王敏敏 倪昀韜

金融安全是國家安全的重要組成部分，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)健康發(fā)展的重要基礎(chǔ)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速增長，各類民間資本活動愈發(fā)活躍，民間融資呈現(xiàn)出飛躍式的增長和多元化的發(fā)展態(tài)勢。由于民間融資與非法集資涉及的領(lǐng)域存在高度重合，在當(dāng)前我國民間融資契約化程度不足、法律保護(hù)失調(diào)、監(jiān)管主體缺位的現(xiàn)實(shí)背景下，極易因高息誘惑而演變?yōu)榉欠Y，成為金融犯罪的重災(zāi)區(qū)，造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)損失。①隨著我國金融體系刑法規(guī)制的完善，有關(guān)非法集資類的罪名逐步出臺，其中以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪為核心罪名并發(fā)揮主要作用。②

2021年3月1日，由第十三屆全國人大常委會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）正式施行。在非法集資犯罪領(lǐng)域，《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的有關(guān)條文進(jìn)行修改，通過調(diào)整量刑檔次以及提高刑罰

力度等措施來加大對于此類犯罪的懲處力度。本文將對《刑法修正案（十一）》中非法集資犯罪有關(guān)條文的修改進(jìn)行梳理與解讀，并對立法修訂后司法適用中涉及的具體問題展開討論，以期正確理解與適用非法集資犯罪刑罰的立法演變。

一、非法集資犯罪刑罰的立法趨向

《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪這兩個(gè)罪名的修改僅涉及刑罰部分，包括調(diào)整量刑結(jié)構(gòu)、提高最高法定刑、設(shè)立無限額罰金刑、引入特別從寬條款和完善單位犯罪刑罰的相關(guān)規(guī)定，并未涉及罪狀表述的修改。

（一）調(diào)整量刑檔次結(jié)構(gòu)

《刑法修正案（十一）》就非法吸收公眾存款罪的量刑檔次由原先的兩檔增加到三檔。為此，在保留原有的基本數(shù)額、情節(jié)和“數(shù)額巨大或者其他嚴(yán)重情節(jié)”的基礎(chǔ)上，增加“數(shù)額特別巨大或者其他特別嚴(yán)重情節(jié)”情形，規(guī)定其為第三檔，成為該罪的最高量刑檔次。在司法實(shí)踐中，非法集資類案件涉案金額動輒上千萬上億元的情況已經(jīng)屢見不鮮，原有量刑檔次難以將涉案數(shù)額差異巨大的案件拉開刑罰差距，容易產(chǎn)生量刑失衡的問題。通過增加非法吸收公眾存款罪的量刑檔次，配合相應(yīng)法定刑的提高，有助于量刑的精準(zhǔn)化，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

對集資詐騙罪的修改，采用了與非法吸收公眾存款罪相反的立法方式，該罪名的量刑檔次由原先的三檔減少為兩檔。原條文中規(guī)定的“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”情形在《刑法修正案（十一）》中被刪除，但保留了該罪名的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”兩個(gè)情形。看似量刑檔次被壓縮，但集資詐騙罪的處罰力度實(shí)際被加重。集資詐騙罪往往作為非法吸收公眾存款罪的“加重犯”存在，在集資詐騙罪最高刑為無期徒刑的前提下，壓縮合并量刑檔次，通過擴(kuò)大原先“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的量刑適用范圍，起到加重刑罰的效果。但是在量刑檔次壓縮之后，量刑情形中的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”是否還能繼續(xù)沿用司法解釋的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，量刑檔次內(nèi)部如何實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一等問題還有待于司法解釋的進(jìn)一步明確。

