[芬蘭] Jaakko Husa，李劍【譯】

(1.芬蘭赫爾辛基大學法學院;2.中南林業(yè)科技大學政法學院,湖南 長沙 410004)

一、導言

(一)微觀與宏觀的比較法

今天的比較法可以從進化論中學到什么呢？由此所產(chǎn)生的第一個問題是“什么是比較法”？通常微觀和宏觀比較是比較法上常用的兩種形式。宏觀比較涉及法域(法律秩序的類型)和整個法律體系：比如法律的一般形式、方法和思維方式。不同的是，相比之下微觀比較法局限于對個體問題和法律制度的比較。但是在宏觀和微觀比較之間始終存在著一種平穩(wěn)的過渡(1)Kurt Hanss Ebert, Rechtsvergleichung. Einführung in die Grundlagen, 1978, S. 21ff.。

眾所周知，在宏觀層面的比較法中，人們對基本概念的歸類長期以來一直分為三部分：普通法、大陸法(民法)以及其他法律體系和法律文化(2)相關(guān)的詳細討論可參見Jaakko Husa, Family Affair-Comparative Law’s Never Ending Story, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 21 (2013).。這通常是保守主義者對法律之恒久性的特殊說明，或者說是西方比較法學的某種典型偏見(3)參見David Kennedy, The Methods and Politics of Comparative Law, in: Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, hrsg. von Pierre Legrand/Roderick Munday, 2003, S. 345.。另一方面，粗略地看一眼今天的宏觀比較法及其基本理論概念，人們也可以觀察到一些相關(guān)的變化(4)關(guān)于相關(guān)重要著作，其中有許多不同的語言版本，包括：Mario Sarfatti, Introduzione allo Studio del Diritto Comparato, 1933; Pierre Arminjon/Boris Nolde/Martin Wolff, Traité de droit compare I, 1951; Enrique Martìnez-Paz, Introducci?n al estudio del derecho civil comparado, 1960; Max Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 1987; Antonio Gambaro/Rodolfo Sacco, Sistemi giuridici comparati, 1996 und Konrad Zweigert/ Hein K?tz, An Introduction to Comparative Law, Oxford, 1998.。事實上情況就是如此，盡管有其僵化性，但法律還是在不斷的變化和發(fā)展。有時僅僅通過宏觀層面的比較法很難將法律的演變和進化過程考慮清楚(5)參見Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal System, in: American Journal of Comparative Law 45 (1997), p. 5以及參見Mariana Pargendler, The Rise and Decline of Legal Families, in: American Journal of Comparative Law 60 (2012), p. 1043.。

表面上看這種變化是顯而易見的——新的法律通過，而舊的法律被廢除或修改；新的先例取代舊的先例，新的規(guī)范性規(guī)則的發(fā)展隨之改變了法律規(guī)制的對象：就像羅馬調(diào)整奴隸制的法律，被今天關(guān)于所有權(quán)、出租或交通工具租賃的法律所替代。自18世紀以來，在由最高法院的裁判先例所創(chuàng)造的英美法系國家，相關(guān)的先例判決也不再具有可接受性。這種“可接受性”可以理解為是對過去那種從屬關(guān)系的接受。但當人們談到這些可以為我所用的先例時，將其作為一種僅供當下參考的類似情況(一種可以比較的實際情況)，這樣做符合我們對法律的界定。與經(jīng)濟、社會以及文化相關(guān)的法律理念現(xiàn)在正在被更多的人所接受，而在100年前人們對這些法定的權(quán)利還知之甚少。但這種不可避免的變化所帶來的法律演變是可以被理解和描述的嗎(6)有關(guān)具體細節(jié)的討論參見Christoph Henke, über die Evolution des Rechts, 2010.？對此有很多可能的答案，我們將從宏觀比較法的角度來看看其中的一些答案。

熟悉古代法律的法律歷史學家可能會堅持相反的觀點，并描述我們現(xiàn)有法律體系的基本特征與古代羅馬法律具有令人驚訝的相似之處，或者至少與后來的圣公社具有較多的相似之處，后者是神意法律與羅馬世俗法律的結(jié)合體。另一方面，伊斯蘭教法專家可能會強調(diào)(法律的)“萬世不易”(伊斯蘭教中所謂的圣書之門的關(guān)閉)，并認為當今所有法學家都無可爭議地應(yīng)當受到尊敬的前任伊斯蘭教權(quán)威解釋者的約束。此外，當今的伊斯蘭教法律師所能做的一切都是根據(jù)現(xiàn)有判例或從現(xiàn)有判例中產(chǎn)生法律意見，這些判例被認為符合古典伊斯蘭法學。但是，有些伊斯蘭法律學者想用現(xiàn)代目的重新解釋伊斯蘭法律，并要求恢復圣書之門的實踐(作為基于神圣文本的法律解釋和論據(jù))(7)有關(guān)圣書之門的概念參見Rachel Anne Codd, A Critical Analysis of the Role of Ijtihad in Legal Reforms in the Muslim World, in: Arab Law Quarterly 14 (1999), S. 112.。

