譚曉杰

(武漢理工大學法學與人文社會學院，湖北 武漢 430070)

一、問題的提出：國際私法在全球治理中的缺位現(xiàn)狀

全球性問題的應(yīng)對迫在眉睫，包括但不限于人權(quán)、環(huán)境保護、宗教多元化、性別平等、全球經(jīng)濟的可持續(xù)、消除貧困、防止國家間沖突、人道主義援助以及文化多樣性的保護等，這些都需要國際私法和國際法的共同關(guān)注(1)Abou-Nigm,Vernica Ruiz, Kasey McCall-Smith & Duncan French, Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Hart Publishing, 2018, p.2.?？鐕舅l(fā)的企業(yè)社會責任、跨國兒童誘拐、同性婚姻、跨國代孕、跨國環(huán)境污染等法律關(guān)系所蘊含的基本利益沖突和由此導(dǎo)致的法律爭端不僅增加了國際私法的復(fù)雜性，也密切了國際私法與人權(quán)法、公司法、環(huán)境法等學科的聯(lián)系，既使得國際私法與全球治理的聯(lián)系越發(fā)明顯，也使其在當今社會扮演的角色面臨嚴峻的挑戰(zhàn)(2)Laura Carballo Pineiro, Xandra Kramer, The Role of Private International Law in Contemporary Society:Global Governance as a Challenge, 7 Erasmus Law Review 109 (2014).。作為國際法體系的重要組成部分，國際私法對全球治理的貢獻甚少。一方面，私法主動將諸如環(huán)境保護、環(huán)境污染、自然資源的開發(fā)利用等行為留給公法調(diào)整，導(dǎo)致在很大程度上忽略了自身在緩解危機和不公正方面的作用；另一方面，在國際法碎片化的現(xiàn)狀下，國際公法本身現(xiàn)在面臨著越來越多的管轄權(quán)和法律適用等相互沖突的問題，其中私人或混合權(quán)力和制度占據(jù)著重要地位，甚至在自由區(qū)分法律與政治、公法與私法觀點的庇護下，積極為濫用權(quán)力的人提供豁免權(quán)(3)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.1.。

由此可見，國際私法即使不是完全缺席，也基本上沒有出現(xiàn)在全球治理場景中，至少沒有對全球化背景下法律和權(quán)力的變化提供任何系統(tǒng)性的視野或意義(4)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。整體而言，造成該現(xiàn)象的原因是多方面的，具體包括：

其一，將國際私法視為“‘純’國內(nèi)法”，削弱了國際私法解決涉外糾紛的效力，導(dǎo)致國際私法在全球治理中所能發(fā)揮的作用被忽視(5)Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).。全球治理的出現(xiàn)深刻改變了社會結(jié)構(gòu)，其涉及大量的私人行為者、私法制度，模糊了威斯特伐利亞背景下公法、私法區(qū)分的界限(6)Matthias Goldmann, A Matter of Perspective: Global Governance and the Distinction between Public and Private Authority (and not Law), 5 Global Constitutionalism 48 (2016).。將國際私法界定為國內(nèi)法，意味著國際私法同其他國內(nèi)法一樣，所表達的價值觀念和政策立足于一國范圍之內(nèi)，即追求的是國家目標的實現(xiàn)(7)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).。而基于國際私法在爭議解決中的方法和協(xié)調(diào)對象而言，其不僅涉及對各國法律文化差異的包容，也是對各國在爭議解決相關(guān)問題上權(quán)力的分配(8)[英]艾利克斯·密爾.國際私法、多元主義與全球治理,張美榕譯，載陳澤憲.國際法研究[M].北京:社會科學文獻出版社,2012.118-119.。而在榮格所謂的，法律已成為領(lǐng)土主權(quán)的特權(quán)，而人類事務(wù)卻可以自由跨越國界的情形下(9)[美]弗里德里希·榮格.法律選擇與涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜譯.北京:北京大學出版社,2007.再版前言.，最突出的矛盾可能是，一方面，國際私法在實現(xiàn)權(quán)力的最佳分配上后勁不足，狹隘的視野觀導(dǎo)致其過于側(cè)重本國范圍的利益保護；另一方面，僅被視為國內(nèi)法的國際私法不利于國際私人關(guān)系的秩序化和系統(tǒng)化(10)[英]艾利克斯·密爾.國際私法、多元主義與全球治理,張美榕譯，載陳澤憲.國際法研究[M].北京:社會科學文獻出版社,2012.123.。對此，英國艾力克斯·密爾(Alex Mills)教授指出，不應(yīng)將國際私法的主要部分視為國內(nèi)法，而應(yīng)將其視為全球治理下法律多元體系的一部分(11)Alex Mills, The Identities of Private International Law: Lessons from the U.S. and EU Revolutions, 23 Duke Journal of Comparative and International Law 445 (2013).。

其二，從傳統(tǒng)國際私法的目標來看，過多強調(diào)實現(xiàn)當事人的個案正義，忽視了國際公法和國際私法的共同目標在于全球治理(12)美國第三次《沖突法重述》的報告員懷托克教授指出，第三次《沖突法重述》的編纂帶來了一個讓國際公法和國際私法再次交匯的契機，便于全球治理這一共同目標的實現(xiàn)。Christopher A. Whytock, Toward a New Dialogue Between Conflict of Laws and International Law, 110AJIL UNBOUND 150 (2016).。長久以來，國際私法通過為跨國民商事爭議的解決提供管轄權(quán)的確立規(guī)則、法律適用規(guī)則以及判決承認執(zhí)行規(guī)則等，保護具體案件中當事人正義的實現(xiàn)。但除去個案正義，秩序建構(gòu)是法最為基礎(chǔ)的價值(13)劉平.法治與法治思維[M].上海:上海人民出版社,2013.190.。所以不應(yīng)忽視的是，基于國際社會中法律秩序的多元性和法律文化的差異性，國際私法提供了在管轄權(quán)、法律選擇、外國判決的承認與執(zhí)行問題上尊重其他法律秩序的方法，其本身就是全球治理的獨特方式之一(14)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).。