（二）提高刑罰適用力度

自1995年非法吸收公眾存款罪成為一個(gè)獨(dú)立的罪名以來，該罪的量刑檔次和量刑區(qū)間均未調(diào)整。本次刑法修改在增設(shè)該罪量刑檔次的基礎(chǔ)之上，為非法吸收公眾存款罪第三檔量刑幅度相應(yīng)設(shè)立了新的自由刑量刑區(qū)間，規(guī)定為“處十年以上有期徒刑”，同時(shí)保留了原條文中前兩個(gè)量刑檔次規(guī)定的量刑區(qū)間。經(jīng)此修訂將非法吸收公眾存款罪的最高法定刑，由原先的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。由于量刑檔次的壓縮，集資詐騙罪自由刑的調(diào)整內(nèi)容更加復(fù)雜。該罪自由刑的調(diào)整主要涉及兩個(gè)方面：一是提高了法定最低刑，由原先最低可判處拘役刑提高至三年有期徒刑。我國刑法理論一般認(rèn)為，法定最低刑小于三年的屬于“輕罪”，法定最低刑大于等于三年的屬于“重罪”。集資詐騙罪最低刑期的修改使得該罪完全進(jìn)入“重罪”的范疇。二是調(diào)整了量刑檔次的幅度范圍，實(shí)際加重了該罪的懲處力度。集資詐騙罪的第一檔量刑檔次的起刑點(diǎn)由拘役提高到三年有期徒刑，最高刑由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑。雖然合并后的第二檔量刑檔次保留了原先無期徒刑的最高刑，但由于該量刑檔次適用范圍的擴(kuò)大，仍然起到了加重刑罰的作用，而且也將起刑點(diǎn)由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑。在《刑法修正案（九）》中，集資詐騙罪最高可判處死刑的條文被廢除，但針對現(xiàn)實(shí)中頻發(fā)的集資詐騙案件，在不恢復(fù)死刑的前提下，只能依靠變通手段提高法定刑加以打擊和遏制。③

（三）改變罰金數(shù)額規(guī)定

《刑法修正案（十一）》修訂之前，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罰金刑配置均采用的是限額罰金制，即在各個(gè)量刑檔次內(nèi)規(guī)定一定數(shù)額的上限和下限。例如原條文中，集資詐騙罪基本情節(jié)所規(guī)定的罰金刑為“處二萬元以上二十萬元以下罰金”，非法吸收公眾存款罪則是“并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡捎孟虏辉O(shè)限、上不封頂?shù)臒o限額罰金刑替代原有的限額罰金刑，即在刑法中不規(guī)定該罪名罰金的具體數(shù)額和限度。其優(yōu)點(diǎn)當(dāng)然在于賦予法官最大程度的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)案件具體情況和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適用罰金數(shù)額。

（四）明確從寬量刑依據(jù)

《刑法修正案（十一）》在非法吸收公眾存款罪的刑罰適用中增加了特別從寬條款，將“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的”規(guī)定為該罪名的法定從寬量刑情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰。其實(shí)在該立法修訂之前，相關(guān)司法解釋中已有關(guān)于從寬處罰情節(jié)的規(guī)定。2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中規(guī)定，對于“積極配合調(diào)查、主動退贓退賠、真誠認(rèn)真悔罪的”涉案人員，根據(jù)情節(jié)不同，可以依法從輕、免除處罰或者不作為犯罪處理?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛揭苑l的形式將該項(xiàng)規(guī)定單列，并進(jìn)一步明確了非法吸收公眾存款罪法定從寬量刑的具體要求：行為上，要向非法集資受害人積極退贓退賠；時(shí)間上，要在檢察院提起公訴之前；效果上，要能夠減少損害結(jié)果的發(fā)生。只有同時(shí)滿足以上三點(diǎn)條件，才能夠適用該從寬條款。但同時(shí)需要注意的是，本條文表述為“可以從輕或者減輕”，說明行為人即使?jié)M足了上述三點(diǎn)條件，也只是“可以”從寬，而非“應(yīng)當(dāng)”從寬。因此，對能否適用該特別從寬條款，除了審查上述三個(gè)要件之外，還要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行綜合判斷。

非法吸收公眾存款罪是典型的非暴力性的金融犯罪，被害人的最大訴求在于獲得經(jīng)濟(jì)賠償，被騙資金能夠得到返還。④特別從寬條款的設(shè)定，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有利于司法機(jī)關(guān)節(jié)約司法成本，幫助非法集資受害人挽回?fù)p失，實(shí)現(xiàn)案件處理法律效果和社會效果的統(tǒng)一。但需要指出的是，與上述司法解釋規(guī)定⑤相較而言，此次刑法修改中增加的特別從寬條款在適用范圍和適用結(jié)果上甚至更加嚴(yán)格，致使“從寬力度不降反升”。⑥行為人想要獲得從寬處罰就必須在檢察機(jī)關(guān)提起公訴前退贓退賠，而且從寬處罰的后果僅限于從輕或者減輕處罰，并未涉及司法解釋中的免除處罰或不作為犯罪處理的情形。從寬處罰條款的增設(shè)在本質(zhì)上實(shí)際限縮了司法適用中本罪從寬處罰的空間。