(二)法律的完善？

法律發(fā)展的問題在文化上是敏感的(這是否也意味著一種進步？)，并且存在這樣的風險，即比較法學者疏遠那些比較法研究的倫理基礎(chǔ)，開始根據(jù)經(jīng)濟效率、法律文化如何維護法治，或根據(jù)自由的程度或類似的東西對不同的法律文化進行優(yōu)劣排名(8)參見Wofgang Merkel,Measuring the Quality of Rule of Law, in: Rule of Law Dynamics in an Era of International and Transnational Governance, hrsg. v. Michael Zurn/Andre Nollkaemper/Randall Peerenboom, 2012, S. 161.。這在比較法研究領(lǐng)域絕不是新鮮事物。19世紀和20世紀初，世界法律體系是根據(jù)其發(fā)達水平或落后水平進行分類和標記的。19世紀初期，學者們普遍認為法律的發(fā)展經(jīng)歷了以下階段——從非西方的非文明形式到西方的文明形式(9)見于Jorge L. Esquirol, René David: At the Head of the Legal Family, in: Rethinking the Masters of Comparative Law, hrsg. von Annelise Riles, 2001, S. 212.；也可見于Jaakko Husa, A New Introduction to Comparative Law, 2015, S. 102f.。當時的分類也使用了進化的概念，但它們將法律的進化(被理解為一種進步)與種族或文化聯(lián)系在一起。在此基礎(chǔ)上，對不發(fā)達的法律(所謂“不發(fā)達的”種族)和發(fā)達的法律(所謂“發(fā)達的”種族)進行了區(qū)分和分析。毫無疑問，1900年的巴黎代表大會從許多方面反映了這種以種族為中心的思想，即歐洲白人所堅持的對法律的傲慢態(tài)度(10)盡管如此，我們?nèi)圆荒芡耆懦@類觀點，它們?nèi)允俏覀儺斍罢J知的一部分。許多論述中使用了“認識論種族主義”和“歐洲中心主義”等表達方式，請參見Upendra Baxi, The Colonialist Heritage, in: Comparative Legal Studies (FN 3), S. 46.。

種族、國籍和文化仍被用于20世紀法律制度的優(yōu)劣排名之中。他們在法律文化和法律制度的分類和系統(tǒng)化方面發(fā)揮著關(guān)鍵作用。但是，如果否決了早期的種族主義方法(在一定時期內(nèi)具有正確和適當性)并強調(diào)了宏觀層面的演變，我們有權(quán)質(zhì)疑進化論這種思維方式是否對各種演變中的法律制度和世界文化的概念化起作用，并給他們一種可以理解的形式。我們能在宏觀層面談?wù)摫容^法的法律進化嗎？一個系統(tǒng)從一種法律文化轉(zhuǎn)移到另一種法律文化，它是屬于全部還是部分的轉(zhuǎn)移，是法律的演變，或僅僅是日常的變化？當傳統(tǒng)系統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)榛旌舷到y(tǒng)，或從混合系統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)槊穹ㄏ到y(tǒng)時，從字面意義上講，進化是否可以被適當?shù)馗拍罨?？如果這樣，那瀕臨滅絕的法律文化或某些法律形式可能會消失嗎？(11)更詳細的分析見于Sue Farran/Esin ?rücü/Seán Patrick Donlan, A Study of Mixed Legal Systems: Endangered, Entrenched or Blended, 2014.

二、法律有所進化嗎？

(一)進化論與法律

如果我們了解查爾斯·達爾文(1809年至1882年)在進化論中的著名論斷，那么法律進化就是隨著時間推移變化的法律體系的永恒特征。在進化的過程中法律系統(tǒng)逐漸適應(yīng)其環(huán)境。這是不能被控制的一系列(社會)活動，并改變了法律體系的永久特征。已經(jīng)發(fā)生的法律進化使得法律發(fā)展出不同的法律文化。法律進化的機制涉及到法律制度的來源(接收系統(tǒng)在法律系統(tǒng)中的性能)、轉(zhuǎn)變(接收系統(tǒng)的差異性)和法律的淘汰(某種自然選擇，即不同的接收系統(tǒng)以不同的方式工作——但其功能和功能失調(diào)的程度各不相同)(12)這里的基本思想是自然選擇和適應(yīng)性，例如可見于Douglas J. Futuyma, Evolution, 2. Aufl., 2009, Kap. 11. 關(guān)于法律突變可參見Marc Amstutz/Vaios Karavas, Rechtsmutation, in: Rechtsgeschichte 8 (2006), S. 14-32, http://dx.doi.org/10.12946/rg08/014-032.。

在法律世界中，持久的特征深深植根于體系之中，例如法體系學(私法與公法)，法源學說或假定的法律性質(zhì)(神圣或世俗)，這些在很長一段時間內(nèi)外在一個非常緩慢且不斷變化的歷史時期(13)法律文化也有可能發(fā)生沖突，相關(guān)事例可參見Siegfried H. Elsing, Konflikte der Rechtskulturen bei der Beilegung internationaler Streitf?lle, in: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 106 (2007), S. 123 (kontinentaleurop?isches Civil Law vs. angloamerikanisches Common Law).。同樣，深層次的法律制度(比如信托或陪審員制度)，也說明了法律的永久性特征。法律進化很少(如果有的話)發(fā)生在大的社會躍進中，甚至與革命無關(guān)。羅馬法的歷史只是法律思想和制度具備復原力和感染力的一個典型例子(14)Franz Wieacker, The Importance of Roman Law for Western Civilization and Western Legal Thought, in: Boston College International&Comparative Law Review 4 (1981), S. 257.。