基于以上，國際私法在全球治理中的缺位有著深刻的現(xiàn)實根源。黨的十九大報告指出，世界正處于大發(fā)展大變革大調(diào)整時期，面臨著世界經(jīng)濟增長動能不足，貧富分化日益嚴重，地區(qū)熱點問題此起彼伏，恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)安全、重大傳染性疾病、氣候變化等非傳統(tǒng)安全威脅持續(xù)蔓延等共同挑戰(zhàn)(15)習近平.決勝全面建成小康社會奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第19次全國代表大會上的報告[N].人民日報,2017-10-18(1).，建設(shè)持久和平、普遍安全、共同繁榮、開放包容、清潔美麗的世界需要各國齊心協(xié)力?！肮采獭⒐步?、共享”全球治理觀的踐行，需要多元主體協(xié)調(diào)管理國際事務(wù)。國際私法作為全球治理的獨特形式，既提供了尊重其他法律秩序的方法(16)Dai Yokomizo, Conflict of Laws in the Era of Globalization, 57 Japanese Year Book International Law 179 (2014).，也通過在各國之間分配治理權(quán)力，確保在缺乏集中統(tǒng)一法律機構(gòu)規(guī)制下的跨國活動的有序運行(17)Christopher A. Whytock, Conflict of Laws, Global Governance, and Transnational Legal Order, 1 UC Irvine Journal of International, Transnational and Comparative Law 117 (2016).。因此，當前國際私法在全球治理中的缺位現(xiàn)狀值得引起關(guān)注。充分利用人類命運共同體構(gòu)建契機，發(fā)揮國際私法在全球治理中的作用是國際私法學者當前必須解決的問題。

二、國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的基礎(chǔ)

(一)理論上：國際私法天然具有國際視野觀

意大利文藝復(fù)興時期，國際貿(mào)易和商業(yè)進一步發(fā)展，包括威尼斯、米蘭等在內(nèi)的眾多獨立城邦國家建立。城邦文化的多樣性導(dǎo)致不同法律之間的沖突，為解決實際問題，尤其是不同法則之間的沖突，需要更詳細的規(guī)則來補充羅馬法的基本原則。國際私法的概念是為了解決這些問題而出現(xiàn)的，作為一種機制，在接受一定程度的多元化的同時，盡量減少對私人爭端不一致的法律處理的可能性。

國際私法成為獨立科學而研究始于19世紀，在解決法律適用問題所考慮的諸多因素中，民族國家利益始終是核心所在，集中體現(xiàn)為對外國法適用的限制上(18)袁雪.法律選擇理論研究[M].哈爾濱:哈爾濱工業(yè)大學出版社,2012.125.。但在國際私法相關(guān)理論學說的發(fā)展過程中，對整個國際社會共同利益的關(guān)注也從未缺位過。

羅馬法注釋學派巴托魯斯從符合國際社會交往利益出發(fā)，主張摒棄絕對屬地主義，要求平等對待內(nèi)外國法；杜摩蘭則從促進貿(mào)易發(fā)展和統(tǒng)一市場之視角出發(fā)，要求通過授予當事人選法之權(quán)利進一步克服法律的屬地性；胡伯之禮讓說踐行并強化了主權(quán)平等概念，有助于國家間友好關(guān)系的維系和國際法律秩序的構(gòu)建(19)Abou-Nigm, Vernica Ruiz, Kasey McCall-Smith, and Duncan French, Linkages and Boundaries in Private and Public International Law, Hart Publishing, 2018, p.18.。

19世紀以來，超國家的法律適用理論逐漸流行。利弗莫爾將文明世界的各國比作“由許多家庭成員組成的宏大社會”(20)[美]弗里德里?！s格.法律選擇與涉外司法[M].霍政欣,徐妮娜譯.北京:北京大學出版社,2007.50.；薩維尼認為國際私法規(guī)則是對共存的主權(quán)國家及其法律秩序問題的回應(yīng)，并在此基礎(chǔ)上提出了“法律共同體”(v?lkerrechtliche Gemeinschaft)的概念，將“法律情感共同體”(community of legal feeling)的構(gòu)建作為其理論的最終目標(21)Alberto Horst Neidhardt, The Transformation of European Private International Law: A Genealogy of the Family Anomaly, Florence: European University Institute, 2018,pp.179-192.，其所載規(guī)則之客觀性與不偏不倚性大為增強了行為人對國際商業(yè)交易安全性的信心(22)Joseph J. Darby, Conflict of Laws and International Trade, 4 San Diego Law Review 45 (1967).；與薩維尼一樣，孟西尼將國際私法規(guī)則視為次級規(guī)范，認為這些規(guī)范在本質(zhì)上是廣義法律體系的一部分(23)不過二者有所區(qū)別的是，孟西尼認為國際私法是民族國家共同體法律體系的組成部分，而不是薩維尼所認為領(lǐng)土國家共同體法律體系的組成部分。Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).；受孟西尼影響，阿瑟(T.M.C. Asser)認為，國際私法必須具有國際性，才能協(xié)調(diào)不同法律秩序之間的關(guān)系，因此，國際私法處理的是全球性的問題，需要全球性的解決辦法(24)Alex Mills, Rediscovering the Public Dimension of Private International Law, 24 Hague Yearbook of International Law 11 (2011).。