（五）單設(shè)單位犯罪刑罰

《刑法修正案（十一）》在《刑法》第一百九十二條集資詐騙罪中增加了第二款有關(guān)單位犯罪的處罰規(guī)定，將單位犯集資詐騙罪的刑事責(zé)任從原先《刑法》第二百條金融詐騙罪單位犯罪的一般處罰規(guī)定中獨(dú)立出來，單獨(dú)作為一款納入集資詐騙罪的條文中。此次修訂之前，集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪規(guī)定了相同的刑罰配置，因此在《刑法》第二百條對其單位犯罪的處罰作出了一般性規(guī)定，適用于這四個(gè)罪名。而《刑法修正案（十一）》對集資詐騙罪的量刑檔次和量刑幅度進(jìn)行修改，不宜再適用金融詐騙罪中有關(guān)單位犯罪處罰的一般規(guī)定，故而將集資詐騙罪的單位處罰條款單獨(dú)規(guī)定，以協(xié)調(diào)該罪名自然人犯罪和單位犯罪的處罰力度。

二、非法集資犯罪刑罰的立法評議

《刑法修正案（十一）》對個(gè)罪法定刑的調(diào)整中，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的修改同時(shí)涉及自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的調(diào)整。對于此次立法修訂的原因，全國人大常委會在《〈刑法修正案（十一）〉（草案）》的說明中指出，實(shí)踐中大量不法分子借互聯(lián)網(wǎng)金融之名行非法集資之實(shí)，嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序和極大侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)，因此有必要通過修改刑法對其從嚴(yán)懲處。⑦《刑法修正案（十一）》對非法集資犯罪法定刑的加重，主要是由于近年來涉眾性非法吸收公眾資金案件頻發(fā)，這種立法變化無疑有著較強(qiáng)的情緒性立法色彩。⑧

（一）刑罰調(diào)整存在“重刑化”傾向

有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，近年來我國非法集資類刑事案件數(shù)量不斷攀升，涉案金額總計(jì)達(dá)到上千億元，其中如“e租寶”、“泛亞”等單個(gè)案件中非法集資參與人數(shù)過百，涉案金額超百億元。⑨這嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場正常的融資秩序，給人民群眾造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。尤其是近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融快速發(fā)展，各類非法集資活動借助便捷的網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，打著金融創(chuàng)新的幌子進(jìn)行非法集資。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、虛擬貨幣等新興金融業(yè)態(tài)成為網(wǎng)絡(luò)非法集資發(fā)案的重災(zāi)區(qū)。相較于傳統(tǒng)的非法集資，滲透進(jìn)網(wǎng)絡(luò)的非法集資活動的傳播性和隱蔽性都更為突出，衍生出更多高科技、復(fù)雜化的犯罪手段和方式，加大了有關(guān)部門行業(yè)監(jiān)管和案件辦理的難度。⑩最高人民檢察院關(guān)于金融犯罪的第10批、第17批指導(dǎo)案例中都涉及網(wǎng)絡(luò)非法集資犯罪，足以體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對此類案件的重視程度。

面對非法集資案件日益嚴(yán)峻的形勢，立法機(jī)關(guān)選擇通過加大罪名的刑罰配置力度進(jìn)行回應(yīng)，這與此前刑法修訂中該類犯罪刑罰“輕緩化”的趨勢形成鮮明反差。2015年通過的《刑法修正案（九）》刪除了集資詐騙罪的情節(jié)加重規(guī)定，廢除了該罪的死刑配置，最高法定刑降低至無期徒刑。但在死刑廢除之后，非法集資案件數(shù)量依舊持續(xù)高發(fā)，造成的社會金融穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)不降反升。在這種背景下，立法機(jī)關(guān)不得已以提升法定刑來回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。主刑方面，《刑法修正案（十一）》在不改變集資詐騙罪無期徒刑最高刑的前提下，將該罪名的量刑檔次壓縮為兩檔，同時(shí)相應(yīng)地提高各個(gè)量刑檔次的起刑點(diǎn)和最高刑，罪名的起刑點(diǎn)由拘役提升到三年有期徒刑。非法吸收公眾存款罪的最高刑由十年提升到十五年，同時(shí)增加量刑檔次。附加刑方面，順應(yīng)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)犯罪財(cái)產(chǎn)性懲罰的趨勢，用無限額罰金刑替代原有的限額罰金刑?？梢钥闯?，整個(gè)《刑法修正案（十一）》中對非法集資犯罪的修改都是圍繞加重刑罰展開，將其作為刑法重點(diǎn)嚴(yán)懲的對象，體現(xiàn)出非法集資罪名司法適用的重刑化傾向。

