷害一旦越過了輕傷的度就完全構(gòu)成另外的罪名，但假如傷害的程度過低，如僅僅是皮外傷又達(dá)不到處罰的地步，顯然無法體現(xiàn)“情節(jié)嚴(yán)重”。因此，筆者以治安管理處罰上的輕微傷為標(biāo)準(zhǔn)推定此處的“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)。其次，對財(cái)產(chǎn)損失的判斷，參照與之最為類似的故意毀壞財(cái)物罪，刑事立案的財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額在5000 元以上，再結(jié)合詐騙罪、盜竊罪等其他財(cái)產(chǎn)犯罪的金額也多在1000 元到3000 元之間，鑒于各地經(jīng)濟(jì)水平的不平衡，筆者建議在參考近似犯罪財(cái)產(chǎn)損失基礎(chǔ)上還需要結(jié)合當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平進(jìn)一步確定。最后，在擾亂社會公共管理秩序?qū)用妫袑W(xué)者認(rèn)為“擾亂”應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為使社會秩序由有序變?yōu)闊o序、穩(wěn)定變?yōu)閯觼y、連續(xù)變?yōu)殚g斷，同時(shí)包含刑法第二百九十條中罪狀描述的“致使工作、生活、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進(jìn)行”的情形[8]1387。

此外，還有一些情況應(yīng)當(dāng)排除在“情節(jié)嚴(yán)重”之外，如在正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)的情況下行為人以高空拋物的形式實(shí)施了防衛(wèi)或避險(xiǎn)的行為。筆者在此處對“情節(jié)嚴(yán)重”相關(guān)內(nèi)容的探討僅是一家之言，具體實(shí)踐中究竟如何認(rèn)定仍然有待于司法解釋的出臺。

三、高空拋物罪和關(guān)聯(lián)罪名的適用與銜接

作為類型化并不明顯的新罪，高空拋物的行為以及在法益的侵犯上與其他罪名存在交叉與競合，處理方式上通常而言或是適用新罪或是擇其中重罪，但由于司法實(shí)踐中拋物行為的復(fù)雜與多變，有必要從解釋論上加以銜接和貫通，在現(xiàn)有已成定局的體系之下化解關(guān)聯(lián)罪名之間可能存在的沖突。

（一）高空拋物罪的競合與牽連

1.競合犯

作為刑事規(guī)制的基礎(chǔ)形態(tài)，高空拋物行為極易成為其他罪名實(shí)行行為的行為方式或者前提條件，而不同罪名間存在罪刑階梯，在未達(dá)到本罪情節(jié)嚴(yán)重的情況下可能被歸入另一罪名的范疇。司法實(shí)踐中常常發(fā)生的就是高空拋物罪與尋釁滋事罪的混同與競合，因?yàn)閷め呑淌伦镒鳛榭诖锩?，?gòu)成要件的行為形態(tài)繁雜，量刑更是從管制、拘役到5 年以下有期徒刑不等。在高空拋物入罪之前法官更是常用尋釁滋事罪來對拋物行為進(jìn)行規(guī)制，高空拋物獨(dú)立成罪后，仍然存在此罪名的適用空間。例如，在高空持續(xù)拋撒不具有傷害力的物品，無人員傷亡或者輕微傷害，對社會管理秩序具有一定的擾亂，但程度較低，犯罪情節(jié)一般未達(dá)到高空拋物罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，那么這種情況下可以繼續(xù)使用尋釁滋事罪進(jìn)行處罰。

另一種不同的情況是行為人出于任意毀損的故意、尋求刺激、發(fā)泄情緒而高空拋物造成財(cái)產(chǎn)損失，并且達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的地步。那么，此時(shí)高空拋物罪和尋釁滋事罪顯然構(gòu)成了想象競合，但同時(shí)又因?yàn)閮勺锏臉?gòu)成要件存在部分重合、兩法條出現(xiàn)交叉關(guān)系，因此又構(gòu)成了法條競合，可理論上區(qū)分高空拋物罪的想象競合犯和法條競合犯的意義并不大，因?yàn)楦鶕?jù)《中華人民共和國刑法修正案（十一）》第二百九十一條之二最后一款的規(guī)定，無論高空拋物罪的想象競合還是法條競合均按照處罰較重的罪名定罪處罰，換言之，立法者設(shè)置了高空拋物罪又設(shè)置擇一重罪的規(guī)制，其實(shí)是再次把高空拋物罪虛置化、口袋化，真正留給這個新罪名的適用空間少之又少。

