范慶榮,何兆軍

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

2013年10月25日修訂通過的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費者保護(hù)法》)將保險等金融行業(yè)納入其調(diào)整范疇(1)范慶榮.新《消保法》對保險領(lǐng)域的影響[J].保險研究，2015，(3)：71-79.。這一舉措不僅明確將保險相對人(2)指投保人、被保險人、受益人等在保險活動中與保險人產(chǎn)生保險民商事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)益共同體。參見任以順.保險近因原則之“近因”概念內(nèi)涵探析[J]及注釋②.保險研究，2008，(5)：81-84.認(rèn)定為“消費者”，而且為司法實踐運(yùn)用《消費者保護(hù)法》處理保險糾紛提供了法律依據(jù)。然而，矛盾是普遍存在的。尤其是將原本異形的事物歸入本體時，更應(yīng)當(dāng)小心謹(jǐn)慎。大張旗鼓地在保險領(lǐng)域適用《消費者保護(hù)法》之前，尚有以下問題需要厘清：行業(yè)特性鮮明的保險消費者保護(hù)是否有別于一般消費者？保險消費者在性質(zhì)上是否與以證券投資者為代表的其他金融消費者有著本質(zhì)差異？在證成保險消費者保護(hù)的相對獨立性后，《消費者保護(hù)法》可以在多大程度上介入保險領(lǐng)域，也成為亟待解決的難題。這是保險消費者保護(hù)的理論研究和法律適用過程中都無法回避的基礎(chǔ)性前提，同時也是保險消費者保護(hù)獨立性另一層面的題中之義。本文擬對上述問題作一分析，以期為保險消費者維護(hù)自身權(quán)益提供清晰的思路，并對保險消費者保護(hù)法律體系的構(gòu)建有所助益。

一、 保險消費者保護(hù)相對獨立于普通消費者保護(hù)

盡管《消費者保護(hù)法》向保險領(lǐng)域敞開了大門，但基于保險行業(yè)的專業(yè)性、嚴(yán)重的信息不對稱以及金融服務(wù)的無形性等特征，保險消費者的保護(hù)與一般消費者保護(hù)仍然應(yīng)當(dāng)作一定程度的區(qū)分。

(一)專業(yè)性的影響程度不同

保險行業(yè)的專業(yè)性是保險消費者保護(hù)的首要考量因素。較之普通消費領(lǐng)域，保險服務(wù)業(yè)的專業(yè)性更強(qiáng)。這就決定了涉及特定問題時，保險領(lǐng)域必須適用符合行業(yè)習(xí)慣的保護(hù)方式。保險的專業(yè)性集中體現(xiàn)為保險人對于保險消費者一方的風(fēng)險控制。具體來說，它表現(xiàn)在對保險消費者主體的選擇、保險費率的厘定、如實告知義務(wù)的履行等方面。

保險的核心在于分散風(fēng)險，這首先表現(xiàn)為保險人對于交易主體的篩選。一方面，法律從保險利益的角度嚴(yán)格限定了投保人和被保險人。《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第12條規(guī)定了財產(chǎn)保險和人身保險中保險利益的存在主體及時間節(jié)點。特定主體不具備保險利益將直接影響保險合同的效力。另一方面，保險公司可以通過核保把控保險消費者的資格。在人身保險中，出于風(fēng)險控制的需要，保險人可以限定特定年齡段、患有特定疾病者的投保資格。而在普通消費中，一般不會對消費者的身份進(jìn)行限制，否則即違背了《消費者保護(hù)法》第4條規(guī)定的平等原則。

保險的專業(yè)性影響著保險費率規(guī)則。保險費率的厘定受到大數(shù)法則的控制，它與風(fēng)險成正相關(guān)(3)See Michael L. Smith, Stephen A. Kane,The Law of Large Numbers and the Strength of Insurance,Springer Netherlands,1994,p.5-6.。以機(jī)動車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(簡稱“交強(qiáng)險”)為例，它采用的是浮動費率。如果前一保險年度內(nèi)被保險人發(fā)生了保險事故，在后一年度再投保交強(qiáng)險時，他很可能被要求繳納更高的保費。這就意味著法律允許與風(fēng)險大小掛鉤的保費“因人而異”，并且這種調(diào)控正是保險人控制風(fēng)險的手段之一。這亦與《消費者保護(hù)法》第4條規(guī)定的平等原則存在出入。

保險的專業(yè)性還體現(xiàn)為對個人信息的需求。根據(jù)《保險法》第16條的規(guī)定，投保人故意未履行如實告知義務(wù)而導(dǎo)致保險合同解除的，保險人并不需要退還保費。而在普通消費領(lǐng)域，消費者一般無須告知個人信息，這也不會左右消費合同的效力，更不存在影響合同解除時的費用退還問題。