從“金融安全”和“社會風(fēng)險(xiǎn)”的角度觀察，刑法對于非法集資犯罪采取重刑化立場是具有正當(dāng)性和必要性的。在科技發(fā)展和信息不斷交互的促進(jìn)下，金融犯罪的科技化、智能化水平空前增強(qiáng)，行為方式、手段不斷推陳出新，在新型非法集資活動高頻涌現(xiàn)和社會上典型案件爆發(fā)的推動下，立法機(jī)關(guān)對于非法集資活動的社會危害性認(rèn)識也在不斷深入，乃至于重新考量，并最終選擇采取重刑化的路徑加以規(guī)制。但也應(yīng)該注意到，非法集資犯罪的此次立法修訂，是與防范化解社會風(fēng)險(xiǎn)緊密聯(lián)系在一起的，其試圖通過提高刑罰來滿足非法集資受害者的報(bào)應(yīng)期待，緩和社會上的矛盾沖突，存在重刑主義的立法路徑依賴。對于非法集資類犯罪危害性作出過高評價(jià)，采取嚴(yán)刑峻法，過度干預(yù)民間金融發(fā)展，忽視中小企業(yè)融資困難的現(xiàn)實(shí)境遇，有悖于國家所倡導(dǎo)的保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展、創(chuàng)造良好營商環(huán)境的精神要求，更不利于金融創(chuàng)新與市場發(fā)展。

（二）刑罰結(jié)構(gòu)存在“失衡性”問題

《刑法修正案（十一）》對于非法集資犯罪的修改，一部分加強(qiáng)了罪名內(nèi)部的均衡性，體現(xiàn)我國刑事立法的科學(xué)化導(dǎo)向；但另有部分修改也由于“應(yīng)急性立法”的緣故而存在片面追求刑罰效果，忽視了刑罰整體協(xié)調(diào)性的問題。

刑法修訂主要通過調(diào)整量刑檔次解決同一罪名不同情形間量刑失衡的問題，實(shí)現(xiàn)量刑恰當(dāng)化和精準(zhǔn)化。相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，從2001年到2020年期間，人民法院審理非法吸收公眾存款罪一審案件犯罪數(shù)額過億元的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到2874件，且涉案金額過億元的案件數(shù)量保持著逐年上漲的趨勢。當(dāng)前，我國各類非法集資案件的涉案金額超過億元，乃至十億、上百億的案件都屢見不鮮。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對于非法吸收公眾存款的行為，個(gè)人涉案數(shù)額在20萬元以上，單位涉案數(shù)額在100萬元以上的屬于基本情節(jié)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，適用原條文規(guī)定的第一檔量刑檔次；而個(gè)人數(shù)額在100萬元以上，單位數(shù)額在500萬元以上的屬于數(shù)額巨大，適用原條文規(guī)定的第二檔量刑檔次。由此可見，我國司法解釋中對于非法吸收公眾存款罪數(shù)額的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，會造成涉案金額成倍增加但量刑卻無法相應(yīng)提高的困境。原先非法吸收公眾存款罪數(shù)額巨大的量刑檔次難以滿足司法實(shí)踐需要，僅僅依靠三年至十年有期徒刑難以拉開不同數(shù)額之間的量刑差異，在面對涉案金額幾十億乃至上百億元的案件時(shí)往往會顯得“無能為力”?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬丰槍Υ饲闆r，在非法吸收公眾存款罪條文中加入新的量刑檔次，即“數(shù)額特別巨大或者特別嚴(yán)重情節(jié)”，以彌補(bǔ)先前立法中的不足，有助于犯罪數(shù)額和量刑之間的均衡匹配，體現(xiàn)刑罰的公平性與科學(xué)性。