20世紀以后，和平發(fā)展成為時代主題，世界殖民體系土崩瓦解，全球化的發(fā)展使得國際民商事交往的區(qū)域范圍進一步擴展，民商事交往的深度和廣度都大為增加，國際私法學者開始對傳統(tǒng)學說進行批判和重構(gòu)，在此背景下一系列相關(guān)理論思想蘊含其中。柯里的“政府利益分析說”認為法院在解決法律適用問題時，應(yīng)該分析與案件相關(guān)國的正當利益，從而擴大了外國法的適用范圍；利弗拉爾的“法律選擇的五點考慮”將國際秩序的維持納入考慮范疇；拉貝爾的“比較法說”提出，在保護本國利益的同時也要尊重別國的主權(quán)，以促進跨國民事關(guān)系的公正合理發(fā)展；克格爾的“利益法學理論”從不同層面分析，認為國際私法上的“公正”包含當事人利益、交往利益和制度利益(25)劉仁山.國際私法[M].北京:中國法制出版社,2019.48-58.。值得特別關(guān)注的是，阿瑟為實現(xiàn)國際私法規(guī)則的國際協(xié)調(diào)付出了諸多心血，其著眼于國際私法和國際公法在功能和實踐上的交錯情形，認為將國際私法視為服務(wù)于實質(zhì)性的國內(nèi)政策利益或者旨在實現(xiàn)個案正義的觀點存在誤解。正是在貫徹這樣的國際主義精神的背景下，阿瑟在推動國際私法維護世界和平與發(fā)展上作出了突出貢獻，也因此獲得了諾貝爾和平獎(26)Geert De Baere and Alex Mills, T.M.C. Asser and Public and Private International Law: The Life and Legacy of ‘a(chǎn) Practical Legal Statesman’, 42 Netherlands Yearbook of International Law 3 (2011).。

總之，無論國際私法理論如何發(fā)展變化，都關(guān)注到了國際私法本身所涵蓋的多元化利益，既要保證本國利益，也從國際社會的角度要求其他國家的相關(guān)利益得以實現(xiàn)。這與馬丁·沃爾夫所強調(diào)的“許多個人的國際社會”(27)國際私法必須要記住一個社會的利益，而這個社會既不是他本國人的社會，也不是各個國家或民族的社會，而是全體人類、人類社會，即“許多個人的國際社會”。[德]馬丁·沃爾夫.國際私法[M].李浩培,湯宗舜譯.北京:北京大學出版社,2009.17.理念不謀而合。

(二)實踐上：國際私法能有效彌補全球治理缺漏

在人類命運共同體的構(gòu)建下，除主權(quán)國家和國際組織外，私人跨國經(jīng)濟活動參與者(行業(yè)評級機構(gòu)、跨國公司、非政府間組織等)成為重要的參與者。一方面，在新興的全球治理框架中，上述非公權(quán)力經(jīng)濟活動參與者積極致力于各種非公法性質(zhì)規(guī)范的制定和實施，如行業(yè)標準、示范條例等；另一方面，區(qū)別于一國國內(nèi)立法或政府間國際組織制定條約，私權(quán)力機構(gòu)的立法會引發(fā)合法性、權(quán)力監(jiān)管、規(guī)范沖突等問題。由此，就會引發(fā)一系列治理難題。

1.跨國私權(quán)力立法的效力問題

全球范圍的大規(guī)模私權(quán)力立法，主要包括跨國公司訂立的行業(yè)標準、全球性商人法中的合同、仲裁等制度，這些跨國私權(quán)力立法對于填補市場規(guī)制空隙、提升自我規(guī)制水平、促進全球治理發(fā)揮著重要作用(28)高秦偉.跨國私人規(guī)制與全球行政法的發(fā)展——以食品安全私人標準為例[J].當代法學,2016,30(5):67-77.。對于跨國民商事爭議所引發(fā)的法律適用問題，跨國私權(quán)力立法能否享有與國家法同等的地位是國際私法必須解決的問題。

比如，作為合同準據(jù)法的選擇對象，非國家法在仲裁領(lǐng)域的實施由來已久。非國家法在仲裁中的優(yōu)勢地位在近40年來越發(fā)明顯，許多國際仲裁機構(gòu)和國內(nèi)仲裁法都允許當事人在仲裁協(xié)議中選擇非國家法作為準據(jù)法。如1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33條第1款、2010年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第35條第1款、1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第17條；在各國國內(nèi)仲裁立法中也是如此，如2009年《墨西哥仲裁中心規(guī)則》第23條、1996年《巴西仲裁法》第2條第1款等。2012年《海牙國際民商事合同法律選擇原則》第3條引起了國際私法學界熱烈討論。對于能否賦予非國家法同等效力的探討在學界仍未停止。雖廣泛認可非國家法之選擇可以強化當事人的意思自治、增強爭議解決的可預(yù)見性，但對于非國家法所引發(fā)的適用困境亦成為最大的阻礙。

全球化背景下，有學者甚至認為政治監(jiān)管與私人治理之間的關(guān)系已發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，原處于核心地位的“官方的”國家法已然被邊緣化(29)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).，跨國私人立法成為了現(xiàn)代全球治理體系的重要組成部分，涉及環(huán)境、體育、電子商務(wù)、食品安全等廣泛領(lǐng)域，在全球范圍內(nèi)成為調(diào)整涉外糾紛的重要實體規(guī)范。于一國而言，跨國私人立法能否成為當事人解決糾紛的依據(jù)需要國際私法對其法律地位及法律效力作出明確規(guī)定。

