任 強

（中山大學法學院，廣東 廣州 510275）

公正是司法裁判追求的終極目標，但實現(xiàn)公正并不是簡單的推理，這條路往往崎嶇不平，甚至布滿了荊棘，它需要法官在理性、價值、情感、效益等方面權衡，這個過程的復雜不亞于一個學生寫一篇富有啟發(fā)的作文，或者一個中醫(yī)開一個妙手回春的藥方，其間雖有規(guī)律和標準可循，但沒有兩個優(yōu)秀學生能寫出完全相同的作文，也沒有兩位名老中醫(yī)會開出一模一樣的藥方，法官的情感、認知、體悟、價值觀、經(jīng)驗有獨特性，一份精彩的判決書就會受其影響，判決的公正是可以模仿的，但是，對公正的闡釋卻閃爍著法官特有的人格魅力。以下通過對英國最著名的法官和享有世界聲譽的法學家之一——丹寧勛爵判決的探討，來展示司法裁量中平衡方法的運用。

一、理性與常識的平衡

丹寧說，法官必須無所畏懼地履行自己的職責，不僅在人與人之間而且在個人與國家之間把握天平的平衡，他根據(jù)法律和習慣，不受恐懼或偏愛，感情或惡意的影響，對所有人做到公正。[1]（P255）如何保證公正的實現(xiàn)？在簡單案件中，法官只要依法判決，很容易在當事人之間實現(xiàn)公正，但是，在疑難案件中，這個目標卻不容易達到。當法律無法直接給出答案時，每一個新的疑難案件都是一個試驗，而檢驗的標準就是理性。

那么，如何作出一份理性的判決？理性的判決必須維護法律的權威，準確理解立法者的意圖和目的，在表達上盡量清晰，在類比上盡量合理，在邏輯上必須保持前后一致，在法律結構上保持對稱，在法律體系上保持統(tǒng)一。[2]（P1,4）但是，在疑難案件中，法條缺席、模糊、錯誤、過時、荒謬等，原則抽象，事實含糊都使理性本身就充滿了爭議，任何生搬硬套的理解都必然產(chǎn)生錯誤的判決。丹寧做過一個精彩的比喻，他說，可以把判決比作你將要穿過的叢林中的一條小路，為了達到目的地，你當然必須沿著它走。但你決不能讓路上的荊棘橫生，你必須砍去枯枝，修剪枝杈，否則，就會在亂木叢中迷失方向，理性就是清理橫在公正之路上的種種障礙。[3]（P356）

理性往往被學者推崇為嚴密的邏輯推理和精準的計算，但是，在法律的發(fā)展過程中，邏輯并不是唯一發(fā)揮作用的力量。[4](P997)推理和計算只能保證過程的正確，一旦前提和事實有些許的誤差，結果就是“差之毫厘，謬以千里了”。更何況，一旦涉及情感、價值觀等要素，推理和計算便力所不逮了。因此，理性的判決還必須符合一般常識。常識是大眾日常積累的直覺體驗和觀察經(jīng)驗，它不見得是嚴密推理和精確計算的結果，但卻往往能直達裁決的公正性。

比如，英國上議院曾經(jīng)確立了一項規(guī)則：在為了達成一項合同而作的陳述中，不能對無害陳述造成的損害提出起訴，不管做出這種誤述的人多么疏忽。這就意味著，必須證明對方犯有欺詐行為或者一項間接的保證，才能起訴他。對此，丹寧不以為然。他認為，一個人簽訂合同的時候，并不是對保證言詞的準確而承擔責任，而是對他在說出這種言詞的時候必須要加以適當?shù)奶貏e注意而承擔責任，如果他自愿說了一句帶有過失性的錯誤言論而使另一個人和自己或者第三者達成一項合同，那么他可能要對由此而給他人帶來的損失負有法律責任。這里說的自愿并不意味著，他已經(jīng)自覺地同意承擔責任，如果他暗含著同意的意思就足夠了。[3]（P307,309）

那么，如何判斷暗含的自愿呢？丹寧說，在任何情況中，任何富有理智的人都會認為他已經(jīng)同意承擔責任就足夠了。除非已有明文加以排除，只要以大眾的一般常識對案情能夠作出推斷，這種暗含就存在。暗含并不限于那些從事技術性工作的專業(yè)人員，在普通人做一件極為平常的事情的時候，也可以發(fā)現(xiàn)。每一個人在說話的時候都負有特別注意的義務，只要他的陳述是馬馬虎虎作出的，就是錯誤的，這就足夠了。[3]（P309,310）這就是常識判斷。常識是一種天生的、直覺的人類活動，它不是以規(guī)則的形式制定出來的，也不是由邏輯一步一步推導出來的，更不是依賴數(shù)學計算出來的，但它能幫助法官實現(xiàn)公正的判決結果。