但是，由于片面強(qiáng)調(diào)對于非法集資犯罪采取重刑規(guī)制，造成了修改之后的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在整個(gè)刑法體系中的不協(xié)調(diào)。一是金融詐騙犯罪內(nèi)部刑罰結(jié)構(gòu)的失衡。同《刑法修正案（八）》修訂后仍然保留死刑一樣，本次修改后的集資詐騙罪繼續(xù)在金融詐騙罪中“特立獨(dú)行”，將量刑檔次由三檔縮減為兩檔，且將起刑點(diǎn)提高至三年有期徒刑。立法機(jī)關(guān)的特殊安排是出于集資詐騙案件社會危害性大、監(jiān)管困難等因素的考量，選擇通過加重刑罰來重點(diǎn)打擊集資詐騙行為。但作為詐騙罪的特殊情形之一，集資詐騙罪與其他金融詐騙罪本質(zhì)上并無區(qū)別，都是以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方式騙取他人財(cái)物的行為，只是在具體手段和詐騙對象上存在差異。立法機(jī)關(guān)僅僅是出于從嚴(yán)懲治集資詐騙犯罪的目的就片面加重其法定刑、調(diào)整量刑檔次，致使集資詐騙罪在金融詐騙犯罪的法定刑體系內(nèi)失去罪名間的協(xié)調(diào)性。二是非法集資犯罪內(nèi)部刑罰結(jié)構(gòu)的失衡。對于非法吸收公眾存款罪來說，集資詐騙罪作為該罪名的加重情節(jié)，兩罪本應(yīng)該在量刑檔次和幅度上保持基本銜接，呈現(xiàn)有梯度的合理遞進(jìn)。但在《刑法修正案（十一）》的調(diào)整中，集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的量刑檔次一增一減，完全朝著相反的立法方向進(jìn)行修改，原本通過增加非法吸收公眾存款罪量刑檔次可以實(shí)現(xiàn)的刑罰均衡效果喪失殆盡。

（三）刑罰幅度存在“寬泛性”隱患

因應(yīng)于非法集資犯罪此類金融犯罪，罰金刑無異于罰當(dāng)其罪的有效刑種?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬肪头欠ㄎ展姶婵钭?、集資詐騙罪中限額罰金修改為無限額罰金的轉(zhuǎn)向并非刑事立法中的首創(chuàng)。自《刑法修正案（八）》之后，無限額罰金刑的適用范圍不斷擴(kuò)大，已經(jīng)占到罰金刑總數(shù)的70%。無限額罰金刑可以消弭限額罰金在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的局限性，最大限度保持刑法的穩(wěn)定性。無限額罰金刑有利于法官依據(jù)社會經(jīng)濟(jì)狀況和案件具體情況的差異化確定罰金數(shù)額，但是先天具有籠統(tǒng)、模糊的特性，可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中濫用罰金刑或“同案不同判”的現(xiàn)象出現(xiàn)，不利于量刑的標(biāo)準(zhǔn)化和均衡化。與此同時(shí)，集資詐騙罪的第二檔量刑“從七年以上有期徒刑到無期徒刑，量刑幅度太寬，司法實(shí)踐中難以把握”。量刑幅度過于寬泛，必然賦予法官更大的自由裁量權(quán)。保障公民人權(quán)、限制自由裁量是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。但無論是非常接近絕對不確定法定刑的無限額罰金刑，還是量刑幅度跨度過大的自由刑，都難以有效防止司法實(shí)踐中出現(xiàn)刑罰濫用、刑罰失衡等問題。

三、非法集資犯罪刑罰的調(diào)適路徑

作為保障國家金融安全和維護(hù)社會穩(wěn)定的重要基石，對于非法集資犯罪的刑罰適用必須沿著正確的路徑導(dǎo)向，注重保護(hù)金融創(chuàng)新與規(guī)范金融秩序并重。動用刑罰手段治理民間集資活動，既要嚴(yán)厲打擊、防范風(fēng)險(xiǎn)，更要為金融和實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，不斷推動刑法成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“捍衛(wèi)者”，而非“絆腳石”。

（一）注重刑罰過渡銜接

在非法集資犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)重刑化趨勢，蓋因過度依賴刑罰防范社會風(fēng)險(xiǎn)的保障作用。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展離不開資金融通，在我國金融制度長期以來無法為資金融通提供順暢管道的市場經(jīng)濟(jì)條件下，民間集資等經(jīng)濟(jì)活動客觀上為小微企業(yè)提供了暢通的融資渠道，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了一定的積極作用。刑罰的過度介入，無益于金融市場的良性發(fā)展。民間融資的有效調(diào)控依賴于民事、行政、刑事等多元手段的綜合運(yùn)用。但在立法規(guī)范缺失、司法經(jīng)驗(yàn)不足的背景下，非法集資活動中民事違法與刑事違法、行政違法與刑事違法之間的界限仍然存在諸多模糊地帶，有待于進(jìn)一步厘清。