2.跨國私人經(jīng)濟活動參與者的法律監(jiān)管問題

作為跨國活動的重要參與者，如何對跨國私人經(jīng)濟活動參與者進行有效監(jiān)管，避免其權(quán)力的濫用是維護全球治理秩序的重要內(nèi)容。例如，“禿鷲基金”對重債窮國的“圍獵”，2012年聯(lián)邦法院判定阿根廷政府應(yīng)向禿鷲基金償還13.3億美元，2013年紐約上訴法院維持原判，要求阿根廷政府履行判決，后由于阿根廷未能準時支付債務(wù)，被評級機構(gòu)判定為選擇性違約。雖阿根廷政府主張美國針對禿鷲基金的判決損害了其國家豁免權(quán)，有違《外國主權(quán)豁免法》，但由于國際社會現(xiàn)階段并沒有任何法律限制其債務(wù)追繳上限，也沒有有效的機構(gòu)對其加以監(jiān)管(30)禿鷲基金，是一種以私人投資公司或者對沖基金的面貌出現(xiàn)的資產(chǎn)投資者。通常在一些國家發(fā)生債務(wù)違約，或者一些貧窮重債國達到世界銀行和國際貨幣基金組織認定的債務(wù)減免標準之后，對這些國家下手，以非常低廉的價格，購買其債券，然后進行惡意訴訟，要求全額償還債務(wù)本息，甚至還要求支付債務(wù)違約金，以攫取巨額回報。除了涉及主權(quán)債務(wù)，禿鷲基金也投資陷入困境的公司。吳成良.“禿鷲基金”妨礙窮國債務(wù)紓困[N].人民日報,2014-08-05(22).，由此導(dǎo)致被追債國既無法實現(xiàn)債務(wù)重組，也深受不公正司法的迫害，進而損害法律的公正性。

類似上述私權(quán)力缺乏監(jiān)管之情形并不少見?？鐕竞驮u級機構(gòu)等非主權(quán)實體在塑造全球市場方面發(fā)揮了重要作用，但對于其全球經(jīng)濟中私權(quán)力的行使方式，國際公法和國際私法均未有所涉及，從而逃避公共問責和私人責任(31)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。如美國聯(lián)邦最高法院在Jesner v. Arab Bank, PLC Alien Tort Statute Litigatio案中仍然堅持了Cabrance法官在Kiobel v.Royal Rutch Petroleum案中所確立的“外國公司不能依據(jù)《外國人侵權(quán)法》承擔國際習慣法上的責任”標準(32)基奧貝爾訴荷蘭皇家石油公司案(Kiobel v. Royal Dutch Petroleum litigation)是一樁備受爭議的公共利益案件，此案涉及國內(nèi)私法的域外效力和管轄權(quán)問題。這類訴訟涉及的問題是，美國的《外國人侵權(quán)法》是否允許就荷蘭、英國和尼日利亞石油公司在尼日爾河三角洲對尼日利亞公民犯下或支持的侵犯人權(quán)行為提起訴訟。參見杜濤.國際私法國際前沿年度報告(2016—2017)[J].國際法研究,2018,(3):85-128；杜濤.國際私法國際前沿年度報告(2017—2018)[J].國際法研究,2019,(3):89-128.。即國際私法無法在對跨國公司的權(quán)力監(jiān)管上發(fā)揮作用，一方面，上述Kiobel案中的工業(yè)災(zāi)難受害者和其他在外國遭受損害的受害人無法擺脫尋究救濟之困境；另一方面，跨國公司缺乏適當法律地位之情形并不妨礙其利用跨國市場來保證資本和服務(wù)的自由(33)Horatia Muir Watt, Private International Law beyond the Schism, 2 Transnational Legal Theory 347 (2011).。

作為國際法體系的重要組成部分，國際私法通過對法律適用、管轄權(quán)和判決承認執(zhí)行規(guī)則的協(xié)調(diào)，既能充分保證當事人的權(quán)利，又能推動國際法律秩序的有序構(gòu)建。然而，當前各國面臨全球性挑戰(zhàn)，尤其是私權(quán)力擴張所引發(fā)的諸多問題，如跨國公司的責任(環(huán)境破壞、土地掠奪或食品供應(yīng)鏈中的權(quán)力濫用)、評級機構(gòu)和其他金融監(jiān)管機構(gòu)在關(guān)聯(lián)市場危機中的責任等，國際私法并未作出突出性貢獻(34)Ibid.。在人類命運共同體構(gòu)建下，面對世界權(quán)力格局發(fā)生的重大變化，國際私法也必須適時作出調(diào)整，不再局限于國際私法、國際公法的教條主義分割，以超越性的視野促進全球私權(quán)力的治理，適應(yīng)發(fā)展、變化中的全球社會需求。

3.人權(quán)問題的復(fù)雜性使國際私法在全球治理中發(fā)揮作用更為緊迫

2017年3月，中國代表在聯(lián)合國人權(quán)理事會第34次會議上發(fā)表了題為《促進和保護人權(quán)，共建人類命運共同體》的聯(lián)合聲明，強調(diào)各國應(yīng)共同努力，構(gòu)建人類命運共同體。人權(quán)保障是構(gòu)建人類命運共同體的重要組成部分(35)王毅.共同促進和保護人權(quán)攜手構(gòu)建人類命運共同體[N].人民日報, 2017-02-27(21).，對保障人權(quán)之遵守是產(chǎn)生國際私法領(lǐng)域各種法律關(guān)系的先決條件(36)浦偉良.論人權(quán)與國際私法的關(guān)系[J].法治論叢,2004,(4):82-84.。