(二)信息不對稱的狀況不同

消費者受到傾斜保護(hù)的重要原因在于市場失靈。其中，信息不對稱是市場失靈最為集中的體現(xiàn)(4)See Gabriela Gheorghiu,Consumer Protection-Worthlessness or Necessity,LAP LAMBERT Academic Publishing,2012,pp.57-59.。相較于普通消費領(lǐng)域，保險行業(yè)的信息不對稱狀況更為明顯。這導(dǎo)致保險消費者比普通消費者需要更為細(xì)致的保護(hù)。

價格上的信息不對稱給保險消費者帶來談判上的劣勢。消費者購買保險的頻率遠(yuǎn)小于日常消費的次數(shù)，從經(jīng)驗中得來的對保險價格信息的掌握也受到了極大的限制。而保險人通過大數(shù)法則計算純保費，依照保險服務(wù)的成本估算附加保費，對保險價格的來龍去脈掌控得一清二楚。為了控制這種信息不對稱，防止保險人隨意定價而侵害消費者的權(quán)益，對于強(qiáng)制保險、新型壽險等涉及社會公共利益的險種，其保險條款和保險費率都要經(jīng)過保監(jiān)會(現(xiàn)銀保監(jiān)會)審批或備案。一般的消費合同并不需要審批備案，除去食鹽等極少數(shù)關(guān)系國計民生的領(lǐng)域外，商品和服務(wù)的價格都由成本與市場的供求關(guān)系調(diào)控。

專業(yè)知識掌握程度的不同也帶來了對保險產(chǎn)品認(rèn)知的差異。保險合同往往晦澀難懂，專業(yè)性極強(qiáng)，而合同直接決定了雙方的權(quán)利義務(wù)。所以對于格式條款，《保險法》第17條規(guī)定了比一般消費合同更為嚴(yán)格的提示說明義務(wù)，要求保險人主動而全面地闡釋保險格式條款的含義，有別于《消費者保護(hù)法》規(guī)定的經(jīng)營者的被動說明義務(wù)。

(三)保險服務(wù)的無形性對具體規(guī)則適用的影響

保險服務(wù)的無形性也是保險消費者區(qū)別于普通消費者的原因之一，主要影響了《消費者保護(hù)法》具體條文的適用。

《消費者保護(hù)法》立法之初是以商品和普通服務(wù)為對象，在規(guī)則設(shè)定時不可能考慮到保險等金融服務(wù)的特殊性。保險這個“外來漢”必然面臨著水土不服的困境。這就要求我們在適用《消費者保護(hù)法》具體規(guī)則時重視其細(xì)微差異。保險服務(wù)的無形性就是這一問題的突出表現(xiàn)。舉凡《消費者保護(hù)法》第7條規(guī)定：消費者在使用商品或服務(wù)的過程中，其人身和財產(chǎn)安全不受侵害。但無形的保險服務(wù)并不直接作用于人身。相反，保險的功能正是分散人身財產(chǎn)的風(fēng)險。如此一來，在保險領(lǐng)域中這項最為重要的消費者的權(quán)利豈不是無用武之地了？但事實并非如此。保險人一方面要保障保險消費者在經(jīng)營場所中的人身安全，防止保險費失竊、挪用，特別是對帶有儲蓄性的保險，保險人更應(yīng)當(dāng)維護(hù)賬戶安全，合理代管投資使用；另一方面，一些保險合同自帶救援服務(wù)。如中國平安保險公司的車險，包含非事故道路救援服務(wù)。如果保險人在提供服務(wù)的過程中，因過錯造成保險消費者的人身財產(chǎn)損失，當(dāng)然可以適用《消費者保護(hù)法》第7條的規(guī)定。

保險的無形性還造成了適用《消費者保護(hù)法》第25條無理由退貨制度的困擾。一般消費中商品有形，所以退回商品的費用就是指郵費、快遞費等。而保險是無形的，無法以有體的形式退貨。另外，考慮到道德風(fēng)險，無理由退貨制度本身并不適用于服務(wù)領(lǐng)域。普通服務(wù)多是一次用盡，不可回復(fù)。允許對服務(wù)適用無理由退貨規(guī)則等于鼓動消費者濫用權(quán)利，在享受服務(wù)后不支付對價。但是，上述鴻溝并非無法逾越。有體無形造成的退貨方式上的差異并不能成為拒絕適用無理由退貨制度的理由。保險中的退貨費用，指保險消費者通知保險人撤銷保險合同的傳達(dá)費用，包括必要時將保險人提供的書面材料寄回所產(chǎn)生的費用。保險也不同于普通服務(wù)。它并不像音樂下載、信息咨詢等，通過一次性消費即能達(dá)到消費目的。保險屬于持續(xù)性服務(wù)，對于這類服務(wù)賦予保險消費者在冷靜期內(nèi)的反悔權(quán)未嘗不可(5)我國人身保險領(lǐng)域通常設(shè)有十到十五日的冷靜期。2000 年，保監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范人身保險經(jīng)營行為有關(guān)問題的通知》中，首次規(guī)定針對人身保險適用“猶豫期”條款。2006 年的《健康保險管理辦法》對長期健康保險設(shè)置了不少于 10 日的冷靜期。。