體現(xiàn)這種深厚法文化特征的一個例子便是大陸法系中對公法與私法的二元劃分，這是對法律體系進行劃分的一種經(jīng)典表達。這種區(qū)分早在羅馬法中就已初見端倪(15)私法與公法之間的劃分是根據(jù)東羅馬皇帝查士丁尼 (482-565) 制定的“ Corpus iuris civilis”(“民法大全”，這個名稱僅在15世紀后才被采用)的定義來進行劃分的：im Buch Institutiones (1, 1, 4) erstellt wurde: ”publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent“. 換句話說，“公法關(guān)系到羅馬帝國，而私法則與私人利益聯(lián)系在一起”。。而這在傳統(tǒng)的盎格魯·薩克遜-普通法系中則是看不到的，這意味著普通法較少受到羅馬法的影響。一個類似的穩(wěn)定特征是以何種適當?shù)姆绞疆a(chǎn)生新的法律規(guī)范：是通過立法機構(gòu)，高等法院的判例還是通過神圣的啟示？同樣的區(qū)分也發(fā)生在法律職業(yè)領(lǐng)域，比如在英國，律師被劃分為事務(wù)律師(為出庭律師服務(wù)的律師)與出庭律師(大律師)。而在大陸法系這種區(qū)分則是不存在的，取而代之的是律師與公證員之間的區(qū)分。北歐國家的法律傳統(tǒng)與這些通行的法律特征并不一致，雖然它們也保留了對公私法二元體系的劃分(16)參見Heikki Pihlajam?ki, The Notary Public in the Legal History of Finland and Sweden, in: Handbuch zur Geschichte des Notariats der europ?ischen Tradition, hrsg. von Mathias Schmoekel/Werner Schubert, 2009, S. 441.。在伊斯蘭法中則有例如伊斯蘭教長老委員會這種獨特的裁判機構(gòu)(17)見于H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law 4, 2010, S. 187-191.。

有時，這些始終如一的法律文化特征導致了宏觀層面令人意外的相似之處。普通法的核心一直是法官，而普通法通常被稱為法官法(18)這一特征使普通法實際上成為由法律先知創(chuàng)造的法律。參見John P. Dawson, The Oracles of Law, 1968.。在伊斯蘭法中也可以找到類似的思維方式，可以說穆斯林法官(卡迪)是法律系統(tǒng)的功能基礎(chǔ)。學識淵博的穆斯林法官的判決當然必須基于伊斯蘭法律，但法官在體制上是獨立的。穆斯林法官憑名聲可以擔任杰出的法律執(zhí)行者。同樣，高級普通法法官的意見比不那么受人尊敬的法官的意見更有意義。

整個大陸和北歐法律似乎沒有這種法律文化特征：法官似乎說(或者被要求說)法律的話而非他們自己的話。一般來說，我們可以看到孟德斯鳩的思想反映在這些非普通法中。孟德斯鳩在他的書中(《論法的精神》)說法官只不過是“法律的喉舌”(19)”Le juge est la bouche de la loi“, Charles de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XI, Chapitre VI.。雖然這明顯夸大了歐洲大陸法律體系的現(xiàn)實狀況，但它似乎抓住了一些民法法系中法官作用的基本情況。

(二)法律的轉(zhuǎn)變

對環(huán)境的適應(yīng)和所保留特征的逐漸變化似乎是相互關(guān)聯(lián)的。最后，社會框架的變化遲早會改變法律文化的固有特征。例如歐洲一體化，它導致了英國傳統(tǒng)普通法思維方式的改變——支持私法和公法的二元化，但這有違普通法的傳統(tǒng)。法院作為法律創(chuàng)造者的角色在過去的100年中已被顯著地弱化。這部分是因為公共領(lǐng)域的擴展以及隨之而來的法典化所造成的內(nèi)部變革的壓力(內(nèi)部環(huán)境)；部分是因為無計劃的一體化進程(外部環(huán)境)。但可以確定這是一種進化，因為經(jīng)典的民法體系與英國法律體系具有相似性。而歐盟的法律體系似乎仍然是普通法和大陸法(民法法系)的混合形式(20)參見Noreen Burrows, European Community: the Mega-Mix, in: Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing, hrsg. von Esin ?rücü/Elspeth Attwooll/Sean Coyle, 1996, S. 297.。但人們不會忘記這些特性還只是一個方面，因為法律的變化和所得到的混合形式都將產(chǎn)生現(xiàn)實法律生活經(jīng)常出現(xiàn)的并發(fā)癥(21)例如，正如Stephen Thomson所指出的，蘇格蘭法律不僅是大陸法和普通法的混合，而且是“蘇格蘭普通法、封建法、財產(chǎn)法、凱爾特法律、圣經(jīng)和外國海洋法”的混合。參見Mixed Jurisdiction and the Scottish Legal Tradition: Reconstructing the Concept of Mixture, in: Journal of Civil Law Studies 7 (2104), S. 51, 90.。