當然，判決中的常識不是抽象的，對其必須進行情景化的理解，才能作為公正裁量的依據(jù)。如果合同的陳述與職業(yè)和專業(yè)事務有關，如果一方有做出估計的特殊知識或技能，針對另一方的詢問，他馬馬虎虎地提出了一種無根據(jù)的勸告或者一則不可靠的消息或發(fā)表了一種錯誤的意見，使另一方與他訂了合同，那么，合同的性質(zhì)就使詢問的嚴肅性和回答的重要性及其影響變得十分重要，他對另一方的損失就負有法律責任。判斷這一責任的一個最重要的細節(jié)就是在具體的對話情景中展現(xiàn)詢問與回答的方式。[3]（P312,313）

丹寧對常識的情景化進行了精辟的論述。他認為，當修車人、投資人、產(chǎn)品制造商、建筑師、地產(chǎn)主、會計師、醫(yī)務人員等專業(yè)人員從事本職工作時，如果有人詢問或者商量與他的工作相關的事時，就意味著該人在征求經(jīng)過仔細考慮過的建議，并且打算按照這種建議行事，這一點沒有必要直接向陳述者說明。即使這一陳述是為第三者做的，而第三者又轉(zhuǎn)達給合同的一方，或者做出陳述的人知道或應該知道，這項陳述可能將轉(zhuǎn)達給合同的一方，并且合同的一方會依此行事，這就足夠了。人們理所當然地認為，該專業(yè)人員在提出這項建議的時候，就為他在所有的細節(jié)問題上帶來了一種特別注意的義務。當然，常識的情景化必須考慮“詢問的嚴肅性”和“經(jīng)過仔細考慮過的建議”，這是為了把在街上或者火車上偶然的談話，或者隨便提出的一條未加思索的意見或電話中的即興之言排除在外。[3]（P313,314）

顯而易見，丹寧從大眾常識的視角出發(fā)，以具體的場景來判斷合同雙方的誠實義務。在很多情形中，陳述人只要發(fā)表意見、提供消息或者提出勸告，哪怕他無意做出了一個錯誤表述，但是以當時的情景來看，這一問一答足以使另一方相信他的陳述，對于接受者來說，它就不再是一種未經(jīng)仔細考慮過的不合理的陳述了，因為接受方無需進一步的考察就可以照此行事了。除非陳述方有充分的證據(jù)證明，他當時有充分的理由認為他的陳述在事實上是正確的，否則他必須承擔法律責任?？梢姡挥性诰唧w的時空體驗中，才能還原常識的微妙和復雜，抽象的常識容易淪為偏見，它的合理性就要打折扣。

因此，理性的判決不僅意味著權威、清晰、邏輯一致，計算精確，它還要符合常識。法官的判決不是依賴于確定性的直線推理，它背后是往往是復雜的各種社會因素，判決就是對具體爭議抽絲剝繭，在流動和可變的世界中確定法律的邊界和發(fā)展，使結果和公正相互和諧，在具體案件中尋求永恒的價值。

二、公權力的制約及其平衡

權力分工和制約是每一個社會的重要命題。分工劃定權力行使的內(nèi)容和邊界，監(jiān)督和制約使權力正常運轉(zhuǎn)。但是，權力的內(nèi)容和邊界一旦出現(xiàn)模糊，監(jiān)督就會變得敏感。監(jiān)督者既要行使監(jiān)督權，也要經(jīng)得起權力的誘惑，不可隨意踩過界，否則，便會引起過度干預或者爭議，從而走向權力分工和制約的反面。因此，法官要謹守自己的職業(yè)本分，以保守的心態(tài)行使司法權。但在法律運作的場合，如果其他權力機關恣意妄為，將司法權排斥在外，法官就可用理性的方法估量司法權的邊界和行使的正當性，決定是否對其進行司法審查。

丹寧說，假如某些公共權力機關執(zhí)行行政任務，它的決定就完全不受法院的管轄，但是，如果它是在執(zhí)行司法任務，那么，法院就可以制約它的行為。當然，在有些案例中，“司法”和“行政”之間的界限已經(jīng)縮小到很小的程度，但是，只要其中有司法因素，一項“行政”決定就不得僅僅因為它是行政的而不受審查，法院有權這樣做。[3]（P101,105）假如法院不能干預，那就意味著行政機關可以無視法律，但任何人都不能無視法律。判斷的標準就是行政機關是否否定了法律的權威，是否向司法公正挑戰(zhàn)；或者有其他充分的理由，行政行為也要接受司法審查。在“多頓訴博格諾里季斯市政府案”中，市政府檢查員對建筑商蓋的房子進行驗收時疏忽了，在檢查工作中把不合標準的工程誤當成符合標準的工程，房子交易后出現(xiàn)了裂縫，丹寧判決市政府對檢查員的過失負法律責任。①Dutton v Bognor Regis Urban District Council , [1972] 1 QB 373.