保險的專業(yè)性使得保險消費者保護(hù)具有行業(yè)特殊性，信息不對稱的嚴(yán)重程度決定了保險消費者保護(hù)更具傾斜性，保險服務(wù)的無形性則是在適用《消費者保護(hù)法》具體規(guī)則時應(yīng)當(dāng)逐條考量的因素。保險消費者保護(hù)與一般消費者保護(hù)存在細(xì)節(jié)上的差異。但這種差異并沒有引起質(zhì)變。從本質(zhì)上來說，保險消費者屬于消費者，這是由《消費者保護(hù)法》的立法目的決定的(6)溫世揚(yáng),范慶榮.“保險消費者”概念辨析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2017，(2)：79-93.。

二、保險消費者保護(hù)相對獨立于金融消費者的保護(hù)

“金融消費者保護(hù)”是近年來的熱門話題之一，該主題下的研究成果遠(yuǎn)多于“保險消費者”這一主題。究其原因，或許是絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，保險消費者屬于金融消費者(7)何穎.金融消費者權(quán)益保護(hù)制度論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.15.，并不需要單獨加以研究和探討。誠然，金融消費者至少包括了接受保險、銀行、證券、期貨這四類金融服務(wù)的個人，保險消費者的確名列其中(8)林繼恒.金融消費者保護(hù)法之理論與實務(wù)[M].臺北：臺灣法學(xué)出版股份有限公司，2012.101-102.。但是，在《消費者保護(hù)法》向金融服務(wù)領(lǐng)域初開大門之際，不加區(qū)別地全面引入“金融消費者”，并非明智之舉。其主要理由如下：

(一)投資與消費有別

銀行、保險、證券、期貨雖然都屬于金融業(yè)務(wù)，但是，它們在投資與消費屬性上存在比較明顯的差別。證券和期貨的購買者具有強(qiáng)烈的投資目的。其購入證券或期貨之初，就是為了轉(zhuǎn)手獲利。而保險、儲蓄服務(wù)的接受者，多是為了現(xiàn)有資本基礎(chǔ)性的保值增值(甚至由于通貨膨脹，獲利趕不上貨幣貶值速度)，一般只是持有，很少轉(zhuǎn)讓。尤其是保險，投保人選擇保險產(chǎn)品，就是為了分散被保險人在生活中的風(fēng)險，保障其生活，為“生活需要消費”的目的非常突出。如果說保單也有出質(zhì)轉(zhuǎn)讓的情況，這就好比買了輛家用車，在急需資金時可以抵押貸款甚至出售一樣，并不改變最初為生活需要消費的目的。這與證券、期貨一開始就是為了轉(zhuǎn)手獲利的投資屬性，存在明顯差別。所以，有學(xué)者指出，“將把錢存入銀行以及為自己的房屋投保的人描述為消費者，或許不存在困難；但將證券領(lǐng)域的投資者也視為消費者，則會遇到很多障礙”(9)Peter Cartwright,Consumer Protection in Financial Services,Kluwer Law International Ltd,1999,p.5.。對于這種投資屬性明顯的個體，與其將他視為消費者，不如作為生產(chǎn)者(producers)對待(10)See B. W. Harvey and D. L. Parry,The Law of Consumer Protection and Fair Trading ,5th edn, Butterworths, 1996,p.57.。