以國際移民治理為例，根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟和社會事務(wù)部人口司“2017年國際移民報告摘要”統(tǒng)計，2017年全球移民數(shù)量達到2.58億，比2000年時期增加約7500萬人(37)陳積敏.當前國際移民現(xiàn)狀和治理挑戰(zhàn)[EB/OL].(2019-03-01)[2022-02-22]. http://www.qstheory.cn/zhuanqu/bkjx/2019-03/01/c_1124180969.htm.。不論是國家層面、還是從國際層面來看，國際移民會引發(fā)安全、貿(mào)易、發(fā)展等系列問題。就現(xiàn)階段而言，作為全球治理的“黑洞”之一，國際移民已成為世界性的嚴重問題，尤其缺乏規(guī)范機制(38)漢斯·范魯,張美榕.全球視角中的國際私法[J].國際法研究,2017,(6):3-52.。作為國際政治的重要議題，其主要依托于國際公法(39)如1951年《聯(lián)合國關(guān)于難民地位的公約》及1967年《關(guān)于難民地位議定書》、1990年《聯(lián)合國關(guān)于保護所有遷移雇員及其家庭成員權(quán)利的國際公約》、2016年聯(lián)合國《難民和移民問題紐約宣言》等。，但全球移民問題與國際私法的關(guān)系密不可分。一方面，以國家為基礎(chǔ)的方法可能適用于貿(mào)易，但不適用于移民，在移民案件中，必須結(jié)合將移民者視為自然人的方法，否則會危及人權(quán)的保護；另一方面，國際移民會涉及許多私法問題，如未成年人的保護，尤其是無人陪伴者、婚姻、父母關(guān)系以及其對家庭重組的影響，出生證明或婚姻證明的認可等(40)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.302.。

從保護人權(quán)的角度而言，國際私法能在全球移民治理問題發(fā)揮多大程度的作用是必須考慮的問題。在主權(quán)原則以及缺乏國際統(tǒng)一實體移民法的前提下，國際私法為解決法律多元文化沖突提供了有效方法：

其一，一國國際私法所涉及的管轄權(quán)、法律適用和判決承認執(zhí)行規(guī)則當然會反映該國在移民問題上的態(tài)度和政策意向，這就要求各主權(quán)國家進一步完善國內(nèi)相關(guān)國際私法規(guī)定，強化對移民的權(quán)利保護。以我國為例，根據(jù)發(fā)布的《中國國際移民報告(2018)》，我國已經(jīng)成為世界第四大國際移民來源國，與此同時，隨著來華就業(yè)外籍人士的增加，我國也成為國際移民的熱門目的國之一(41)王耀輝、苗綠.中國國際移民報告(2018)[M].北京:中國社會科學文獻出版社,2018.27-29.。一方面，人員輸出或輸入過程中所引發(fā)的勞動、財產(chǎn)、婚姻等糾紛的解決依托于我國國際私法相應(yīng)機制的完善；另一方面，勞工生態(tài)、弱勢群體保護、非法移民、勞工人權(quán)等問題的解決，也需要我國在包括海牙國際私法會議、聯(lián)合國在內(nèi)的國際組織所建立的國際私法合作機制中發(fā)揮更加積極的作用。

其二，國際私法多邊合作機制在推動全球移民治理上發(fā)揮著獨特作用。如海牙1993年《跨國收養(yǎng)公約》不僅包括允許兒童進入收養(yǎng)父母的慣常居所地所在國并永久居住，也允許采取政策阻止跨國兒童買賣(42)Horatia Muir Watt and Diego P Fernandez Arroyo, Private International Law and Global Governance, Oxford University Press,2014,p.308.。漢斯·范魯(H van Loon)針對暫時性移民、非法移民的遣返和重新安置、移民中介的委派和規(guī)制、僑匯四大領(lǐng)域提出了針對性且有說服力的提案(43)漢斯·范魯,張美榕.全球視角中的國際私法[J].國際法研究,2017(6):3-52.。遺憾的是，到目前為止，海牙國際私法會議在這些問題上仍然成效甚微。

人類命運共同體建設(shè)強調(diào)對人類共同利益、全人類價值的保護。2017年3月，聯(lián)合國人權(quán)理事會明確將“人類命運共同體”納入決議，標志其成為國際人權(quán)話語體系的重要組成部分(44)新華社.人類命運共同體重大理念首次載入聯(lián)合國人權(quán)理事會決議[EB/OL].(2017-03-24)[2022-02-22]. http://www.xinhuanet.com/world/2017-03/24/c_129517029.htm.。在國際移民越發(fā)復(fù)雜的背景下，從人權(quán)保障角度出發(fā)，必須充分發(fā)揮國際私法的治理作用，促進各項規(guī)則的完善與落實。

三、國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的方式——構(gòu)建國際民商事新秩序

(一)國際民商事新秩序是國際秩序的重要組成部分

所謂秩序，是對一定程度的制度化或已建立的結(jié)構(gòu)假定——通過對系統(tǒng)中行動者之間的關(guān)系和行為起一定控制作用的機制而建立的結(jié)構(gòu)(45)Michael J. Mazarr, Miranda Priebe, Andrew Radin Astrid StuthCevallos, Understanding the Current International Order, Rand Corporation, 2016, p.8.。因此，就國際民商事領(lǐng)域而言，以國際私法制度為基礎(chǔ)所建構(gòu)起來的機制，旨在調(diào)整國際民商事交往中當事人之間的關(guān)系和行為，當然會形成一定的秩序，這在本質(zhì)上就是我國學者所謂的國際民商事秩序。正如臺灣地區(qū)學者曾陳明汝所言，古代之法律僅有國內(nèi)法，然而，人類合群之天性，文明之進步與工商業(yè)之拓展，促使社會關(guān)系逐漸擴大，國與國之間、內(nèi)國人與內(nèi)國人之間、外國人與外國人之間、內(nèi)國人與外國人之間，漸次產(chǎn)生關(guān)系。上述種種關(guān)系，構(gòu)成“國際社會”之形象。為國際社會得以存在，并確保其構(gòu)成份子之福利，對于國際社會之種種關(guān)系，究應(yīng)依何種法則加以規(guī)范，自有探究之必要。斯此法則締造了“國際秩序”。若缺乏該法則，則社會秩序會趨于混亂(46)曾陳明汝.國際私法原理(上集)[M].臺北:新學林股份出版有限公司,2008.5.。