在“多爾賽特游艇公司訴內(nèi)政部案”中，7個少年教養(yǎng)院的孩子夜里從教養(yǎng)院逃出來，弄壞了一只游艇，本案涉及內(nèi)政部是否對從監(jiān)獄逃出來的囚犯所造成的破壞或?qū)η舴冈诩籴屍陂g的行為負有法律責任。丹寧說，盡管在英國的法律書籍中，從來沒有一個案例說監(jiān)獄當局對破壞行為負有法律責任，但是這種論據(jù)是難以說服人的。人們都是相互為鄰，共同生活的。在政府創(chuàng)辦一所教養(yǎng)院的時候，附近的居民當然有權指望，政府要對這些孩子給予適當?shù)淖⒁?，以便保護他們的利益。如果法官宣布，政府沒有責任注意這些孩子，那么人們對法律的信念就會動搖。政府在理應發(fā)現(xiàn)孩子們可能逃跑并且干出損害他人的行為的情況下，他們沒有發(fā)現(xiàn)，就必須對這些破壞行為給予賠償。①Dorset Yacht Co Ltd v Home Office, [1969] 2 QB 412.因此，公共機構不能以行政事務為借口，給自己界定是否承擔法律責任，一旦涉及法律因素，法官就不能回避。

丹寧認為，不獨對行政機關，英國法院對國務大臣的制約也應如此。大臣決定的適用范圍在很大程度上取決于他正在處理的問題的性質(zhì)，如果大臣不公正行事，或者如果他按照那些不應該對他產(chǎn)生影響的無關的考慮行事，或者如果他在事實上或者在法律上明顯地有誤，法院進行干預就是合適的，大臣的決定就不能免受司法審查。[3]（P111-112,118-119）

在理性限制公權力上，丹寧進一步指出，即使有些機構的職能不是司法和半司法的，僅僅是行業(yè)性的，它也必須公正地行事。如果它沒有這樣做，法院就可以審查它做出的決定。比如，行業(yè)裁判所可以在事實問題上做最后仲裁人，但是，它不能在法律問題上做最后仲裁人，它不能阻止法院審查它的裁定，它必須處于法院的控制之下。[3]（P169,170）

再比如，英國法律規(guī)定：工會、工會干部和會員的任何“蓄意引起或加劇職業(yè)爭端的行為”具有豁免權。如此，某些工會、工會干部和會員有意誘使雇主開除非工會會員或者不服從工會的雇員；有的工會因他人的信仰或出版，以罷工威脅要求雇主解雇雇員；有的工會甚至以發(fā)動罷工威脅無辜的第三方，這些行為都被看作是“蓄意引起或加劇職業(yè)爭端的行為”，不違法，也不能對其起訴。[3]（P212-213,215）丹寧認為，當任何人聯(lián)合和他一起工作的人以罷工相威脅、要求雇主開除某個雇員、剝奪他的工作機會，就是以威脅誘使雇主破壞了他和雇員之間的合同，這不是職業(yè)爭端，這是強行干涉雇員的合法權利和雇主的經(jīng)營。[3]（P212）針對無辜的第三方的罷工威脅只是工會的頭腦狀態(tài)，而不是使爭端“加劇”的事實，它對爭端來說是間接的，所以，不能對上述行為給予豁免權。[5]（P188-189）

因此，當司法權在公權力和類似公權力的疆域之內(nèi)巡視時，法官追求的公正不但是一個裁判結果，而且是對公權力的理性制衡。司法權不可以侵蝕立法權和行政權，也不可以輕易干涉社會自治組織的運作，司法權也不能放任其他權力的野蠻生長。在正義受到威脅的時候，司法權必須挺身而出，捍衛(wèi)法律的權威，維護社會的公正。但是，當司法權介入其他權力領域的時候，必須要在各種爭端中梳理出“司法要素”，至少是“半司法要素”，才能名正言順地對其進行司法審查，否則就是越權。這種在保守和能動之間的平衡就是理性的司法，只有理性控制權力與權力之間的沖突和容忍，法官才能通過訴訟實現(xiàn)公正。

當然，從上述見解可以看出，作為英國法律史上最具創(chuàng)造力的法官之一，丹寧的司法觸角伸得更遠。在他看來，即使一個純粹的行政機構或者社會團體處理業(yè)務范圍之內(nèi)的事，也沒有不受限制的自由裁量權，它們不能凌駕于法律之上，而應該接受法律的管轄。盡管權力有分工，但是，所有的權力都必須服從憲法和自然公正的原則，司法的介入不是擴權，而是對法律權威和公正原則的宣示。

三、私權利的保護及其平衡

從理論上講，可以對公權力與私權利做二元的劃分，但在實踐中，它們不過是一枚硬幣的兩面。限制公權力的最重要的目的之一是為了保護私權利，保護私權利則往往以限制公權力的方式進行。公權力代表權勢，它非常容易被濫用或者誤用。一旦發(fā)生這種情形，如果公權力既無法被制約，也無法提供補償，當被侵害者不能忍受時，他們就會尋找自己的救濟方式，這將會導致無政府狀態(tài)，使整個社會陷入非理性的混亂。因此，只有公正才能保證理性秩序的實現(xiàn)，而人類理性的選擇莫過于通過法律實現(xiàn)公正。丹寧認為，公權力和私權利都必須通過法律的正當程序?qū)崿F(xiàn)，但是，法律必須將私權利的保護放在第一位，必須優(yōu)先考慮個人權利。[1](P236)究其原因，公民享有豐富多彩的私權利才是社會的美好圖景，離開對私權利的保護，任何公權力的許諾都是空洞的，社會終將枯萎。