金融業(yè)內(nèi)的這種差別，在美國的立法中也有體現(xiàn)。美國參議院于2010年7月15日，通過了《2010年華爾街改革和消費者保護(hù)法》(Wall Street Reform and Consumer Protection Act of 2010)，簡稱《多德-弗蘭克法案》(Dodd-Frank Act)。該法案標(biāo)志著美國全新的金融消費者保護(hù)和監(jiān)管體系的建立(11)See U.S.Rep.Edolphus Towns,On the Dodd-Frank Act, Harvard Business Law Review,Vol.1,1(2011),pp.Vii-X.。國內(nèi)幾乎所有研究金融消費者保護(hù)的專著，都會花不小的篇幅提到這一法案，將其作為建立金融消費者保護(hù)體系的范例。然而，這其中有兩個問題或許需要得到重視。第一，《多德-弗蘭克法案》中，并沒有出現(xiàn)過“金融消費者”(financial consumer)的表述，原文中使用的是消費者(consumer)和投資者(investor)——消費者的概念多用于保險、儲蓄等領(lǐng)域(12)E.g., Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act , Sec.313.，而投資者則使用于證券、期貨市場(13)E.g., Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act , Sec.402 and Title IX.Subtitle A.。第二，依照《多德-弗蘭克法案》建立的消費者金融保護(hù)局，并沒有將典型投資者所在的證券、期貨市場納入其管轄范圍——證券市場依然由美國證券交易委員會(US Securities and Exchange Commission,SEC)負(fù)責(zé)監(jiān)管，而期貨領(lǐng)域則屬于美國商品期貨交易委員會(Commodity Futures Trading Commission,CFTC)的管理范圍(14)See Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act ,Sec.1027. (i)(j).。這種區(qū)分實際上也反映出消費型的保險與投資型的證券之間存在差異。

金融服務(wù)領(lǐng)域的投資者是否需要保護(hù)？答案是肯定的。但是，筆者并不主張透過《消費者保護(hù)法》來保護(hù)?！断M者保護(hù)法》設(shè)立的基礎(chǔ)就是區(qū)分消費者與經(jīng)營者、投資者。如果向投資者全面開放，則必然破壞《消費者保護(hù)法》原有的格局。這在《消費者保護(hù)法》向金融服務(wù)領(lǐng)域敞開大門之初，并非適宜時機(jī)和明智之舉。所以，本文僅探討保險領(lǐng)域的消費者保護(hù)問題，并不贊同將以證券、期貨等具有典型投資屬性的金融服務(wù)一并納入《消費者保護(hù)法》的范疇。至于銀行、第三方支付等領(lǐng)域，非本文主題與本人能力所及，留待有志者加以論證。

(二)事前的保護(hù)與事后的糾紛解決有別

從各種金融消費者保護(hù)法的內(nèi)容來看，其側(cè)重點在于建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體系和非訴的金融糾紛處理機(jī)制。以我國臺灣地區(qū)的“金融消費者保護(hù)法”為例，該法的主要目的是建立公平有效的金融消費爭議處理機(jī)制。而從條文設(shè)計來看，在全部的33個條文中，有18個條文具體規(guī)定了金融消費爭議處理的機(jī)構(gòu)設(shè)置、評議程序等問題(15)另外還有6個條文規(guī)定定義，6個條文規(guī)定了金融消費者保護(hù)的原則、措施，3個條文是附則。參見陳國華等著.金融消費者保護(hù)法解析[M].中國臺北：臺灣新學(xué)林，2012.135-143.。這和著眼于消費者權(quán)利保護(hù)、經(jīng)營者義務(wù)課以的《消費者保護(hù)法》，存在明顯的不同。由此看來，即使我國日后制定了金融消費者保護(hù)法，那也只是解決了金融業(yè)統(tǒng)一監(jiān)管、事后的非訴糾紛處理問題。它無法替代《消費者保護(hù)法》于事前和事中對保險消費者權(quán)益的保護(hù)所起的預(yù)防作用。事實上，《消費者保護(hù)法》側(cè)重于實體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，金融消費者保護(hù)法更偏向程序的構(gòu)建。越過《消費者保護(hù)法》直接談金融消費者保護(hù)法的建立，并不妥當(dāng)。即使不將前者列于首位，至少也應(yīng)該雙管齊下。所以，在“金融消費者”滿天飛的背景下，“保險消費者”的保護(hù)問題仍有其獨立存在的價值。

(三)監(jiān)管的統(tǒng)一與保護(hù)的獨立有別

我國金融領(lǐng)域目前采取的是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管。強(qiáng)調(diào)消費者保護(hù)統(tǒng)合，建立統(tǒng)一的金融消費者糾紛處理機(jī)構(gòu)，是為了避免糾紛處理過程中出現(xiàn)顧此失彼的狀況。但事實上，分與合都有一定的相對性。糾紛的處理，應(yīng)該是越精細(xì)越能體現(xiàn)專業(yè)性。典型的例子就是，作為維護(hù)社會公平正義最后一道防線的法院，在基本的庭系設(shè)置上做了民事、刑事、行政等區(qū)分。而在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、案件繁雜的地區(qū)，庭系劃分得更細(xì)。以最高人民法院為例，在民事審判方面就設(shè)有民事審判一、二、三、四庭，還有單獨的環(huán)境資源審判庭。刑事審判方面更是設(shè)置了五個審判庭。就目前司法系統(tǒng)的運(yùn)作來看，這樣的細(xì)分使得效率和效果都得到了保障。金融混業(yè)經(jīng)營、統(tǒng)一監(jiān)管有利于從全局上把握問題，但絕不意味著“一鍋燉”。在統(tǒng)一的大背景下，保留一定程度的分業(yè)是必然選擇。并且，所有的糾紛都會有矛盾的主要方面。就像民刑事交叉案件的存在，并不影響庭系的劃分，采用刑事附帶民事即可。金融消費者監(jiān)管的統(tǒng)一，并不影響保險消費者保護(hù)的獨立性。