對環(huán)境的適應(yīng)有時也身不由己，實際上許多時候是由外部力量強迫發(fā)生的。在法律世界中，殖民主義具有特殊意義。隨著殖民主義的擴張，西方國家用武力在世界許多地方推廣自己的法律傳統(tǒng)。非洲各國都被輸入了殖民國家的法律：法國、比利時、英國、西班牙、葡萄牙、荷蘭。當?shù)亓晳T法被新導入的殖民國家法律所取代，只有在特殊情況下才會實施地方習慣法。從法律文化的角度來看，殖民主義仍然占主導地位，因為起源于歐洲的法律似乎已成為判定當?shù)亓晳T法之優(yōu)劣的基準：如今，許多非洲國家都恢復了當?shù)亓晳T法，但對復活的習慣法進行的考察卻是依據(jù)歐洲法律塑造的審查標準(22)Zur rechtlichen Kolonialisierung in Afrika siehe Richard Roberts/Kristin Mann (Hrsg.), Law and Colonial Africa, 1991.。

但是與以往相比，對混合法的處理和理解得到了更多的尊重，這一事實也改變了一般的知識氛圍：如今純國家法的目標遠不如過去那么受歡迎。顯而易見的是，人們對法律的現(xiàn)代混合性質(zhì)或比較法中的法律多元化產(chǎn)生了廣泛的興趣。但這實際上根本不是一個新現(xiàn)象，正如比較法學者和法律史學家塞恩·帕特里克·唐蘭(Seán Ptrick Donlan)所強調(diào)的那樣：“將多元和動態(tài)的傳統(tǒng)加入到分散的、封閉的法系或法律系統(tǒng)中，使得西方法律思想史在研究的復雜性上表現(xiàn)為一種新的、公認的復雜和具有挑戰(zhàn)性的混合型和分散型研究”(23)Seán Patrick Donlan, Remembering: Legal Hybridity and Legal History, in: Comparative Law Review 2 (2011), S. 1.

(三)法系的融合

在英國，對大陸法系的接受被描述為一個選擇性法律移植的過程，作為接收者的英國仍然保留著普通法系深層次的特征，也就是系統(tǒng)化的理解諸如(民法上的)捐助制度這類實體法規(guī)范的類型與方式。

另一方面，法律的進化過程也朝著另一個方向發(fā)展。融合性是英國普通法的主要特征，即加強最高法院的地位，從而以削弱立法機關(guān)的作用為代價來建立法律秩序(24)關(guān)于民法與普通法的融合Hein K?tz, Abschied von der Rechtskreislehre?, in: Zeitschrift für europ?ischesPrivatrecht 3 (1998), S. 493, 497-504.。實際上，許多普通法體系顯示出依賴源自大陸法系(民法法系)的法律解決方案和/或法律模型的傾向。加拿大是這種混合類型發(fā)展的主要代表(25)顯然，這種變化不僅僅發(fā)生在英格蘭。加拿大也是普通法系和民法法系在一個國家之內(nèi)相互影響的一個很好的例子。這被稱為法律雙向主義。法律雙向主義現(xiàn)象也促使法律學習模式發(fā)生重大變化。參見Nicholas Kasirer, Bijuralism in Law’s Empire and in Law’s Cosmos,in: Journal of Legal Education 52 (2002), S.29.。

此外，普通法有時會給律師帶來麻煩，從宏觀層面的比較來看，英國自身就必須分別對待。當然，英國其實是由四個國家組成：英格蘭、威爾士、蘇格蘭和北愛爾蘭。該國的官方全名是大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國。下轄三個可以區(qū)分的法律系統(tǒng)：英格蘭和威爾士系統(tǒng)，以及蘇格蘭和北愛爾蘭的獨立系統(tǒng)，它們都有自己獨立的法院系統(tǒng)。當然，蘇格蘭和北愛爾蘭受到了來自英國普通法的很大影響，但它仍與英格蘭和威爾士存在差異(26)參見Elspeth Attwooll, Scotland: A Multi-Dimensional Jigsaw, in: Studies in Legal Systems (FN 20), S. 17.。英國在權(quán)力下放的過程中似乎使舊的差異重新浮出水面，同時又產(chǎn)生了新的分歧(27)參見Timothy H. Jones, Wales, Devolution and Sovereignty, in: Statute Law Review 33 (2012), S. 151.。

此外與英國不同的是，那些不屬于歐洲聯(lián)盟的海峽群島，基于諾曼人的習俗仍然保持著自己的法律傳統(tǒng)。例如，澤西島有自己的法英法律傳統(tǒng)，這是一種法律混合體。這些法律適用于它的管轄范圍內(nèi)(Kronbesitz Jersey)，其名稱為Vogtei Jersey(澤西島的百利威克)。通常來說，諾曼底的歷史對澤西島有明顯的影響，少數(shù)民族語言(Jérriais)就是諾曼底語的澤西版本。但是講這種語言的人并不多，因為他們的母語是英語，第二語言是法語(28)也可見于Timothy V. R. Hanson, Comparative Law in Action: the Jersey Law of Contract, in: Stellenbosch Law Review 16 (2005), S. 194.。