丹寧提醒人們，在法律面前，即使正當?shù)哪繕耍\用的手段也必須是合法的，決不能使不正當?shù)氖侄魏戏ɑ?，理性的司法首先要保護公民的個人自由、個人秘密和個人的基本財產(chǎn)權，這是司法公正的最重要的目的。[6]（P133）其次，要保證公民言論權利。即使批評法院的判決，也屬于言論權利。在“王國政府訴大都會警長案”中，丹寧認為，法官決不能把審判權作為維護自己尊嚴的一種手段。尊嚴必須建立在更牢固的基礎上，法官決不用它來壓迫那些說自己壞話的人。法官不害怕批評，也不怨恨批評。人們可以如實地評論法院在司法過程中所做的一切。不管他們的目的是否在于上訴，他們都可以說我們做錯了事，我們的判決是錯誤的。就我們的職務的性質(zhì)來說，我們不能對批評作出答復。我們不能卷入公開論戰(zhàn)。我們必須以我們的行為本身進行辯白，批評法院是公民行使自己無可置疑的權利，我們必須最大限度地確認他的權利。①Regina v.Commissioner of Police of the Metropolis, Ex parte Blackburn (No.2), [1968] 2 Q.B.150 at 154.

那么，報紙是否可以發(fā)表評論和文章“預先判斷那些尚未了解的案件”呢？是否構成藐視法庭罪？對此，上議院宣布了一項原則：只要存在惡意，就是藐視法庭，這種惡意極有可能給正當?shù)乃痉ǔ绦驇砥姟５巹t認為，報紙社論可以對案件的解決發(fā)表意見，法院不能以“尚未決定”這樣一種不可思議的言詞來禁止人們討論。更何況，這種討論不會損害對訴訟案公正的審判，因為法官不見得會閱讀報紙上的報道，更不用說受報紙的影響了，陪審員也如此。法院不可以發(fā)布命令來封別人的嘴，不讓人們討論。丹寧的觀點，隨后得到了歐洲人權法院的支持，成為約束英國法院的法律原則。[6]（P53-55）

當然，法律對個人權利的保護也應符合理性原則，倘若私權利的邊界無限擴張，使公權力無法正常運作，社會的秩序就會崩潰，個人的公正也無法得到保障。比如，法律規(guī)定：警察的行為必須適當，決不能用恐嚇或許諾進行逼供，決不能未經(jīng)授權就搜查某人的住宅，也決不能不顧情況允許過分使用暴力。但是，丹寧認為，拐騙犯勒索贖金后逃之夭夭，行兇搶劫犯打倒老婦后逍遙法外，公司董事欺騙股東后攜款而去，再沒有什么比這些事對法律的危害更大了。此時，應允許警察沒有逮捕證就進行逮捕，只要他有合理的理由懷疑被捕人犯有重罪，他的逮捕在法律上就是合法的。他無需像平民必須做的那樣，進一步證明這種重罪在事實上已經(jīng)構成。[6]（P110,113）

同時，丹寧說，當一個警察憑一張搜查證進入一處住宅搜查贓物時，他不但可以扣留那些他有理由相信是搜查證中所包括的物品，還可以扣留他有合理的根據(jù)相信是偷來的，或是可作為指控某人或與該人有關的任何人偷盜或窩贓的物證的任何其他物品?？梢韵胂螅绻熳唛_，十有八九，在他去拿搜查證的這段時間里，這些物品就會不見了。真正的物主就不能找回這些物品。犯罪的證據(jù)也就消失了。那樣只會有利于小偷而不利于正直的人。即使最后證明是警察弄錯了，那些物品根本不是贓物，但是只要警察辦事掌握分寸，只要他扣留的物品沒有超出必要時間，警察就應該受到保護。警察行為的合法性應在當時判斷，而不能根據(jù)后來發(fā)生的事情判斷。[6]（P124,125）

丹寧認為，有時候，需要法官運用自己的權力干預公民的私權利，才能保證審判公正地進行。例如，法官可以簽發(fā)命令允許一方當事人入室檢查或者扣押另一方的財產(chǎn)，法官也可以發(fā)布一項禁止令，制止轉(zhuǎn)移和案件相關的財產(chǎn)。當然，法官不可以隨意單方面簽發(fā)命令，只有在以下情況下才可以發(fā)出：原告必須進行檢查才能做到對雙方公正執(zhí)法；被告事先得知消息關鍵證據(jù)有被銷毀的危險；文件有被燒毀、丟掉、隱藏起來或者運到法律達不到的地方去、從而公正執(zhí)法的目的有遭到破壞的危險；檢查不致對被告或者他的地位造成真正損害等。[6]（P137,158）在關于國家安全的特殊情況中，丹寧主張，個人自由的自然公正原則必須放到第二位。也就是說，對于國家保護普通人民生命的責任來說，國家安全優(yōu)于個人自由。尤其是在反恐怖主義時，知情不報罪有其正當性。[7]（P276,280,284）

