陳 輝

（北京大成（合肥）律師事務(wù)所，安徽合肥230031）

一、兩則案例引發(fā)的思考

（一）案例一【（2021）豫04 民終152 號(hào)民事判決】：簽字確認(rèn)+回訪確認(rèn)≠盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)

2018年10月，投保人朱某某為馬某某在某保險(xiǎn)公司處投保人身保險(xiǎn)。2020年6月，被保險(xiǎn)人馬某某因突發(fā)咳嗽咯血住院治療，此后向保險(xiǎn)公司理賠不成，遂訴至法院。

本案爭議焦點(diǎn)為案涉免責(zé)條款（先天性疾病）是否產(chǎn)生法律效力。最終，法院支持了被保險(xiǎn)人的訴請。法院認(rèn)為，相關(guān)內(nèi)容均為保險(xiǎn)公司的格式文本，未附免責(zé)條款具體內(nèi)容；保險(xiǎn)公司在投?；卦L錄音中僅概括性詢問投保人是否了解免責(zé)條款，盡管投保人回答了解，但并不足以證明已對免責(zé)條款盡到提示和明確說明義務(wù)。

（二）案例二【（2019）魯13 民終9594 號(hào)民事判決】：加黑加粗+蓋章確認(rèn)=盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)

2017年11月，投保人某公司為王某某等公司職工在某保險(xiǎn)公司處投保了團(tuán)體意外傷害保險(xiǎn)。2018年4月，劉某某駕車與王某某駕車相撞，王某某當(dāng)場死亡。王某某家人向保險(xiǎn)公司理賠不成，遂訴至法院。

本案爭議焦點(diǎn)為保險(xiǎn)公司是否免除保險(xiǎn)賠付責(zé)任（無證駕駛）。最終，法院駁回了受益人的訴請。法院認(rèn)為，保險(xiǎn)公司已對免責(zé)條款采取了加黑加粗的形式進(jìn)行提示，投保人亦在投保單上加蓋公章予以確認(rèn)，應(yīng)認(rèn)定保險(xiǎn)公司已就免責(zé)條款履行了提示義務(wù)和明確說明義務(wù)，故該免責(zé)條款具有法律效力。

（三）引申的思考

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)，民商事審判要樹立同案同判思維的審判理念，統(tǒng)一裁判尺度，防止自由裁量權(quán)的濫用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》第九條規(guī)定，法院在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)檢索并參考類案。雖然我國不是判例法國家，但最高人民法院、上級(jí)法院和本院作出的生效裁判對在審案件的影響之大是顯而易見的。最高人民法院明確提出“同案同判”“統(tǒng)一裁判尺度”的要求，不僅可以減少自由裁量權(quán)的濫用，更有助于促進(jìn)實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

就上述兩個(gè)案例來看，不同的法院在理解和適用免責(zé)條款時(shí)存在較大差異，甚至出現(xiàn)截然不同的裁判結(jié)果。自保件、互保件、代簽字、業(yè)務(wù)員出庭作證等特殊因素的介入，以及伴隨互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)和電子投保出現(xiàn)的舉證等問題，都給案件事實(shí)的查明和認(rèn)定帶來了很多影響?！霸趯徖肀ｋU(xiǎn)合同案件過程中，本級(jí)人民法院和上下級(jí)人民法院之間對于證據(jù)采信的標(biāo)準(zhǔn)、法律適用的尺度等問題的掌握并不一致，特別是在舉證責(zé)任、證明程度及證明力大小等問題的確認(rèn)上較為明顯，導(dǎo)致同樣的事實(shí)出現(xiàn)完全不同的裁判結(jié)果［1］”。對此，江蘇、廣東、山東、福建、上海等地就保險(xiǎn)合同糾紛的審理都曾出臺(tái)指導(dǎo)文件，對統(tǒng)一裁判尺度都起到一定的積極作用，但仍有不足。

二、《民法典》對人身保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的影響

（一）《民法典》對格式條款規(guī)則的完善

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）對原有格式條款規(guī)則作了部分修改，一是對格式條款無效的情形做了進(jìn)一步明確和細(xì)化；二是規(guī)定了格式條款的訂入規(guī)則，即提供格式條款的相對方“可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”，從而完善了現(xiàn)有的格式條款規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，如何對待未履行提示或者說明義務(wù)的格式條款，不同觀點(diǎn)爭議較大，表現(xiàn)為可撤銷說、無效說及不納入合同說等三種學(xué)說［2］。其中，不納入合同說逐漸成為主流學(xué)說，最終在《民法典》第四百九十六條第二款中得到體現(xiàn)，也促使了格式條款規(guī)則的修改。

（二）格式條款規(guī)則修改帶來的影響

在人身保險(xiǎn)合同中，格式條款的主要表現(xiàn)是免責(zé)條款，即《中華人民共和國保險(xiǎn)法》（以下簡稱《保險(xiǎn)法》）第十七條規(guī)定的“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。

在《民法典》對格式條款規(guī)則修改后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險(xiǎn)法司法解釋二》）及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《保險(xiǎn)法司法解釋四》）也分別作了修改，即將“該條款不產(chǎn)生效力”修改為“該條款不成為合同內(nèi)容”，并與《民法典》同日生效實(shí)施。