法律的固定組成部分已適應(yīng)歐洲化的外部環(huán)境，它使國家體系與意想不到的法律文化的變化過程聯(lián)系在一起(29)參見Glenn, Legal Traditions (FN 17), S. 168-170.。這個過程可以說是不可控制的，因為整合的真正目的不是要證明國家法律文化的變化或它們之間的相互作用是正當?shù)?，這最終導致它們的組成部分越來越相似。既定的目標是擴大和平合作以建立共同市場，消除那些阻礙商品、服務(wù)和資本自由流動以及跨境勞動力市場發(fā)展的障礙，這一點很重要。協(xié)調(diào)主要是技術(shù)性的，但也包括重大的文化影響。今天，我們不僅在談?wù)摻?jīng)濟目標，而且在談?wù)撊藱?quán)與民主。此外，越來越多的人對歐洲法律一體化的局限性表示懷疑，而且在許多成員國中，以前的歐元樂觀主義已經(jīng)變成了一種歐元實用主義(30)詳細的討論可參見Nicole Scicluna, Domestication of the Euro Crisis: Legal and Political Manifestations of Euroscepticism in Germany, in: Journal of Contemporary European Research 10 (2014), S. 286.。

順便值得一提的是，在某種程度上我們已經(jīng)開始回顧我們自己國家法律的內(nèi)在混雜性；許多法律實證主義夢想和國家中心地位的規(guī)范性虛構(gòu)已經(jīng)開始消失。比較法的貢獻是幫助律師在其他法律制度中找到解決方法；以及“合法地”在最初是外國的、未知的甚至是不可理解的地方找到“合法的”“正確的”或“有組織的規(guī)范性”。換句話說，所有這些似乎都意味著法律不是獨立的，而是與環(huán)境相互關(guān)聯(lián)并引發(fā)一種進化的過程(31)參見Brian Z. Tamanaha, The Primacy of Society and the Failures of Law and Development, in: Cornell International Law Journal 44 (2011), S. 209, 247. (”Law cannot deliver in and of itself because it swims in the social sea with everything else.“)。

三、宏觀法律比較問題

(一)法律文化的多樣性

盡管融合以及更廣泛的全球化帶來了許多種標準，但世界各種法律體系中在漫長的轉(zhuǎn)型過程一方面導致了多種法律文化：誠然土著人民的法律體系、伊斯蘭法、中國法或歐洲法的部分內(nèi)容完全相同，但也存在相當大的差異。當不將注意力集中在實在法或先例上，而是將其視作表面上的法律，即一種有生命的法律和文化現(xiàn)象時，就會出現(xiàn)差異(32)參見David Nelken, Beyond Law in Context, 2009.。

另一方面，如果我們深入研究，就會發(fā)現(xiàn)西方文化和伊斯蘭文化的歷史根源是相同的：兩者都以起源于古代東方的一元神教作為基礎(chǔ)，并立足于被認為是神圣的古典希臘哲學和科學思想而促成自身信仰學說的發(fā)展。從進化的角度來看，當人們關(guān)注伊斯蘭和西方法律文化時，社會和經(jīng)濟發(fā)展的不同步是顯而易見的。因此，不同國家中不同版本的伊斯蘭法律和不同國家中不同版本的西方法律似乎存在于不同的地區(qū)，這取決于其自身文化和社會框架的特殊性質(zhì)。至關(guān)重要的是，在自己的法律體系之外更容易雜糅他自己的法律制度(33)參見Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems... and the Myth of Pure Laws, in: LouisianaLawReview 67 (2007), S. 1205. Siehe auch Husa, New Introduction (FN 9), S. 215-217.。

在比較英國普通法文化、德國法文化和北歐法文化有關(guān)法院作為具有法律約束力的規(guī)范創(chuàng)建者的作用時的反差時，很容易觀察到法律文化的多樣性。法官對法律創(chuàng)造者的最強烈厭惡的是北歐國家，而德國則介于英格蘭和北歐國家之間。自(法國)大革命以來，法國一直對通過法院制定法律持懷疑態(tài)度，但在21世紀，這種法律文化立場已逐漸改變(34)從關(guān)于先例的各種學說中可以清楚地看出這些相似之處和不同之處，參見Ewoud Hondius (Hrsg.), Precedent and Law, 2007.。 總體而言，同時存在著平等和不平等的現(xiàn)象。

還應(yīng)該注意的是，即使假定的影響是相同的，接受者系統(tǒng)中的差異也會導致不同(這一過程意味著互動和變革)，但在法律變化領(lǐng)域預(yù)測結(jié)局是徒勞的，因為法律文化的多樣性如此明顯。法律突變也可以解釋這一點，它能確保即使是完全相同的外部影響(例如《歐洲人權(quán)公約》)在不同的法律文化中也會產(chǎn)生不同的實際作用。因為，不同國家的法律制度以不同的方式運作。例如在芬蘭，人權(quán)義務(wù)容易得到執(zhí)行，而這可能對土耳其等其他法律體系產(chǎn)生不可預(yù)見的后果(35)參見Ece Ylmaz, Domestic Implementation of the Judgements of the European Court of Human Rights at the National Level, in: Ankara Bar Review 2 (2009), S. 86.。如果從另一個法體系來對美國刑法進行理解，那么它將帶來不同于美國現(xiàn)有情況的新情況(36)有很多方法可以將這種變化概念化：法律移植、法律適應(yīng)、法律刺激、法律實施、法律翻譯等。參見Esin ?rücü, Law as Transposition, in: International and Comparative Law Quarterly 51 (2002), S. 205 und Máximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations, in: Harvard International Law Journal 45 (2004), S. 1.。