有時候，個人權利和公權力之間的界限并不是截然兩分的。一個公民的個人權利可能是他與其他千百萬人所共享的一種個人權利，當這種合法權利遭到侵害時，需要公權力機關代表所有的受害者向法院提起訴訟。丹寧說，如果該機關沒有履行其職責，或者拒絕依據(jù)職責采取行動，受到侵害的任何一個公民有權直接向法院申請命令或者提起訴訟。這種情形既適用于民事侵權行為，也適用于刑事犯罪，公民都有權親自到法院要求保護。倘若法律要得到遵守，正義要得到伸張，法院就必須允許個人在他的私人權利和利益受到違法行為和犯罪行為侵害的情況下，以自己的身份親自對犯罪分子進行起訴。如果公民個人不能起訴，就沒有什么人能起訴了。因此，當公權力運轉(zhuǎn)不靈，無法保護為許多人共享的個人權利和利益時（經(jīng)常被稱為公共利益），應該支持公民個人捍衛(wèi)自己的合法權利和利益。當然，這種權利和利益必須是充分的，丹寧強調(diào)，這種最后的方法只能在沒有其他適當?shù)姆稍杀ＷC法律得到實施時使用。[3]（P150,145）

可以說，私權利和公權力的沖突與平衡幾乎貫穿了司法活動，一部法律史主要是兩者契合與限制的歷史。在審判的情景中，法官想在訴訟的叢林中厘清它們的關系，做到既不傷害個人權益，也不損害社會秩序，絕不是一件容易辦到的事，它需要法官運用平衡的方法，睿智解讀國家、社會與個人的關系，分析權利和權力的結構、邊界、互動與交融，體察社會的發(fā)展，才能既保證個人公平，又實現(xiàn)社會正義。

四、同情與理性的平衡

什么是公正？丹寧說，許多比你們或者我都聰明得多的人都被問過這個問題，但沒有一個人能找到一個令人滿意的答案。公正不是你們能看到的什么東西，它不是一時的，而是永恒的。一個人怎樣才能知道公正呢？它不是他的智力產(chǎn)品，而是他的精神產(chǎn)品，信仰關心的是人的精神，人憑著這種精神就能認識到什么是公正；而法律只是在我們?nèi)粘Ｊ聞罩羞\用公正——盡管還不是完全正確地運用。如果信仰爛死在地里，那么真理和公正也將爛死在地里。讓我們回到那里去，因為它是惟一能夠拯救我們的東西。雖然法律與信仰、道德之間是可以分開的，但它們不是互不搭界的，沒有信仰，可能就沒有道德；沒有道德，也就沒有了法律。[1]（P240,242）歸根結底，法律是對善與公正事物之促進，除非它是合乎正義的，否則，有法律猶如無法律。[8]（P94-95）

可見，雖說法律通過理性實現(xiàn)公正，但是，由于人類智識的局限，法官在裁判中不時會遇到障礙物，試圖用理性繞過去是徒勞的，最好在手邊準備好信仰和道德。在談及自己做過的裁判時，丹寧動情地說：“我是問心無愧的，只要我認為我這樣做是公正的，我就感到滿意。我晚上就能睡得著覺。但如果我做得不公正，我就會因苦惱而睡不著覺。”測量自己的判決是否公正，“完全是憑良心”。[1]（P242）良心裁判的淵源是信仰和道德，它浸潤著法官同情的直覺，而不是通過邏輯操作從前提理性演繹得出的結論。[9]（P88,97,110）

因此，當理性不能實現(xiàn)公正的時候，良心裁判必須同情弱者。因為強者本身擁有高于一般人的能力和優(yōu)越條件，具備競爭優(yōu)勢，即使普通人也能夠享有溫飽或一般的生存條件，但弱者往往掙扎在社會的底層，有時候連最低的生活條件也難以滿足。一個有良心的法官不能罔顧弱者站在寒風中瑟瑟發(fā)抖，而和強者圍在火爐邊一邊喝咖啡一邊高談闊論人類的幸福，判決應該讓弱者感受到社會的溫暖和生存下去的希望。

回到丹寧生活的時代，無論在家庭中和還是在社會上，妻子都是弱者。在“H訴H案”中，妻子行為正當，沒有過失，但丈夫要把她和兒子趕出他們居住的房子。丈夫主張，這所房子是他作為結婚住宅提供的。丹寧說，我一個判例也沒有引用，只根據(jù)原則進行審判，把妻子和兒子趕出去是不公正的。①Hutchinson v Hutchinson, [1947] 63 TLR 645 at 646.同樣，在“哈德威克訴約翰遜案”中，婆婆花了12,000英鎊為兒子和媳婦買了一所房子，如果兒子和媳婦想擁有這所房子的話，他們每周應付給婆婆7英鎊。后來兒子出走了，婆婆企圖把媳婦趕出家門。丹寧認為，在父母和子女之間進行家庭調(diào)解，常常不能按照處理對他們有約束力的合同那樣進行，也不能尋找雙方以前的意圖來解決，因為發(fā)生的情況是雙方從未料想到的，因而對此毫無準備。只要稍微考慮一下情理所在，在我看來，不管怎么說，只要媳婦每周付7英鎊，婆婆就不能把她和孫子趕出家門。②Hardwick v Johnson, [1978] 1 WLR 683.顯然，丹寧對兩個案件都沒有按照合同法進行邏輯推理，而采用了更樸素、更直接的方法，摸摸自己的良心，如果支持丈夫和婆婆，妻子和孩子將流落街頭，情何以堪？正義何在？