自全球治理理論提出以來，世界學者，尤其是國際公法和國際政治、國際經(jīng)濟領(lǐng)域的學者均在此基礎(chǔ)上進行了多方位、多層次的研究，并產(chǎn)生了豐富的研究成果。但遺憾的是，作為國際法秩序重要組成部分的國際私法以及以國際私法為核心所建構(gòu)的國際民商事秩序卻并未得到重視。國際民商事秩序與國際經(jīng)濟秩序、國際政治秩序相輔相成，因此國際民商事秩序體系理應(yīng)成為全球治理框架的重要組成部分，應(yīng)該在全球治理中發(fā)揮應(yīng)有作用(47)李雙元,鄭遠民,呂國民.關(guān)于建立國際民商新秩序的法律思考——國際私法基本功能的深層考察[J].法學研究,1997,(2):111-124.。

(二)國際私法構(gòu)建國際民商事新秩序的規(guī)范內(nèi)涵

從規(guī)范上而言，國際民商事新秩序包括順暢的國際民商事關(guān)系流轉(zhuǎn)機制、公正的國際民商事造法機制、開放的外國法適用機制、高效的國際民商事爭議解決機制、自由的國際民商事判決流轉(zhuǎn)機制五大方面的內(nèi)容(48)劉仁山.國際私法與人類命運共同體之構(gòu)建[M].北京:法律出版社,2019.11-12.，這也是國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的主要方式。

1.國際私法應(yīng)提供順暢的國際民商事關(guān)系流轉(zhuǎn)機制

國際交往根本動因在于實現(xiàn)資源的跨國交換及其在全球市場內(nèi)的合理配置，即實現(xiàn)資本、商品、技術(shù)、人才、信息等生產(chǎn)和消費資源的跨地區(qū)流動，上述要素的跨國流動本質(zhì)上就是國際民商事交往(49)和諧世界與國際法編委會.和諧世界與國際法：李雙元教授八十年華誕賀壽文集[M].北京:中國法制出版社,2009.380.。國際私法的原則、方法和制度對于貿(mào)易、資本、人員和國際貿(mào)易的跨境流動至關(guān)重要(50)David P. Stewart, Private International Law, the Rule of Law, and Economic Development, 56 Villanova Law Review 607(2011).。設(shè)計良好的國際私法制度，可以有效減少甚至消除現(xiàn)有的貿(mào)易和投資壁壘，尤其是，尊重當事人在法律適用及管轄權(quán)上的選擇，就可以確保國際商業(yè)交易的確定性，減少成本效益(51)Andrew Dickinson, Thomas John and Mary Keyes,Australian Private International Law for the 21st Century: Facing Outwards, Hart Publishing, 2014, p.8-9.。

此外，在人員自由流動上，諸如前述移民問題的解決，當前國際社會并不存在規(guī)范跨國人員流動的全球性法律機制或框架，國際私法通過包括國籍、外國人的法律地位、當事人行為能力等在內(nèi)的制度規(guī)范，有效減少人員流動障礙，為民商事關(guān)系的自由流轉(zhuǎn)創(chuàng)造更為健全的制度保障。

2.國際私法應(yīng)提供公正的國際民商事造法機制

在國際社會依存度不斷加深的當下，國際秩序的維持必須依賴于國際規(guī)則的建構(gòu)，國際規(guī)則關(guān)乎國家間的利益分配。提升國際規(guī)則話語權(quán)是一國融入世界、參與全球治理的重要步驟(52)張志洲.增強中國在國際規(guī)則制定中的話語權(quán)[N].人民日報,2017-02-01(7).。國際私法努力的中心目標是通過更大程度地協(xié)調(diào)和統(tǒng)一相關(guān)法律規(guī)范和原則來消除法律障礙，從而促進國際民商事交往。這些努力為交易各方的民事和商業(yè)交易提供了更大程度的法律指向性、確定性和可預(yù)測性(53)David P. Stewart, Private International Law, the Rule of Law, and Economic Development, 56 Villanova Law Review 607(2011).。作為國際私法協(xié)調(diào)或統(tǒng)一的前提，公正的國際民商事造法機制就更為重要。

從國際層面而言，國際私法規(guī)則的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一是各國利益博弈的結(jié)果，尤其是大國博弈的結(jié)果，諸多規(guī)則的制定并未表達發(fā)展中國家的利益訴求。在當前許多國際條約中，西方國家仍致力于強化話語霸權(quán)，主張保留原有的既得利益，使包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家的利益面臨巨大挑戰(zhàn)。隨著發(fā)展中國家經(jīng)濟地位的崛起，歐盟、美國等主導(dǎo)的規(guī)則無法平衡新興經(jīng)濟體在市場中的份額和規(guī)則話語權(quán)，從而導(dǎo)致規(guī)則出現(xiàn)治理乏力且被邊緣化的風險。因此，在雙邊條約或多邊條約的談判過程中，必須平衡不同國家的規(guī)則話語權(quán)，保證造法機制的公正。