因此，通過訴諸進化的概念，似乎有可能在宏觀層面上討論法律的變化。20世紀初期美國著名的比較主義者約翰·亨利·威格莫爾(John Henry Wigmore，1863-1943)區(qū)分了三種不同的法律比較方法。比較敘述法(Nomoscopy)描述了外國法律制度，而比較評價法(Nomothetics)分析了該制度的優(yōu)缺點。遺傳學關(guān)注的是時間發(fā)展和法律體系之間的相互影響。威格莫爾以進化論為基礎(chǔ)建立了他的經(jīng)濟學進化論方法：據(jù)此，法律體系之間會相互影響，進而導致法律體系彼此之間相互作用(37)參見John Henry Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, 1928, S. 1120. Den ersten Teil der Begriffe ausdem Griechischen νóμοζ für ”Recht“ abgeleitet. 沿革比較法又譯“比較法律沿革學”。美國比較法學者威格莫爾(John Henry Wigmore，1863～1943)在其《世界法律體系概覽》(1928年出版)結(jié)語中對比較法劃分三個領(lǐng)域，并創(chuàng)造新詞，其一為敘述比較法(compar-ative nomoscopy)，或直譯為“比較敘述法”，意指比較地描述各個法律體系的事實，此一分類同法國比較法學者朗貝爾在1900年提出三分法之一的“敘述比較法”基本相當；其二是“評價比較法”(comparative nomotheties)，或直譯為“比較評價法”，從事分析不同的法律制度，如英法兩國不同的繼承法規(guī)，所持的政策及其相應(yīng)的優(yōu)劣，這與朗貝爾的三分法中的“比較立法”相類似；其三，“沿革比較法，即追溯各種不同法律體系在年代上相互關(guān)系的沿革及原因，此與朗貝爾的比較法律史相當。參見孫國華.中華法學大辭典(法理學卷)[M].北京：中國檢察出版社，1997.473.。

另一方面，持久的交互作用以某種方式塑造系統(tǒng)，使其獲得以前沒有的特性。在交互關(guān)系中，影響是被給予和接受的。重要的是去理解，即使那些將自己視為捐贈者的法律文化(大多數(shù)是西方的)也同樣隱含了接受。例如，在英國普通法中可以看到，英國是第一個許可伊斯蘭投資者購買債券的非穆斯林國家。這樣做是為了鼓勵穆斯林在英國進行大規(guī)模投資(38)有關(guān)伊斯蘭銀行業(yè)務(wù)的更詳細討論參見Abdul Karim Aldohni, The Islamic Banking in the UK:AComparative Study with the Muslim Countries, in: Arab Law Quarterly 22 (2008), S. 180.。法律后果是遵守伊斯蘭教法的貨幣經(jīng)濟：這顯然是不同法律文化之間的和平互動(39)理論上的討論參見Reza Banakar,Normativity inLegal Sociology: Methodological Reflections on Law and Regulation in Late Modernity (2014), S. 123-140.。

在某些方面，宏觀比較法在分類學上與植物學類似，并且在世界范圍內(nèi)建立了法律制度和法律文化體系(40)參見Pargendler, Rise and Decline (FN 5), S. 1049f.。比較法所基于的思想是對存在哪些法律制度進行描繪，這是其核心要素。人們尋求一個答案，即是否可以根據(jù)其核心要素將其分為各種較大的群體(法系或法律文化)(41)例如參見Csaba Varga, Taxonomy of Law and Legal Mapping, Patterns and Limits of the Classification of Legal Systems, in: Acta Juridica Hungarica 51 (2010), S. 253以及Helmut Heiss, Hierarchische Rechtskreiseinteilung: Von der Rechtskreislehre zur Typologie der Rechtskulturen?, in: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 100 (2010), S. 396.。這種方法既明智又必要，但始終面臨一個主要問題：不斷的變化使人們對全球法律的認識成為一項挑戰(zhàn)；研究領(lǐng)域就像由規(guī)則、機構(gòu)、習俗和教義所組成的法律熔巖一樣緩慢地運動。即使最保守的法律文化也不是穩(wěn)定的，即使讓它們保持穩(wěn)定是正確的(42)參見Jaakko Husa, Legal Families, in: Elgar Encyclopedia of Comparative Law, hrsg. von Jan Smits, 2. Aufl., 2012, S. 491.。

伊斯蘭法律可以被視為保守主義和穩(wěn)定的基本范例。但是在2009年，約旦河西岸的巴勒斯坦人提名了兩名女法官(卡迪)。印度尼西亞也擁有完全法律授權(quán)的穆斯林女法官(43)參見Engy Abdelkader, To Judge or Not to Judge: A Comparative Analysis of Islamic Jurisprudential Approaches toFemale Judges in the Muslim World (Indonesia, Egypt and Iran), in: Fordham International Law Journal (2014), S. 309.。 另一方面，馬來西亞的穆斯林女法官的職權(quán)僅限于離婚和刑事案件。就其本身而言，當以大陸模式組織的英格蘭新的最高法院于2009年秋季開始工作時，普通法也經(jīng)歷了重大的文化變革(44)參見Andrew Le Suer, Building the UK’s New Supreme Court—National and Comparative Perspectives,2004.。新法院取代了上議院(即上訴法院)和上議院法官先前的司法職能，新法院的法官不再是“貴胄”(上議院議員)而僅僅只是最高法院的法官。這種法律演變表明，普通法的法律觀念也發(fā)生了變化，因為人們認為，為響應(yīng)歐洲人權(quán)法院的壓力，法院與議會之間應(yīng)更加全面地分開(45)參見Glenn, Legal Traditions (FN 17), S. 253.。