首先，關(guān)于刑民交叉問題的處理。司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)合法民間融資活動與非法集資活動界分的實(shí)體性刑民交叉問題，以及如何處置涉案財(cái)物等方面的程序性刑民交叉問題。非法集資通常起始于民間借貸，集資活動中民商事關(guān)系的前置分析對刑事關(guān)系的判斷起著至關(guān)重要的作用。因此，對非法集資活動實(shí)現(xiàn)正確刑罰調(diào)控必須建立在良好的實(shí)體性和程序性刑民銜接的基礎(chǔ)之上。尤其面對互聯(lián)網(wǎng)金融下不斷涌現(xiàn)的刑民交叉非法集資案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“刑民并行”、“先刑后民”，不斷完善民商法、經(jīng)濟(jì)法和刑法多層次的治理框架。

其次，關(guān)于刑行銜接機(jī)制的架構(gòu)。2021年5月1日，《防范和處置非法集資條例》正式實(shí)施，初步架構(gòu)起行政機(jī)關(guān)處置非法集資活動的系統(tǒng)性體制機(jī)制。非法集資犯罪作為典型的行政犯，有賴于前置行政法規(guī)的行為界定。但在現(xiàn)實(shí)中，司法機(jī)關(guān)往往將自身置于查處非法集資活動的第一線，從而忽視本應(yīng)該居于前置地位的行政認(rèn)定和處置行為，割裂了刑法和行政法之間的銜接關(guān)系。最高司法機(jī)關(guān)出于打擊金融犯罪和減輕證明負(fù)擔(dān)的原因，在司法解釋中規(guī)定行政機(jī)關(guān)對非法集資行為的認(rèn)定不是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的必須要件，在一定程度上導(dǎo)致了非法集資行為入罪門檻的降低和刑罰的擴(kuò)大適用。強(qiáng)化非法集資領(lǐng)域內(nèi)的刑行銜接，必須要注重金融行政法的調(diào)控和治理作用。在審查非法集資活動基本特征的基礎(chǔ)之上還要充分考慮非法集資行為是否具有嚴(yán)重社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性，避免司法機(jī)關(guān)處置非法集資活動繞開行政法規(guī)或簡單依賴行政法規(guī)進(jìn)行判斷兩種極端情況的出現(xiàn)。

非法集資行為關(guān)涉民事、行政和刑事三個(gè)領(lǐng)域的法律調(diào)控，如果適用其他手段就足以防控金融風(fēng)險(xiǎn)且能夠充分保障社會和個(gè)體權(quán)益，則無需動用刑罰予以懲治。例如在非法集資活動中，相比于罰金，作為行政處罰措施的行政罰款更有效率，而民事賠償則更加有利于幫助非法集資受害人挽回?fù)p失?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分幸?guī)定非法集資行為人能夠及時(shí)向受害人退賠的可以作為從寬情節(jié)考慮，正是縮限刑罰適用、保障被害人民事權(quán)益的充分考量。對于通過行政、民事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)管理等手段能夠更好解決的非法集資案件，借助完備的刑民銜接和刑行銜接機(jī)制，不作為犯罪或從輕減輕處理，契合現(xiàn)代化背景下刑事合規(guī)制度的發(fā)展趨勢，也能夠進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)刑法謙抑性的基本立場。

（二）嚴(yán)格把握刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)

作為典型的涉眾性犯罪，野蠻性生長和持續(xù)性“暴雷”的非法集資活動在破壞金融秩序、侵害人民群眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時(shí)也會給社會穩(wěn)定產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。在近年來的不少非法集資案件中，一些集資參與人選擇通過聚眾上訪、鬧事等途徑給政府施加壓力來非法維權(quán)，客觀上給司法機(jī)關(guān)的辦案人員造成維穩(wěn)上的巨大壓力。在這種情況下，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪作為直接規(guī)制此類犯罪的罪名，立法上通過《刑法修正案（十一）》加重刑罰的同時(shí)，司法上則必然會呈現(xiàn)出擴(kuò)張適用的趨勢以同步應(yīng)對。特別是非法吸收公眾存款罪，由于非法集資“四性”認(rèn)定的抽象性和開放性，在司法實(shí)踐中甚至有演變?yōu)榉欠Y犯罪“口袋罪”的傾向。但現(xiàn)實(shí)在于在刑法的嚴(yán)厲打擊之下，非法集資犯罪并沒有如預(yù)期那樣得到有效遏制。刑罰在金融領(lǐng)域內(nèi)的過度擴(kuò)張不僅不利于金融秩序的維護(hù)，而且會給本就脆弱的民間金融秩序造成更大的混亂，成為懸在民間融資之上的一把“利劍”。在打擊非法集資犯罪問題上，刑罰適用必須立足于金融市場風(fēng)險(xiǎn)本位的立場，以遏制危害大、風(fēng)險(xiǎn)高的集資活動為基點(diǎn)，重點(diǎn)打擊違法違規(guī)、惡意實(shí)施的集資活動，避免刑罰適用的擴(kuò)大化風(fēng)險(xiǎn)。