鑒于那些一心操持家務、養(yǎng)育孩子的婦女在家庭中往往處于從屬地位，一旦被丈夫以離婚的方式拋棄，在財產(chǎn)的分割上就會淪為弱勢群體，丹寧認為，對于夫妻雙方婚后取得的財產(chǎn)無法公平區(qū)分時，應該斷定，受益人的利益歸雙方所有，即使房子的產(chǎn)權在丈夫的名下，在錢財上作出貢獻的妻子也應得到一半的所有權。在這種情況下，利益均等就是公道。[6]（P251,265）在關于婦女就業(yè)的“內(nèi)格爾訴菲爾登案”中，一位訓馬女士向賽馬總會申請執(zhí)照，總會管理人員因為她是女性而拒絕了她的請求。丹寧說，訓馬與賽馬騎師或高速賽車駕駛員那種不適于婦女的職業(yè)不同，它是一種婦女可以從事而且能夠干得很出色的職業(yè)。沒有什么道理把她們排斥于這種職業(yè)之外。③Nagle v Fielden, [1966] 2 QB 633.一個婦女只要和男人做的工作價值相同，她就有權得到和男人同樣的報酬，只要有她能干的工作，她就有權要求去做，并有權以和男人同等的資格得到工作。[6]（P271）

在裁判中，丹寧還將同情給予了非婚生子女、退役兵、陷入貧困中的債務人等弱勢人群。在“塞道爾訴鑄件有限公司案”中，丹寧承認了非婚生子女屬于死者的“受其贍養(yǎng)者”或“親屬”，有權領受死者的保險金。他說，過去的法官們通常認為，如果他們允許非婚生子女得到利益，他們就是在鼓勵不道德的行為，他們依據(jù)的是當時的道德規(guī)則?，F(xiàn)在，它們完全過時了，要么應該推翻那些舊規(guī)則，要么對其擴張解釋，使 “受其贍養(yǎng)者”和“親屬”這些詞匯能包括非婚生子女。④Sydall v Castings Ltd [1967] 1 QB 302.另外，在英國，養(yǎng)老金大臣和養(yǎng)老金裁判庭一直運用的一個原則是：一個人因在戰(zhàn)爭中服役致殘或得病，可以領養(yǎng)老金，但是，他得證明自己是在戰(zhàn)爭中服役而致殘或得病的。在“米勒訴養(yǎng)老金大臣案”中，丹寧認為，證明是不是在戰(zhàn)爭服役期間致殘或得病是養(yǎng)老金大臣的責任，不是服役兵的責任，他推翻了養(yǎng)老金裁判庭的判決。①Miller v Ministry of Pensions, [1947] 63 TLR 474.在“斯達爾訴養(yǎng)老金大臣案”中，養(yǎng)老金大臣和養(yǎng)老金裁判庭拒絕發(fā)放養(yǎng)老金，丹寧判定當事人享有養(yǎng)老金。②Starr, Nuttall and Bourne v.Ministry of Pensions, [1946] 1 KB 345.丹寧對此類案件的判決，使許多曾經(jīng)的服役兵領到了養(yǎng)老金。在“D和C建筑有限公司訴李斯案”中，債務人陷入困境，無法償還對債權人的欠款。于是，債權人同意，債務人可以以還一部分欠款抵消全部欠款，由于確信這一點，債務人努力湊錢，還了其中的一部分欠款。當時債權人是滿意的，其后卻反悔要求債務人償還余款。丹寧認為，不能允許債權人以后再強迫償還剩余欠款，即使從法理上來說，這樣做對債權人不公正，也應如此，法律應該伸出一只憐憫的手來幫助債務人。③D&C Builders Ltd v Rees, [1966] 2 QB 617.

當然，法律憐憫陷入困境的弱者，并不意味著法官可以濫用同情。在“韋斯頓的財產(chǎn)轉(zhuǎn)托案”中，韋斯頓和妻子、孩子去了澤西島，在那里安家，3個月后他向衡平法院提出申請，要求批準他們的信托財產(chǎn)向澤西島轉(zhuǎn)移，理由是這在經(jīng)濟上對他未成年的孩子和尚未出生的孩子有很大好處。丹寧說，僅僅為了逃稅就背井離鄉(xiāng)遷居別的地方，對孩子并沒有什么好處。孩子就像樹木，根深才能葉茂。孩子得到的財產(chǎn)越多，腐敗墮落的可能性也就越大。逃稅也許并不違法，然而總不是一種美德。因此，拒絕批準轉(zhuǎn)移。④Weston v Weston (Weston's Settlements), Re, [1969] 1 Ch 223 at 242.