3.國際私法應(yīng)提供開放的外國法適用機制

外國法的適用問題是國際私法理論的核心，國際私法的歷史發(fā)展本質(zhì)上也是在“如何適用外國法”這一問題上的技術(shù)表達，直指國際協(xié)調(diào)的意識(54)張春良.永久和平的沖突法建構(gòu)——沖突法的政治哲學功能導(dǎo)論[M].廈門:廈門大學出版社，2013.9-10.。開放的外國法適用機制不僅可以激勵私人當事人采取有效行動和國家采取有效的實體法律來增加全球經(jīng)濟福利，還可以為國際法律選擇決策提供公正的規(guī)則指引，并幫助跨國行為者確定哪些法律將支配其活動，從而加強跨國法治?；诖?，開放的外國法適用機制有助于推動國際私法在全球治理中發(fā)揮作用(55)Christopher A. Whytock, Myth of Mess? International Choice of Law in Action, 84 New York University Law Review 719 (2009).。

但不可忽略的現(xiàn)實是，在處理涉外民商事爭議時存在法院地法傾向是固有現(xiàn)象。以我國司法實踐抽樣調(diào)查為例，2017年在涉外民商事案件中適用我國國內(nèi)法的情形約占78%，適用域外法律或相關(guān)規(guī)定的為10%，適用國際公約的為2%，同時適用中國法律和域外法律或相關(guān)規(guī)定的為2%，同時適用中國法律和國際公約的為8%(56)黃進,李建坤,杜煥芳.2017年中國國際私法司法實踐述評[J].中國國際私法與比較法年刊,2018,22(1):99-157.。可以看出的是，我國在處理涉外民商事爭議問題上，國內(nèi)法的適用依然是主流。同樣的，美國《第二次沖突法重述》所確立的選法規(guī)則，亦被學者批判有嚴重的國內(nèi)法傾向(57)例如，約瑟夫·辛格(Joseph Singer)指出，“在實踐中，很明顯，法院通常在沖突案件中所做的是適用法院地法?！崩铩だ锊妓固?Larry Ribstein)認為，“即使法院根據(jù)法律選擇條款適用其他州的法律，他們也會在所有案件中最經(jīng)常地適用法院法。”路易斯·溫伯格(Louise Weinberg)同樣指出，“從歷史上看，法院地法一直是壓倒性的司法選擇。”See Christopher A. Whytock, Myth of Mess? International Choice of Law in Action, 84 New York University Law Review 719 (2009).，正基于此，在《第三次沖突法重述》起草背景下，學者力圖主張摒棄以前存在的狹隘主義傾向(parochialism)，改變《第二次沖突法重述》中不斷顯露的歸家趨勢(homeward trend)，以更好地應(yīng)對沖突法(國際私法)的國際化背景(58)R. Michaels, Christopher A. Whytoc, Internationalizing the New Conflict of Laws Restatement, 27 Duke Journal of Comparative and International Law 349 (2017).。

基于以上，在國際私法在全球治理中發(fā)揮作用、積極構(gòu)建國際民商事新秩序的過程中，需進一步完善選法規(guī)則，促進各國在選法問題的合作，為交易各方的民事商交往提供更大程度的確定性和可預(yù)測性，努力減少或消除法律障礙。

4.國際私法應(yīng)提供高效的國際民商事爭議解決機制

國際民商事交往的快速發(fā)展必然導(dǎo)致爭議增多，這就意味著一定范圍內(nèi)的均衡狀態(tài)或秩序被打破，因此，爭議解決機制的效率直觀反映了法律的協(xié)調(diào)能力(59)黃進,宋連斌.國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題[J].政法論壇,2009,27(4):3-13.。現(xiàn)行解決國際民商事爭議的方式越來越多元化，包括訴訟、仲裁、投資仲裁、多元化替代性爭議解決模式等多種方式(60)袁發(fā)強.“一帶一路”背景下國際民商事爭議解決機制之建構(gòu)[J].求是學刊,2018,45(5):82-90.。然而，就高效處理爭議而言，仍存在不足。例如，在民事訴訟解決爭議上，各國程序法上的差異可能導(dǎo)致選法不公正或是判決無法得到有效承認執(zhí)行等問題，增加了爭議解決中的障礙；在利用仲裁解決爭議上，為降低成本、提高效率而引入的快速程序機制，在適用上亦存在犧牲正當程序、減損其價值的情形，與制度初衷相背離；在投資仲裁制度的適用上，如何系統(tǒng)、合理保護東道國人權(quán)仍舊是亟待解決的難題；在多元化替代性爭議解決上，當面臨調(diào)解范圍不斷擴大、糾紛數(shù)量不斷增加的情形時，應(yīng)如何適應(yīng)出現(xiàn)的新變化(61)新華社.我國將探索建立網(wǎng)上人民調(diào)解委員會[EB/OL].(2018-05-22)[2022-02-22].http://www.gov.cn/xinwen/2018-05/11/content_5290022.htm.？

在已經(jīng)確立多元化爭端解決機制的背景下，提高各種方式的適用效率，有針對地對各種制度中所涵蓋的制約糾紛解決效率的問題加以改進，以不斷實現(xiàn)國際民商事爭議解決機制多元與高效的有機結(jié)合，是當前國際私法在全球治理中發(fā)揮有效作用的題中之意。