為激活高空拋物罪的適用，筆者認(rèn)為在多種罪名競合時(shí)應(yīng)當(dāng)再次進(jìn)行細(xì)致劃分，根據(jù)成立高空拋物罪和尋釁滋事罪情節(jié)各異、刑期存在落差，加之毀壞財(cái)物價(jià)值的多少仍需判斷，才能具體量刑，因此也不可一概而論哪個罪名更重。且高空拋物罪與尋釁滋事罪在體系地位上同處于刑法分則第六章中，如果按照法條競合中特別法優(yōu)于一般法的原則，那么高空拋物罪作為新法特別法自然擁有絕對的優(yōu)先適用權(quán)，因此對刑法第二百九十一條之二最后一款的理解也應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況具體分析。

2.牽連犯

刑法學(xué)概念上牽連犯與競合犯是不同的，牽連犯是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為與目的行為或原因行為分別觸犯其他罪名的情況[8]651。競合犯包括一行為觸犯多個具有包含關(guān)系法條的法條競合和一行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合，常有學(xué)者將牽連犯與想象競合犯混淆，包括在本罪中，有學(xué)者認(rèn)為實(shí)踐中常常出現(xiàn)以高空拋物的行為實(shí)現(xiàn)了其他特定的罪名構(gòu)成牽連犯的情形，如以破壞公共交通工具或者交通設(shè)備為目的，從建筑物或者構(gòu)筑物上拋棄碎石、玻璃等物品，構(gòu)成高空拋物罪與破壞交通工具罪或者破壞交通設(shè)施罪的牽連犯[6]59。

筆者對此持反對意見。一是對于高空拋物罪中是否存在牽連犯以及與何種罪名存在牽連關(guān)系的問題應(yīng)當(dāng)回歸牽連犯的本質(zhì)去思考，在確定牽連犯之前應(yīng)當(dāng)對行為“手段—目的”之外觀以及“類型化”的牽連關(guān)系之實(shí)質(zhì)予以充分判斷，也就是類型說。此處正向例證如偽造武裝部隊(duì)公文、證件、印章冒充軍警人員招搖撞騙的，構(gòu)成典型的牽連犯，因?yàn)閮蓚€行為之間不僅具備了手段目的外觀特征，還在社會生活中偽造特定主體的公文印章與實(shí)施僅該主體詐騙類型的罪名具有高概然的關(guān)聯(lián)傾向，也就是我們通常所說的類型性，只有既具備了外觀特征也具備了實(shí)質(zhì)要件時(shí)，牽連犯才得以成立。反之亦然，如前文學(xué)者所認(rèn)為的高空拋物行為與破壞交通工具罪或者破壞交通設(shè)施罪的牽連，雖然滿足了手段與目的的表象特征，但具體到現(xiàn)實(shí)生活中我們沒有見到過對交通工具或者交通設(shè)施的破壞一定來自高空或一定來自拋物，通常情況下，行為人多是以手頭可用之錘、榔頭、鐵鍬等就近物品施加破壞，換言之也就是說高空拋物的行為只可能是破壞交通工具或者交通設(shè)施的多種動因中的一種，不具備經(jīng)驗(yàn)層面上的牽連性，也不具備牽連犯所要求的類型性，那么前文學(xué)者所主張的高空拋物罪與破壞交通工具罪或者破壞交通設(shè)施罪的牽連犯是不成立的。

二是高空拋物罪能與其他罪名存在牽連犯中的牽連關(guān)系？筆者找不出哪個罪名經(jīng)常性地以高空拋物的方式去實(shí)施并形成牽連關(guān)系，因此高空拋物罪可能因?yàn)樾袨榉绞降奶厥饽転槟承┳锩麑?shí)行行為所涵攝，進(jìn)而觸犯多罪名或多法條構(gòu)成想象競合或者法條競合，但不存在成立牽連犯的空間。

（二）《中華人民共和國刑法修正案（十一）》與《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》的具體適用

正如前文所述高空拋物行為原本是以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來處罰，經(jīng)過體系調(diào)整后獨(dú)立成罪，并且保護(hù)的法益也轉(zhuǎn)為社會管理秩序，立法者此舉，使得原本的高空拋物行為其實(shí)被一分為二，一部分是與“放火、決水、爆炸”同質(zhì)性的嚴(yán)重的高空拋物事件，如高空扔煤氣罐等行為仍然由以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪來調(diào)整；另一部分則是以社會管理秩序被破壞但嚴(yán)重程度較危害公共安全低的被規(guī)定為高空拋物罪。