嚴(yán)格把握非法集資犯罪的司法認(rèn)定，必須對刑罰適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。我國《刑法》中對于非法集資犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)采用的是“數(shù)額+情節(jié)”模式，有賴于司法解釋對具體數(shù)額和情節(jié)內(nèi)容明確：不僅要克服刑事治理優(yōu)先化的司法觀念，秉持刑法“謙抑性”的基本立場；還要積極回應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新變化、新趨勢，不斷在維護(hù)金融秩序和鼓勵(lì)金融發(fā)展之間尋求最佳平衡。一則現(xiàn)有司法解釋中有關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定出臺于2010年，距今已有十余年之久，需要根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r調(diào)整數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以相應(yīng)提高入罪門檻。更進(jìn)一步而言，司法解釋還可以適當(dāng)后撤金融刑法的“防線”，對于部分危害不大、情節(jié)輕微的非法集資行為，可以規(guī)定為不作為犯罪處理的情形。二則《刑法修正案（十一）》頒布之后，非法集資犯罪的刑罰更為嚴(yán)厲，集資詐騙罪的量刑起點(diǎn)就高達(dá)三年有期徒刑?，F(xiàn)有司法解釋中個(gè)人集資詐騙數(shù)額10萬元以上為“數(shù)額較大”，30萬元以上即為“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)顯著過低。司法解釋在調(diào)整刑罰標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，除卻考慮經(jīng)濟(jì)因素外，還應(yīng)綜合評估罪刑均衡。三則在單位犯罪可以構(gòu)成集資詐騙罪的前提下，司法解釋就自然人犯罪和單位犯罪設(shè)置了不同的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但從金融犯罪的整體考察，司法實(shí)踐中32個(gè)金融犯罪的有關(guān)規(guī)定不再區(qū)分單位與個(gè)人犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，只有包括票據(jù)詐騙罪等在內(nèi)的6個(gè)金融詐騙類犯罪專門對單位犯罪作了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，從中可以看出單位犯罪與自然人犯罪的定罪數(shù)額有著逐漸統(tǒng)一的趨勢。兩者實(shí)施了同等程度的侵害法益行為，如果僅僅是由于單位與自然人的主體屬性不一樣，而導(dǎo)致兩者被給予不同力度的刑罰處遇，實(shí)際上有失公平。

（三）合理配置刑罰結(jié)構(gòu)

非法集資犯罪的刑罰體系，在完善銜接機(jī)制與嚴(yán)格刑罰標(biāo)準(zhǔn)的前提下，歸根結(jié)底有賴于體系內(nèi)部結(jié)構(gòu)的合理配置。

首先，調(diào)整量刑檔次，協(xié)調(diào)罪名體系。對非法吸收公眾存款罪從嚴(yán)懲處，長久以來一直受到刑法理論界與實(shí)務(wù)界的詬病，不少學(xué)者主張對該罪的司法適用進(jìn)行限縮。但堅(jiān)持刑法的謙抑性并不意味一律“去犯罪化”，保護(hù)金融創(chuàng)新與規(guī)制民間融資行為不存在根本沖突，關(guān)鍵在于刑罰介入的正當(dāng)性與合理性。非法吸收公眾存款罪作為非法集資犯罪中社會危害性較輕的罪名，在量刑檔次增加并提高法定最高刑的立法基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在司法中保持謹(jǐn)慎寬宥的態(tài)度。綜合考慮非法集資用途、退贓退賠、涉案人員等情節(jié)，加大從寬處罰的力度。而對于集資詐騙罪，盡管刑法修改后該罪的刑罰處罰得到加重，但也造成了與其他關(guān)涉罪名的刑罰失衡。無論是出于罪名協(xié)調(diào)的考慮，還是明確刑罰裁量幅度需要，都應(yīng)將量刑檔次進(jìn)一步增加細(xì)化為三個(gè)量刑檔次，即恢復(fù)原“數(shù)額特別巨大或者有特別嚴(yán)重情節(jié)”的相應(yīng)處罰規(guī)定。在立法未進(jìn)一步修訂的情況下，則需要通過司法解釋細(xì)化相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對應(yīng)的具體刑罰區(qū)間，以調(diào)適罪名間的刑罰均衡。