(二)宏觀比較和突變

進化和宏觀比較并不完全相容。很難將法律文化之“巖漿”的緩慢移動和嚴格的分類歸入同一理論框架之中。每個系統(tǒng)都是剛性和靜態(tài)的，而正確的演進將系統(tǒng)歸為動態(tài)。該問題至少有兩個答案：一方面，我們要努力通過系統(tǒng)地觀察宏觀結(jié)構(gòu)并不時糾正其分類來保持這些宏觀結(jié)構(gòu)的列表更新(46)相關(guān)例子參見JuriGlobe, auf der die Welt des Rechts in die Kategorien ”Civil Law“, ”Common Law“, ”muslimisches Law“ und ”Gewohnheitsrecht“ sowie Mischungen aus diesen eingeteilt ist: http://www.juriglobe.ca/. Au?erdem gab es den interessanten Versuch durch Esin ?rücü eine ganz neue Makro-Methode zu beschw?ren, namentlich der ”Stammbaum-Ansatz“, 參見?rücü, Family Trees for Legal Systems: Towards a Contemporary Approach, in: Epistemology and Methodology of Comparative Law, hrsg. von Mark Van Hoecke, 2004, S. 359-375.；另一方面，每種分類都僅概括了基本屬性和主導屬性。通過聚焦到結(jié)構(gòu)與法律文化的基本特征上，我們可以發(fā)現(xiàn)法律的宏觀結(jié)構(gòu)不易受到影響。例如，日本和土耳其說明了更新類別列表的重要性(47)參見Husa, New Introduction (FN 9), S. 249f.。

例如，雖然日本在20世紀初被歸類為亞洲法律家族的成員，但在1950年代卻部分分配給了西方法律家族。它形成了一個具有亞洲特色的法律家族，例如當事人愿意調(diào)解和存在相對而言很少的專業(yè)律師。20世紀70年代和80年代，在某些法律領(lǐng)域，人們已經(jīng)準備好認可日本的西方特征。如今，主要由于地理因素，日本法律被歸類為亞洲法律。在大多數(shù)評估中，日本法律幾乎完全遵循西方制度，特別是歐洲大陸模式。盡管如此，它仍然受到美國法律的影響，并且仍被認為與亞洲文化相適應(yīng)(48)一個有趣的也許是很有說服力的例子是關(guān)于爭議解決機制，參見Eric A. Feldman, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, in: Law in Japan: A Turning Point, hrsg. von Daniel H. Foote, 2008, S. 50.。

在法系中思考著進化和變異的另一個例子是土耳其，土耳其最初作為在伊斯蘭法律影響下的奧斯曼帝國而存在(從14世紀開始)，但是在19世紀，由于帝國的衰弱而開始轉(zhuǎn)型。改革的領(lǐng)域之一是法律制度，該制度根據(jù)歐洲模式向西方靠攏。后來在20世紀20年代到30年代，奧斯曼土耳其帝國徹底崩潰，現(xiàn)代土耳其在其廢墟上誕生?，F(xiàn)代土耳其的法律制度在歐洲模式上進一步走向現(xiàn)代化。作為改革政策的一部分，土耳其試圖徹底摧毀其舊模式。最不尋常且規(guī)模最大的重新設(shè)計是他們幾乎完全采用了瑞士民法典，將其翻譯成土耳其文(西方字母代替了阿拉伯語)。但是土耳其的演變并沒有導致其被歸類為西方法律家族的“正式”成員(49)詳細的分析參見Ali Acon, The Concept of Legal Culture with Particular Attention to the Turkish Law, in: Ankara Law Review 3 (2006), S. 143.。如果我們從成文法的角度(應(yīng)該如此)著眼于法律實踐和法律文化(從經(jīng)驗的角度來看這是真實的)，我們可以觀察到功能失調(diào)會持續(xù)減慢變革的發(fā)生(50)參見Husa, New Introduction (FN 9), S. 184-186.。此外，土耳其還有大批人試圖改變法律發(fā)展的方向，即部分地回歸伊斯蘭法律文化。

日本和土耳其的案例至少證明了對整個系統(tǒng)進行分類是多么困難，因為它們一直處于緩慢的變化之中。另一方面，環(huán)境的根本變化也很重要，并且可以導致一系列重大變故，正如1990年代初期世界社會主義遇到的嚴重挫折所證明的那樣。以前曾經(jīng)是全球法律秩序核心家族之一的社會主義法律幾乎消亡。一方面，實際上古巴、越南等國家正在逐漸變革許多作為社會主義法律支柱的思想(例如，禁止對生產(chǎn)資料的私有制)。還有中國法在比較法中的一般情況是，它是法文化或制度上的混合物。這種混合是一種法律文化，我們很難將其歸類于舊的宏觀類別之中(51)參見Matthias Siems, Die epistemologischen Grundlagen des chinesischen Vertragsrechts im Rechtsvergleich, in: Hanse Law Review 5 (2009), S. 3.。進化過程在于揭示這樣一個事實：我們并不知道改變和隨后的混合制度最終會導致什么(52)參見Nicholas C. Howson, Can the West Learn from the Rest? The Chinese Legal Order’s Hybrid Modernity, in: Hastings International and Comparative Law Review 32 (2009), S. 815.。