5.國際私法應(yīng)提供自由的國際民商事判決流轉(zhuǎn)機制

規(guī)則的制定、適用與執(zhí)行，是治理系統(tǒng)的基本功能。治理系統(tǒng)的有效性在很大程度上取決于它產(chǎn)生的對規(guī)則的遵從性，法院執(zhí)行判決就是治理功能的重要體現(xiàn)。對判決的執(zhí)行，不僅是對糾紛的解決，而且是對社會內(nèi)部資源的權(quán)威分配，蘊涵著豐富的治理價值(62)Hans-W Micklitz and Andrea Wechsler, The Transformation of Enforcement: European Economic Law in Global Perspective, Hart Publishing, 2016, p.47-48.。詳言之，一是建立判決自由流動機制有利于提高效率，避免社會資源的重復(fù)支出，從而減輕跨國交易的成本；二是定紛止爭，可以有效平息已經(jīng)出現(xiàn)的爭端，保證涉案當事人的關(guān)系歸于和諧；三是增強訴訟的確定性，提升交易的安全性和當事人的行為預(yù)期，從而在相互依賴和獨立的國家之間促進法治；四是有助于促進貿(mào)易一體化，判決的承認執(zhí)行既為貿(mào)易商尋求法律救濟提供保障，也為其從事交易提供了貿(mào)易動機(63)正是在此背景下，有學者主張將判決承認執(zhí)行問題視為國際貿(mào)易問題，并通過WTO建立的多邊貿(mào)易機制來解決判決執(zhí)行問題。Antonio F. Perez, The International Recognition of Judgments: The Debate between Private and Public Law Solutions, 19 Berkeley Journal of International Law44 (2001).。歐盟正是基于對國際私法治理職能的關(guān)注日益，才在推動判決執(zhí)行方面付出了包括廢除審查程序(exequatur)在內(nèi)的諸多努力(64)Christopher A. Whytock, Faith and Scepticism in Private International Law: Trust, Governance, Politics, and Foreign Judgments, 7 Erasmus Law Review 113 (2014).。

為了建立判決自由流動機制，國際私法學界(不論是各主權(quán)國家，還是國際社會)一直都在為之奮斗。海牙國際私法會議從上世紀60年代開始，就判決項目三度重啟，歷經(jīng)半個世紀的努力，終于于2019年7月12日誕生了全球首部全面確立民商事判決國際流通統(tǒng)一規(guī)則的公約——《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》，力圖促進以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易、投資以及人員流動，促進判決的有效承認與執(zhí)行。但截至目前，尚未有國家批準公約(65)截至2022年2月23日，僅有哥斯達黎加、以色列、俄羅斯、烏克蘭、烏拉圭簽署。海牙國際私法會議官網(wǎng)，https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=137.，未來相當長時間內(nèi)，推動公約發(fā)揮實效、實現(xiàn)公約宗旨是國際私法重心所在。

順暢的國際民商事關(guān)系流轉(zhuǎn)機制、公正的國際民商事造法機制、開放的外國法適用機制、高效的國際民商事爭議解決機制和自由的國際民商事判決流轉(zhuǎn)機制的確立，必然依托于國際社會和主權(quán)國家(或地區(qū))在國際私法領(lǐng)域的具體立法及實踐，因此需要國際社會的共同努力，尤其需要大國在該過程中的引導(dǎo)作用。

四、對我國的啟示：未來國際私法的努力方向

當前已進入全球化4.0時代，“合作共贏、共同發(fā)展”為核心理念的新治理模式是其基本方向。從“一帶一路”倡議到構(gòu)建人類命運共同體的提出，是我國積極參與全球治理、努力構(gòu)建“開放、包容”新型國際關(guān)系的重要嘗試。黨的十九屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題決定》，明確提出，“堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，是全黨的一項重大戰(zhàn)略任務(wù)?！痹诖吮尘跋拢瑖H私法學界更應(yīng)銘記歷史使命，積極發(fā)揮國際私法在推進治理現(xiàn)代化中的作用。

作為國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的主要方式，國際民商事新秩序構(gòu)建可以為我國未來和平崛起創(chuàng)造良好的保障機制，有助于中華民族實現(xiàn)偉大復(fù)興(66)Huang Jin, Establishment and Development of the Post-war New International Civil and Commercial Order, 1 The Chinese Journal of Global Governance 97 (2015).。但與此同時，也為國際私法立法、司法及理論研究帶來了一系列亟待克服的挑戰(zhàn)。

中國國際私法學會2019年年會宣布成立了“中國國際私法法典編纂(學會建議稿)工作小組”，這既是學界對人類命運共同體構(gòu)建背景下國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的最佳回應(yīng)，也反映了《民法典》實施背景下，國際私法學界對國際私法法典化的殷切期許。國際私法典的編纂必須以落實“構(gòu)建國際民商事新秩序”為中心，把握這一構(gòu)建中國特色國際私法理論體系的最佳時機，改變國際私法認識論上的“隧道視野”(tunnel-vision)，挖掘國際私法在全球治理中發(fā)揮作用的潛力。全球化背景下，既要重新認識國際私法的性質(zhì)及其與其他學科(國際公法、環(huán)境法、公司法、人權(quán)法等)之間的聯(lián)系，關(guān)注傳統(tǒng)公法調(diào)整的范圍，發(fā)掘國際私法可以發(fā)揮潛力的空間，也要致力于解決國際私法實踐中存在的諸多問題，如外國法的查明、不方便法院原則、條約和國際慣例的適用問題、判決承認執(zhí)行中互惠原則的適用等。總之，在人類命運共同體構(gòu)建的當下，國際私法應(yīng)該積極承擔起在全球治理中的作用，努力推動構(gòu)建國際民商事新秩序，為全球治理體系的變革、國際秩序的完善提供“中國智慧”“中國方案”。