理論上二者的適用已經(jīng)涇渭分明，但令人疑惑的是原本應(yīng)隨著《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的出臺被廢止的該意見第五條第二款卻依然現(xiàn)行有效，在法律適用上刑法修正案的效力明顯高于兩高的“意見”，而二者在對待高空拋物問題上的不同更是以后者對前者的否定畫下句點(diǎn)。那么，在司法實(shí)踐中發(fā)生于2020 年12 月26日之前拔高被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全并處以較高法定刑的拋物案件是否應(yīng)當(dāng)予以糾正？畢竟以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的最低刑罰是三年，而高空拋物罪的法定刑最高是一年以下有期徒刑，法定刑期的不均衡，法條變更帶來的定罪差異如果均由社會民眾承擔(dān)，那未免也太不公平。

我國首例高空拋物案件發(fā)生于江蘇溧陽①江蘇檢察在線：《經(jīng)檢察機(jī)關(guān)起訴，高空拋物罪全國第一案宣判》，https：//mp.weixin.qq.com/s/WMio5yHHBrB86gFlqPWDWQ，訪問日期：2021 年11 月30 日。，該案中被告人的拋物行為發(fā)生于2020 年，實(shí)際審判時(shí)間則是在2021 年3 月1 日之后，法院根據(jù)從舊兼從輕的原則適用高空拋物罪原則上并無異議，因?yàn)楸緛砭蜕婕芭f的司法解釋與刑法新罪名之間的過渡適用問題，但作為被《中華人民共和國刑法修正案（十一）》否定了的司法解釋①此處的司法解釋指的是2019 年10 月21 日最高人民法院出臺《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》。，在此處的適用是否正確仍然有待思考。有學(xué)者對此提出不一樣的看法：高空拋物行為在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》頒布前并不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪，雖然該司法解釋將這種行為以犯罪論處，但不符合罪刑法定，后又由于修正案出臺對前司法解釋進(jìn)行了否定，根據(jù)從舊兼從輕的原則，此時(shí)該高空拋物行為不僅不構(gòu)成高空拋物罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，更是無須追究任何刑事責(zé)任。此外，該學(xué)者還提到，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》頒布前，相當(dāng)多因高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的行為人，應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序改為無罪[9]。對此種觀點(diǎn)，筆者雖略有疑慮但仍然贊成，因?yàn)樵诂F(xiàn)行立法體例下，司法解釋先行一步的犯罪化必然存在類推解釋的適用痕跡，而作為嚴(yán)重違反罪刑法定原則的解釋方法，該司法解釋本身就存在令人質(zhì)疑的地方，再加上《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對該意見的否定，更是給我們提供了充分的理由，按照從舊兼從輕的原則，對刑法修正案頒布前實(shí)施的高空拋物行為在修正案頒布后將要進(jìn)行審理的案件予以出罪。但筆者存疑的是前文學(xué)者如果以無罪的方式來認(rèn)定的話，是否過于激進(jìn)而令眾人無法接受。

因此，對司法犯罪化后刑事立法變更的高空拋物案件的處理筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情況，對于《中華人民共和國刑法修正案（十一）》頒布之前高空拋物行為被認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的，我們可以進(jìn)一步審查是否造成損害后果，如果造成損害后果且性質(zhì)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，可以通過審判監(jiān)督程序改判為高空拋物罪，如果沒有造成損害后果那么可以改判無罪，這樣既可以化解“意見”與刑法修正案之間的矛盾，也可以適度減輕因全盤否定司法解釋的效力所帶來的沖擊。

作為《中華人民共和國刑法修正案十一》增設(shè)的新罪，高空拋物罪的社會效果和法律效果仍有待日后留觀考察，但其刑事立法技術(shù)和教義層面的思考卻應(yīng)步履不停。在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)不斷現(xiàn)實(shí)化的時(shí)代，須嚴(yán)格把控新罪立法的正當(dāng)性和規(guī)范性，在堅(jiān)持罪刑法定和刑法兼抑原則的基礎(chǔ)上，審慎對待刑法擴(kuò)張、正確處理“刑民交叉”“行刑競合”“立法與司法平衡”等新問題。