四、討論

似乎有可能將全球法律變化描述為進化過程，或者至少試圖基于此來理解它們。顯然，只有明顯拒絕了從前的文化偏見和種族歧視才有可能實現(xiàn)這一點。在全球法律體系和法律文化中，對變革的進化觀點和理解似乎不切實際。然而，當人們試圖以一種非常精確和詳細的方式將進化概念應(yīng)用于法律世界時，問題就開始堆積起來。顯然，比較法學者們的工作方法和分類依據(jù)不是很精確，并且存在嚴重分歧。宏觀法律比較不是統(tǒng)一的制度，只是模糊地描繪了全球法律制度的主要特征和變化(53)參見Mattei, Am. J. Comp. L. (FN 5), S. 14 (”legal systems never are. They always become“).。

另一方面，值得注意的是，即使是模糊的圖像也比沒有要好。它與德國哲學家威廉·萊布尼茲(1646-1716)夢寐以求的畫面非常接近。早在17世紀他就撰寫了有關(guān)法律世界地圖的文章，并用拉丁語稱其為theatrum legale mundi(法律的世界舞臺)(54)Gottfried Wilhelm Leibniz, Nova Methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae (1667), “一種學習法學的新方法。”。值得注意的是，即使是萊布尼茲也無法創(chuàng)建整個法律體系的地圖，而且在那個時代，法律世界肯定不像今天一樣復雜。所以我們現(xiàn)在很難用理論概念來說明整個法律體系和法律文化是如何變化的。

所有這些現(xiàn)象表明，進化論提供了一些工具，使我們可以在全球范圍內(nèi)更成功地觀察法律，而不是僅基于法律理論(法律現(xiàn)實主義、法律實證主義、自然法)來觀察法律，盡管這些法律理論與個人法律制度和法律文化息息相關(guān)。由于這些法律理論一開始就與特定的法律制度相關(guān)聯(lián)，因此受到地理的限制。進化論的優(yōu)點是在宏觀層面上對各種不同的現(xiàn)象保持中立：這使得學者既可以冷靜地評估主觀權(quán)利，也可以在沒有主觀評估的情況下冷靜地評估宗教性的權(quán)利和專業(yè)性的權(quán)利。從致力于維護自由主義、人道主義和人權(quán)的西方法學的角度來看，這也許是最困難的問題。西方比較主義者很難對與其固有價值相抵觸的立場采取中立態(tài)度。但是，這些困難不應(yīng)阻止比較法學者研究法律，因為這與他自己的法律根本不同(55)參見Siems, Hanse Law Review (FN 51), S. 17.。

五、結(jié)局——歷史的終結(jié)？

盡管我們不能說迄今為止顛覆了法律的歷史，但我們必須考慮到法律的發(fā)展。冷戰(zhàn)結(jié)束后，美國歷史學家弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)用他著名的論點勾勒了故事的結(jié)尾：“我們可能目睹的不僅是冷戰(zhàn)的結(jié)束，還是戰(zhàn)后一段特定時期的過去。但是歷史的終結(jié)是這樣的：也就是說，人類意識形態(tài)演變的終點和西方自由民主作為人類政府的最終形式的普遍化。”(56)Francis Fukuyama, The End of History, in: The National Interest 3 (1989).換句話說，重要的事情已經(jīng)發(fā)生了。人類法律歷史的發(fā)展以及法律意識形態(tài)之間的斗爭(世俗主義者反對宗教人士，專家反對外行人)將導致自由民主的勝利，即民法(大陸法)與普通法的勝利。這些想法顯然還為時過早！

盡管西方法律已經(jīng)在世界范圍內(nèi)傳播，但21世紀的新發(fā)展極大地降低了福山觀點的受歡迎程度。因為結(jié)果不是法律的標準化，而是不同的地方特色和法律的多元化。也就是說出現(xiàn)了全新的法律混合形式。伊斯蘭法律正在復興，各國被迫承認各地區(qū)(例如蘇格蘭、加泰羅尼亞和魁北克)以及土著人民法律傳統(tǒng)(例如印度人、毛利人、薩米人、因紐特人等原住民)的存在。最后，還應(yīng)指出的是，土著人民與國家之間的法律關(guān)系朝著不對稱和多元化的模式發(fā)展，這侵蝕了單一國家和實在法的排他性觀點(57)參見Jari Uimonen, From Unitary State to Plural Asymmetric State (2014).。我們必須指出，無論有沒有法律的進化理論，都無法準確預(yù)測法律的未來(58)換言之：“從如此簡單的開始，就已經(jīng)并且正在演變出最美麗、最奇妙的無盡形式”，Charles Darwin, On the Origin of Spcies (1859) 503.。