由此可知，保險消費者與金融消費者存在較大的差異。保險消費者有其獨立存在的價值。對于直接套用金融消費者概念為保險消費者下定義的做法，筆者不敢茍同(16)白彥,張怡超.保險消費者權(quán)利保護(hù)研究[M].北京：中國法制出版社，2016.30.。出于立法目的的考量，《消費者保護(hù)法》不宜將全部的金融消費者都納入保護(hù)對象。

三、保險消費者保護(hù)相對獨立性的實現(xiàn)：《消費者保護(hù)法》介入保險領(lǐng)域的程度

在保險相對人屬于消費者和保險消費者保護(hù)與一般消費者保護(hù)存在一定量的差異這兩個大前提下，隨之產(chǎn)生的疑惑是：《消費者保護(hù)法》究竟可以在多大程度上介入保險領(lǐng)域？《消費者保護(hù)法》與《保險法》的規(guī)定出現(xiàn)沖突時，應(yīng)當(dāng)如何適用？這是司法實踐中運(yùn)用《消費者保護(hù)法》解決保險糾紛時必然面對的問題，同時也是保險消費者保護(hù)獨立性另一層面的反映?？紤]到保險行業(yè)的特殊性，有必要先從總體上把握《消費者保護(hù)法》介入保險領(lǐng)域的深度和廣度。下面就從實然和應(yīng)然兩個層面，厘清《消費者保護(hù)法》與《保險法》的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上提煉出適用的一般性規(guī)則，以期達(dá)到綱舉目張、事半功倍的效果。

(一)實然分析：現(xiàn)行《消費者保護(hù)法》與《保險法》的關(guān)系

研究《消費者保護(hù)法》如何在保險領(lǐng)域中適用，首先必須厘清《消費者保護(hù)法》與《保險法》的關(guān)系。因為，法律之間的位階直接決定了法條出現(xiàn)沖突、競合、空白時的適用規(guī)則。探討兩者關(guān)系的難點在于，就消費者保護(hù)這一問題而言，《消費者保護(hù)法》是就消費者權(quán)益保護(hù)專門進(jìn)行的立法，相較于《保險法》這種旨在平等規(guī)范保險交易行為，并非重點關(guān)注消費者保護(hù)的法律，《消費者保護(hù)法》應(yīng)該算特別法；但是，換個角度來看，保險消費者屬于消費者中的特殊類型，《保險法》對于保險消費者權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，似乎更應(yīng)該優(yōu)先于《消費者保護(hù)法》的適用。那么，現(xiàn)行的《消費者保護(hù)法》與《保險法》之間究竟是什么關(guān)系呢？

法律沖突的解決規(guī)則有三：從效力等級來看，上位法優(yōu)于下位法；從制訂的先后順序來看，新法優(yōu)于舊法；從具體內(nèi)容來看，特別法優(yōu)于一般法。下面從這三個方面來分析《消費者保護(hù)法》與《保險法》的關(guān)系。

就效力等級觀之，《消費者保護(hù)法》與《保險法》不成立上位法與下位法的關(guān)系。因為兩者的立法機(jī)關(guān)都是全國人大常務(wù)委員會，屬于同一位階的法律。上位法優(yōu)于下位法的規(guī)則在此處無法適用。