假如一個法官濫用同情，違背法律的目的，對法治社會來說，也是一場災難。法官必須把握同情的限度，以同情來補救理性的局限，以理性來約束同情的濫用，做到理性與同情的平衡。在對醫(yī)院手術過失導致病人成了植物人的賠償上，丹寧認為，為了植物人在其災難性的一生中得到很好的照顧，賠償金額應該從寬規(guī)定。除此之外，對痛苦和享受生活方面的損失，可按一般慣例予以賠償，但是數(shù)字不宜過大，因為這樣對植物人并沒有什么好處，只能在其活著的時候把這些錢存起來，給予其死后還活著的人們以好處，而且，如果數(shù)額判得很大，保險費也越來越高，結果都轉(zhuǎn)嫁到公眾身上，他們得付越來越高的醫(yī)療費。同樣，對于醫(yī)院因過失導致兒童殘廢，丹寧主張，應該支持家屬提出“未來撫養(yǎng)”的賠償，但不應該支持“未來收入的損失”。不管賠多少，都要落入父母手中，而且這種損失太難推算了。[10]（P160-163,174-175）

丹寧認為，當一個人在事故中喪了命，或者說受了傷，只能對其損失進行賠償，而不能支持對失去的幸福生活的賠償。對于痛苦、苦惱和享受生活方面的損失用金錢進行估量是錯誤的，因為沒有固定的標準來衡量它們的數(shù)量。這些項目都應以撫恤金代替。對于沒有知覺或思維能力的傷者不應給予撫恤金，因為對他的感覺起不到任何安慰作用，這樣對本人并無好處，無非是增加他死后的財產(chǎn)，而這些財產(chǎn)將落入近親手中。因此，在道路交通死亡案件中，只能按照《死亡事故法》的規(guī)定給予賠償，對“生命希望的損失”或?qū)Α拔磥硇腋５膿p失”都不應該判給賠償，那是不能用錢來估量的事情，也是不著邊際的空談。[10]（P178-180,169）

可見，在拒絕濫用同情上，丹寧做到了融情于理。一方面，要參透法律的目的，對弱者和受害者要“不忍心”[11]（P5），在法律許可的范圍內(nèi)最大限度地給予其同情和溫暖。另一方面，應確保法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性和可訴性，不濫用同情，以免同情被人所利用，從而損害公共利益，這就是對理性和同情的平衡。

五、平衡方法的功能

法條至上是法治社會的必然選擇，它體現(xiàn)了立法權對司法權的制約。一個好的法條是對社會利益和個人利益的最佳協(xié)調(diào)和保護，公正的司法判決應該符合法條，因此，法條至上是每一個法官應該遵守的基本信條。但是，在司法實踐中，法條缺失、案件事實和法條無法對應、法條存在競合或者沖突等情形，都使法條主義陷入了困境。從丹寧的判決中可以看出，在疑難案件中，平衡是實現(xiàn)公正的最佳方法。

那么，平衡方法主要有哪些功能？

首先，平衡支撐了法官解釋法條的合理性。傳統(tǒng)上，人們認為，法官對法條的解釋首先應該是語義解釋。[12](P4)立法機關通常期望法官嚴格按照法律字面的標準裁決案件，法官沒有陪審團那樣的可以忽視法律文字而適用社會情感意見的自由。①Petition of R.—, 56F.Supp.969.(D.Mass.1944).法官希望立法者在制定法條時能考慮到未來現(xiàn)實的每一種可能性，直至每一個細節(jié)，這樣法官就可以毫不費力地適用法條。但是，這種要求會把立法者推入一個巨大的立法泥沼，他們就得竭盡全力想象所用詞匯運用的每一種場合以及對它們產(chǎn)生誤解的種種可能，并因此采取預防措施，制造出大量使人無法理解的累贅之詞，即便如此，也無法解決法條的模糊問題，卻反而可能帶來更大的混亂。

此時，法官不可能止步于條款的詞句，而要研究法條產(chǎn)生的社會條件和所要糾正的損害。[5]（P95-96,99）法官必須把立法看作一個整體，探求背后的立法意圖，正如丹寧所言，“最好遠點兒看它，走近看它，就會見木不見林”。[7]（P72）法官既要考慮立法者當時想到的情況下的意圖，還要考慮立法者沒有想到的情況下的意圖。如果是前者，法官就要透過文字，探尋該法條的語言沒有達到的明確的目的。如果是后者，那就意味著立法者立法時未能預見的事情發(fā)生了，法官就可以根據(jù)立法意圖進行擴張解釋。這個過程需要法官在法條原旨和字面含義、立法者想到的和沒有想到的等因素之間進行平衡，找到一個最佳解釋。