其次，明確罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，限制裁量權(quán)限。正如前文所述，無限額罰金刑有悖于罪刑法定原則中對于刑法明確性的要求，不利于控制公權(quán)力濫用和保障人權(quán)。據(jù)此，有學(xué)者指出金融犯罪中采用倍比罰金制是更為合適的立法選擇，能夠更加精準(zhǔn)打擊此類犯罪。但在非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪采用無限額罰金刑的立法背景下，司法解釋就應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮其在司法實(shí)踐中的指導(dǎo)作用，為司法機(jī)關(guān)正確適用罰金刑提供指引與依據(jù)。比如在量刑規(guī)則中可間接采用倍比罰金刑的參照系，進(jìn)一步明確在確定罰金數(shù)額時(shí)應(yīng)如何參照犯罪數(shù)額，包括違法所得、直接經(jīng)濟(jì)損失等金額，參考前置法規(guī)的有關(guān)規(guī)定設(shè)置罰金刑的倍數(shù)比例。同時(shí)，進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定可以從寬或從嚴(yán)適用罰金刑的具體情節(jié)。

最后，補(bǔ)充刑罰制裁種類，實(shí)現(xiàn)多元治理。面對金融活動日趨專業(yè)化和職業(yè)化的發(fā)展趨勢，在經(jīng)濟(jì)犯罪中擴(kuò)大資格刑的適用，是我國當(dāng)前刑罰改革的重要方向。所謂資格刑，是剝奪犯罪嫌疑人行使與所犯罪行相關(guān)聯(lián)的一定權(quán)利資格的刑罰措施。我國目前刑罰體系中的資格刑內(nèi)容單一，僅限于剝奪政治權(quán)利。對于非法集資活動，特別是網(wǎng)絡(luò)P2P借貸業(yè)務(wù)的犯罪行為人，采取諸如職業(yè)禁止、吊銷從業(yè)資格之類的資格刑手段，使其以后無法再從事金融行業(yè)的相關(guān)工作，即剝奪經(jīng)濟(jì)資格與再犯能力，往往能夠起到更為有效的犯罪預(yù)防之作用。與此同時(shí)，對于非法集資活動的治理更應(yīng)當(dāng)關(guān)注非刑罰措施的有效適用。像非法集資這類涉案人數(shù)眾多的互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件，司法機(jī)關(guān)既要使用刑事手段，也要注重非刑事手段的運(yùn)用，多措并舉處置和化解社會風(fēng)險(xiǎn)。對于非法集資犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件的具體情況采用賠償損失等非刑罰措施，盡可能地為非法集資受害人挽回?fù)p失，并對非法集資行為人在刑事制裁上適當(dāng)寬宥。

注釋：

①參見劉磊、朱一鳴：《民間融資與非法集資關(guān)聯(lián)度實(shí)證研究》，《金融理論與實(shí)踐》2015年第12期。

②何小勇：《我國金融體制改革視域下非法集資犯罪刑事規(guī)制的演變》，《政治與法律》2016年第4期。

③參見盧建平：《完善金融刑法 強(qiáng)化金融安全——＜刑法修正案（十一）＞金融犯罪相關(guān)規(guī)定評述》，《中國法律評論》2021年第1期。

④參見劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，《政治與法律》2012年第4期。

⑤參見2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。

⑥勞佳琦：《非法吸收公眾存款罪的刑罰力度、效度與限度》，《中國刑事法雜志》2021年第4期。

⑦參見李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，《中國人大網(wǎng)》2020年12月28日。

⑧劉憲權(quán)、陸一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2021年第1期。

⑨溫源、李冰冰：《我國非法集資總體趨勢依然嚴(yán)峻》，《光明日報(bào)》2018年4月27日。

⑩參見廣州市天河區(qū)人民檢察院課題組、林偉忠、張宇瓊：《互聯(lián)網(wǎng)背景下的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)證研究——以天河區(qū)人民檢察院近年辦理的相關(guān)案件為樣本》，《法治論壇》2020年第1期。