從立法的先后順序來說，《消費者保護(hù)法》與《保險法》也不構(gòu)成嚴(yán)格意義上的新法與舊法的關(guān)系。雖然從施行時間來看，《保險法》較《消費者保護(hù)法》而言是“新法”(17)《保險法》最近的一次修改是在2015年4月24日，自公布之日起施行?！断M者保護(hù)法》的修正草案于2013年10月25日獲得通過，次年3月15日起施行。。但是，新法優(yōu)于舊法規(guī)則適用的前提是，兩者同屬于特別法或者一般法(18)史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.16；韓忠謨.法學(xué)緒論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.57.。該條規(guī)則背后深層次的含義在于，新法使舊法喪失了效力。理由如下：從立法目的來看，之所以要采用新法優(yōu)于舊法，是因為在同一問題上，立法者用新的意志替代了原有的規(guī)定。而根據(jù)邏輯學(xué)中的不矛盾原理，兩個互相矛盾的陳述中必有一假(19)[美]歐文.M.柯匹等.邏輯學(xué)導(dǎo)論[M].張建軍等譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2014.389.。所以，既然新舊法是在同一問題上出現(xiàn)了不一致的規(guī)定(矛盾)，選擇適用新法優(yōu)先(真)，就必然導(dǎo)致舊的規(guī)則失效(假)。這里的同一問題，是指法條的構(gòu)成要件完全一致。以此觀之，新法優(yōu)于舊法，稱為“后法廢止前法”更為妥適?！断M者保護(hù)法》和《保險法》之間并不存在法條構(gòu)成要件完全一致的情形，也無相互廢止的可能性。因此，新法優(yōu)于舊法不能作為判斷《消費者保護(hù)法》和《保險法》關(guān)系的依據(jù)。

在特別法與一般法這一問題上，需要具體問題具體分析。在消費者權(quán)益保護(hù)這一主題之外，《消費者保護(hù)法》與《保險法》是平行并列關(guān)系，不存在特別法與一般法的問題。若僅立足于消費者保護(hù)這一點，現(xiàn)行法律規(guī)定《消費者保護(hù)法》是特別法(20)我國臺灣地區(qū)“消費者保護(hù)法”第1條第2項作了類似規(guī)定，其立法意旨可供參考。參見洪志宏.消費者保護(hù)法(第二版)[M].中國臺灣：臺灣五南圖書出版股份有限公司，2015.7-8.。其主要依據(jù)來源于對《消費者保護(hù)法》第2條所作的文義解釋：有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)的問題，應(yīng)優(yōu)先適用《消費者保護(hù)法》，其他法律、法規(guī)居于補(bǔ)充適用的地位(21)《消費者保護(hù)法》第2條：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！?。進(jìn)一步來說，當(dāng)《消費者保護(hù)法》和《保險法》對某一問題都有規(guī)定時，《消費者保護(hù)法》是特別法，優(yōu)先于《保險法》適用；只有當(dāng)《消費者保護(hù)法》沒有涉及時，才由《保險法》等其他法律法規(guī)補(bǔ)充適用(22)李適時.中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法釋義[M].北京：法律出版社，2013.18.。

綜上，從我國現(xiàn)行法中推導(dǎo)出，在消費者權(quán)益保護(hù)這一問題上，《消費者保護(hù)法》是《保險法》的特別法。

(二)應(yīng)然分析：《消費者保護(hù)法》適用于保險領(lǐng)域的規(guī)則探討

規(guī)則的合理性絕非一句“法條如是說”就足以服眾。任何真理都必須通過檢驗，法律條文也是如此。它從來不是毋庸置疑的，也沒有免于論證的特權(quán)。實然并不能等同于不假思索且無須思索的應(yīng)然。盡管以上從實然層面分析了《消費者保護(hù)法》與《保險法》的關(guān)系，但是，正如先前文中提到的疑惑，兩者在應(yīng)然層面上究竟要如何適用，還值得探討。本文認(rèn)為，在消費者保護(hù)這一主題下，《消費者保護(hù)法》是特別法還是一般法，應(yīng)該依照比較對象而定(23)類似觀點參見洪志宏.消費者保護(hù)法[M].中國臺灣：臺灣五南圖書出版股份有限公司，2015.7-8；馮震宇等.消費者保護(hù)法解讀[M].中國臺灣：臺灣元照出版公司，2005.273-277、289-291；不同意見參見葉啟洲.論保險契約之批單、任意終止與內(nèi)容控制之法源依據(jù)[M].保險法專題研究(一).中國臺灣：臺灣元照出版公司，2007.144-151.。當(dāng)比較對象是傳統(tǒng)民法時，《消費者保護(hù)法》是特別法；而當(dāng)其與包括《保險法》在內(nèi)的專業(yè)性法律發(fā)生競合時，《消費者保護(hù)法》是一般法。其主要理由如下：