其次，平衡保障了法官價值判斷的正當性。當法官遭遇法條困境時，也往往求助于法律原則、道德原則或政治原則。這些原則被理解為“法律的真義”或“法律的真正精神”。[13]（P238）丹寧說，法官應該求助于“自然公正的原則”去減輕法律的嚴厲性，軟化法律的僵硬性。[1]（P230）美國聯(lián)邦最高法院的約翰·馬歇爾（John Marshall）法官曾判決佐治亞州（Georgia）立法機關制定的一部大規(guī)模沒收私人財產(chǎn)的法律無效，他說并不是憲法真的規(guī)定了這些內(nèi)容，而是“憲法的整個精神”。與他持一致意見的多數(shù)派法官均認為，佐治亞州大規(guī)模沒收私人財產(chǎn)的法律因違反“自然公正原則”而無效。②Fletcher v.Peck, 10 U.S.87 (1810).可見，有些原則是成文的，有些是不成文的，它們無法被列舉，法官要對法律整體進行抽象才能發(fā)現(xiàn)。在“奇爾訴行政文員和計算機員工聯(lián)合會案”中，丹寧就曾宣稱，他是根據(jù)最基本的原則采取自己的立場的。這一原則是：個人有加入他所選擇的工會的自由。③Cheall v Association of Professional, Executive, Clerical and Computer Staff (APEX), [1982] 3 WLR 685, CA.實際上，在此之前沒有人提出過這個原則，它是丹寧根據(jù)個人自由權利發(fā)現(xiàn)的。

當法官選擇原則裁判時，“憲法精神”“自然公正原則”“道德信條”等原則都包含了應然的價值，原則裁判就離不開法官的良心判斷和樸素的正義感了。這種判斷和感覺也被稱為“法感”。雖然經(jīng)歷過相同社會化過程的個體法感具有相同性，但是，因每個法官的個人經(jīng)歷、道德感、素養(yǎng)、對社會的認知不同，法感自然就會有差異。[14](P218)此時，法官必須要在不同的價值判斷中進行平衡，這種平衡應基于自己的良心抉擇和道德信念，尊重對公正的不同理解，容忍社會目的與倫理標準的多樣性，以“善”作為直覺的起點，從法律精神中獲得靈感，不受恐懼或者偏愛、感情或者惡意的影響，平衡各種價值判斷，做出最好的選擇。

最后，平衡維護了法官利益權衡的公正性。美國聯(lián)邦上訴法院的波斯納法官認為，在司法實踐中需要一種注重產(chǎn)出的社會影響的司法決定模式，而不是單純的法條主義所奉行的規(guī)則至上的模式，通過在司法實踐過程中把不同的社會需求明確為不同的后果種類，以此依據(jù)單獨案件裁判后果與影響來推演、驗證和評價裁判的科學性。[15]（P167-168）很多疑難案件中，都涉及個人利益、公共利益等多種相互沖突的利益，法官需要對后果進行預測和取舍，這時平衡就是一種行之有效的裁判方法。比如，在慈善機構關于舉報虐待嬰兒的保密問題上，丹寧主張不能強迫說出提供情況者的姓名和住址，固然說出提供情況者的姓名和住址，可以幫助受害人提出起訴，但是，如果這么做，慈善機構的信息來源就會枯竭，法院還會強迫該機構毀掉人們對它的信任，舉報者也可能會被指控犯有誹謗或中傷罪。①D v National Society for the Prevention of Cruelty to Children (NSPCC), [1978] AC.171.因此，保密是符合公共利益的，合法賠償是個人利益，對兩者進行后果平衡，前者比后者重要得多。

當然，并非所有的公共利益都高于個人利益，也不是所有的公共利益都可以作為判決的根據(jù)。利益種類的劃分并不是固定不變的，有些重要的個人利益就包括在公共利益當中，它們的內(nèi)容是重合的。美國法學家羅斯科·龐德認為，公民享有的安全、健康、和平、合法獲取和交易財物等權利，享有的家庭、宗教機構的安全，接受的普遍的道德風俗，對經(jīng)濟、政治、文化上的利益和創(chuàng)新的追求，個體享有的自我肯定、平等機會、最低生存條件等生命權和合法利益，都既是個人利益也是公共利益。[16]在此情形中，法官將重要的個人利益提升到公共利益的層面從后果進行平衡，可以防止政府或者有些政治組織以公共利益的名義去壓制重要的個人利益，通過對個人利益的保護推動公共利益的整體發(fā)展。

另外，在疑難案件中，還存在相互沖突的公共利益，法官必須對其后果進行平衡和預判。比如，丹寧說，法院不應該把申請就業(yè)者的一切有關證明材料或大學入學者的成績單或類似的資料泄露出去，因為這會導致嚴重的混亂和不安，這對公共利益是十分重要的。除非某份文件對公平審判這一公共利益極為重要，而且其重要性遠遠超過對這種文件的保密，法院在十分必要時才可以發(fā)布命令要求公開，但這種情況應屬于不常有的例外?？梢?，平衡方法是利益權衡的公正性最重要的保證。

當然，司法裁判中平衡方法的運用，背后是法哲學的支撐。丹寧說，他的法哲學就是：實現(xiàn)公正、法律下的自由和愛的信仰。這是一種精神，承認它的存在比給它下個定義要容易得多，它感覺得到，卻看不見，體會得到，卻不能學。[1]（P223,252）每個心懷悲憫、追求卓越的法律人都應該像丹寧一樣，在傳統(tǒng)的熏陶下和長期的經(jīng)歷中淬煉自己的思想和意志，以獨特的悟性和體驗形成自己的法哲學，將平衡方法浸潤到司法裁決中去。