推導(dǎo)出“《消費者保護(hù)法》為特別法”的理由過于單薄，很容易被推翻。從立法初衷來看，消費者保護(hù)法是為了對消費者提供傾斜性保護(hù)而制定的(24)全國人大常委會法制工作委員會民法室.消費者權(quán)益保護(hù)法立法背景與觀點全集[M].北京：法律出版社，2013.10.。這在《消費者保護(hù)法》立法之初確實能夠?qū)崿F(xiàn)。因為，在1993年《消費者保護(hù)法》制定時，其比較的對象主要是《合同法》《民法通則》《民事訴訟法》等。相較于傳統(tǒng)民法及民事訴訟法，《消費者保護(hù)法》對于格式合同、損害賠償、團(tuán)體訴訟等方面的規(guī)定，都體現(xiàn)了對消費者的傾向性保護(hù)，是特別法。但是，隨著消費者權(quán)利意識的增強(qiáng)，涉及到消費者保護(hù)的立法愈加完善——《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》(后來在此基礎(chǔ)上制訂的《中華人民共和國食品安全法》，以下簡稱《食品安全法》)《保險法》《中華人民共和國旅游法》《中華人民共和國廣告法》等等法律，相繼得以通過實施。這些法律所規(guī)定的有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，或與《消費者保護(hù)法》相呼應(yīng)，起到細(xì)化或轉(zhuǎn)介的作用(25)例如《中華人民共和國廣告法》第8條就是對《消費者保護(hù)法》第23條第2款中廣告規(guī)則的細(xì)化。；或填補(bǔ)了《消費者保護(hù)法》規(guī)定的空白(26)例如《中華人民共和國旅游法》第64條規(guī)定，旅游者有權(quán)在行程開始前，將包價旅游合同轉(zhuǎn)讓給第三人。；或因行業(yè)特征的需要，采取了與《消費者保護(hù)法》不同的保護(hù)措施(27)例如《食品安全法》第96條的規(guī)則較《消費者保護(hù)法》第55條更為嚴(yán)格。。從保護(hù)消費者的立場出發(fā)，這些規(guī)定甚至比《消費者保護(hù)法》的規(guī)則更進(jìn)了一步。例如，考慮到食品安全問題的深遠(yuǎn)影響，《食品安全法》第96條中規(guī)定，對于生產(chǎn)、故意經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者，消費者可以請求價款的十倍賠償，遠(yuǎn)高于《消費者保護(hù)法》第55條的三倍懲罰性賠償。如果此時以《消費者保護(hù)法》作為特別法，排斥《食品安全法》的適用，將與《消費者保護(hù)法》的立法初衷背道而馳，實質(zhì)意義的特別法也將英雄無用武之地。所以，應(yīng)當(dāng)允許包括《保險法》在內(nèi)的專業(yè)性法律，結(jié)合本行業(yè)的特征，對該行業(yè)的消費者權(quán)益保護(hù)作出特別規(guī)定。這些規(guī)定與《消費者保護(hù)法》一道，構(gòu)成了完整的消費者權(quán)益保護(hù)體系。在這個體系中，《消費者保護(hù)法》被置于消費者權(quán)益保護(hù)一般性法律的地位，而這些專業(yè)性法律則為特別法。《保險法》即是專業(yè)性法律中的一員，其對于保險消費者的特殊規(guī)定，應(yīng)該優(yōu)先于《消費者保護(hù)法》。

就我國現(xiàn)實的立法狀況而言，也不宜直接以《消費者保護(hù)法》的規(guī)定排斥《保險法》的適用。由于金融服務(wù)業(yè)較為特殊，2013年《消費者保護(hù)法》修訂以前，司法實踐中并不支持其直接適用于保險領(lǐng)域(28)如北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第07254號民事判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2008)鎮(zhèn)民二終字第31號民事判決書。另參見中國保險行業(yè)協(xié)會.保險訴訟典型案例年度報告(第一輯)[R].北京：法律出版社，2009.188-191.。修訂后的《消費者保護(hù)法》將保險消費者納入調(diào)整范圍后，對于懲罰性賠償、消費者協(xié)會等特色制度如何在保險領(lǐng)域中展開運(yùn)用，尚處于探索階段。而在保險領(lǐng)域全面適用《消費者保護(hù)法》將帶來的種種“水土不服”現(xiàn)象，也應(yīng)該納入考量的因素。在這種情況下，如果一刀切地規(guī)定《消費者保護(hù)法》優(yōu)先適用，確實過于極端。在我國立法現(xiàn)狀下，《消費者保護(hù)法》所起的是一般法的囊括、補(bǔ)充作用，哪怕在保險消費者保護(hù)這一問題上，也絕不能替代《保險法》。

從域外的實踐來看，消費者保護(hù)法也被認(rèn)為是保險合同法的補(bǔ)充(supplement)，不存在替代或優(yōu)先之說。2010年，第十八屆比較法國際會議在美國華盛頓舉行。在“介于商法與消費者保護(hù)之間的保險合同法”(insurance contract law between commercial law and consumer protection)這一議題中(29)See Karen B. Brown , David V. Snyder, Editors, General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law,Springer,2012,pp.335-336.，美、英、德、法、澳、奧、日、挪威、我國臺灣地區(qū)等十八個國家和地區(qū)的學(xué)者，展示了其收集的所在地區(qū)關(guān)于商法、“消費者保護(hù)法”(30)因部分國家沒有專門的消費者保護(hù)法，準(zhǔn)確地說，這里是指與消費者保護(hù)有關(guān)的法律，所以加了雙引號。與保險法關(guān)系的報告。從這些代表性報告來看，消費者保護(hù)法作為保險合同法補(bǔ)充的這一功能定位，與其本身的存在形態(tài)無關(guān)(31)See Helmut Heiss,Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.V-VII.。無論是設(shè)立消費者保護(hù)單行法的國家，如奧地利(32)See Martin Schauer,(report about)Austria,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.70-72.、法國(33)See Sophie Gaudemet,(report about)France,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.185,190-199.、日本(34)See Yoshiro Yamano,(report about)Japan,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.291-299.、我國臺灣地區(qū)(35)See Yu-Ting Lin,( report about)Taiwan,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.351-354.，還是由許多涵蓋消費者保護(hù)一般性問題的法律，組成“消費者保護(hù)法體系”的國家(36)See Kaja De Vibe Malling,(report about)Norway,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.310-311.，甚至對于像德國這種在傳統(tǒng)民法典中規(guī)定消費者權(quán)益保護(hù)的國家(37)See Christian Armbrüster,(report about)Germany,Helmut Heiss(ed.),Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Dike Verlag,2012,pp.208-210.，所謂的“消費者保護(hù)法”都是保險合同法的補(bǔ)充(38)See Helmut Heiss,Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Karen B. Brown ,David V. Snyder(ed.),General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law,Springer,2012,p.346.?！跋M者保護(hù)法”能夠直接應(yīng)用于保險合同中。例如，在格式合同這一問題上，各國都認(rèn)為“消費者保護(hù)法”對于格式合同中法律控制條款的規(guī)制，是規(guī)范保險合同標(biāo)準(zhǔn)的重要補(bǔ)充(39)See Helmut Heiss,Insurance Contract Law Between Business Law and Consumer Protection,Karen B. Brown ,David V. Snyder(ed.),General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law,Springer,2012,p.346.。

厘清了兩者的應(yīng)然關(guān)系，再來看適用規(guī)則就比較明朗了?！断M者保護(hù)法》可以在多大程度上介入保險領(lǐng)域呢？《消費者保護(hù)法》可以對《保險法》的規(guī)定進(jìn)行查漏補(bǔ)缺，同時為已有的規(guī)則提供參考與比較的對象。具體來說，《消費者保護(hù)法》對于消費者權(quán)益保護(hù)所作的一般性規(guī)定，《保險法》可以設(shè)置轉(zhuǎn)介條款，引導(dǎo)投保人、被保險人等保險消費者直接運(yùn)用《消費者保護(hù)法》維護(hù)自身權(quán)益。對于《消費者保護(hù)法》的部分特色制度——如冷靜期制度，《保險法》可以結(jié)合行業(yè)本身的特征和商業(yè)習(xí)慣，在法條中進(jìn)一步細(xì)化，明確其適用的具體條件；或作出調(diào)整，調(diào)整后的規(guī)則優(yōu)先于《消費者保護(hù)法》適用。而對于《保險法》已有的特別規(guī)定，《消費者保護(hù)法》的一般性規(guī)定還能起到參考、提示作用，啟示我們反思保險法的相關(guān)規(guī)定是否合理，促進(jìn)保險法律自身的完善。一言以蔽之，作為消費者權(quán)益保護(hù)基礎(chǔ)性法律的《消費者保護(hù)法》，對于《保險法》所起的是補(bǔ)充、啟示作用，絕不是替代作用。如此良性互動，才符合保護(hù)保險消費者的主旨。

四、結(jié)語

保險消費者的保護(hù)具有相對獨立性。與普通消費者相比，保險消費者的保護(hù)需要考慮到保險行業(yè)的專業(yè)性、信息不對稱的嚴(yán)重程度以及保險服務(wù)的無形性等特征。但上述差別并沒有改變保險相對人的消費者屬性。與以證券投資者為代表的金融消費者相比，保險消費者的消費屬性更為明顯。這種質(zhì)的差異使得保險消費者應(yīng)當(dāng)獨立于金融消費者，接受《消費者保護(hù)法》的調(diào)整。就法律適用的層面而言，《消費者保護(hù)法》是《保險法》的補(bǔ)充。《消費者保護(hù)法》是處理消費者保護(hù)問題一般性的法律，《保險法》對保險消費者保護(hù)有特別規(guī)定的，適用《保險法》。只有當(dāng)《保險法》及其相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定時，才適用《消費者保護(hù)法》。