《民法典》制定和實(shí)施前，在保險(xiǎn)公司未能證明已盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)的前提下，人身保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力；而在《民法典》制定和實(shí)施后，同樣情況下，免責(zé)條款是否構(gòu)成人身保險(xiǎn)合同的一部分取決于投保人、被保險(xiǎn)人或受益人，即是否訂入合同尚處于待定狀態(tài)。若投保人、被保險(xiǎn)人或受益人主張“不成為合同內(nèi)容”，則因缺乏意思表示一致而未成立，更不會(huì)產(chǎn)生法律效力；即使投保人、被保險(xiǎn)人或受益人主張免責(zé)條款“成為合同內(nèi)容”，按照格式條款規(guī)則體系，還要受內(nèi)容控制規(guī)則及效力評價(jià)規(guī)則的約束，也并非確定性地產(chǎn)生效力。

（三）理論溯源與評價(jià)

筆者認(rèn)為，《民法典》對格式條款的修改，具有充分的理論基礎(chǔ)，也是大陸法系國家和地區(qū)的通行做法。從體系上看，格式條款規(guī)則應(yīng)包含格式條款的識(shí)別、訂入、解釋、內(nèi)容控制以及效力評價(jià)。關(guān)于格式條款的訂入規(guī)則，我國臺(tái)灣地區(qū)“消保法實(shí)施細(xì)則”第12 條規(guī)定“定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識(shí)者，該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容。但消費(fèi)者得主張?jiān)摋l款仍構(gòu)成契約之內(nèi)容?！保?］訂入規(guī)則賦予消費(fèi)者以單方?jīng)Q定權(quán)，更有助于加強(qiáng)對消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)。

從體系上看，除了適用《民法典》已有的格式條款的規(guī)則，《保險(xiǎn)法》及相關(guān)司法解釋也已規(guī)定了免責(zé)條款的識(shí)別（《保險(xiǎn)法司法解釋二》第十條）、免責(zé)條款的解釋（《保險(xiǎn)法》第三十條）和免責(zé)條款的效力評價(jià)（《保險(xiǎn)法》第十九條），《保險(xiǎn)法司法解釋二》及《保險(xiǎn)法司法解釋四》規(guī)定了免責(zé)條款的訂入規(guī)則，進(jìn)一步加強(qiáng)了對投保人、被保險(xiǎn)人或受益人合法權(quán)益的保障。

三、人身保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的范圍及適用

（一）免責(zé)條款的界定與范圍

從文義角度來看，一方面，《保險(xiǎn)法司法解釋二》將減輕保險(xiǎn)人責(zé)任的條款也歸入免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款；另一方面，盡管《保險(xiǎn)法司法解釋二》明確規(guī)定“責(zé)任免除條款”“免賠額”“免賠率”“比例賠付或者給付”均屬于“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”，“然而，免責(zé)條款隨著時(shí)間和實(shí)踐的發(fā)展，呈現(xiàn)出一種動(dòng)態(tài)的發(fā)展，法律很難在有限的文本之內(nèi)界定清楚多樣化和多面化的免責(zé)條款。”［4］因保險(xiǎn)合同條款內(nèi)容的多樣性，在認(rèn)定事實(shí)時(shí)也會(huì)產(chǎn)生較大分歧。且因前述規(guī)定所列表現(xiàn)形式有限，缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致自由裁量權(quán)適用空間依舊過大。

（二）免責(zé)條款的基本適用規(guī)則

根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十七條、《保險(xiǎn)法司法解釋二》第十條及第十一條和《最高人民法院研究室關(guān)于對〈保險(xiǎn)法〉第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》的規(guī)定，免責(zé)條款的適用規(guī)則主要如圖1：

圖1 免責(zé)條款的適用規(guī)則

從規(guī)則體系看，免責(zé)條款只有在經(jīng)當(dāng)事人達(dá)成一致意思表示訂入合同之中，確定具備成立要件，才有討論其法律效力的余地。

（三）特殊因素介入的影響

在判斷保險(xiǎn)公司是否履行提示義務(wù)和明確說明義務(wù)方面，包括是否履行以及履行程度，認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)會(huì)因一些特殊因素的介入而受到很大影響。結(jié)合人身保險(xiǎn)合同糾紛相關(guān)案例，簡要分析如下：

1.關(guān)于自保件或互保件的影響

在自保件或互保件情形下，投保人或被保險(xiǎn)人可能是保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員，一般是基于完成業(yè)績的需要或?yàn)榱巳〉脗蚪?，而為自己投?；蚣胰酥g相互投保。在涉及到該類糾紛時(shí)，因投保人或被保險(xiǎn)人身份的特殊性，對保險(xiǎn)公司履行提示義務(wù)和明確說明義務(wù)的要求往往會(huì)降低，即推斷業(yè)務(wù)員因其職業(yè)身份的特殊性而知悉并了解包括免責(zé)條款在內(nèi)的保險(xiǎn)條款。畢竟業(yè)務(wù)員進(jìn)行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)，必然事先要掌握保險(xiǎn)條款和投保程序。投保人或被保險(xiǎn)人的業(yè)務(wù)員身份對于案件事實(shí)的查明和認(rèn)定均起到特殊的作用。當(dāng)然，還要考慮業(yè)務(wù)員入職時(shí)間及學(xué)歷文化程度、保險(xiǎn)公司的培訓(xùn)情況等因素，有時(shí)反而因此導(dǎo)致對保險(xiǎn)公司不利的事實(shí)認(rèn)定。類似的介入因素還有投保人或被保險(xiǎn)人的既往投保經(jīng)驗(yàn)、文化認(rèn)知水平和保險(xiǎn)專業(yè)知識(shí)等等。

2.關(guān)于代簽字的影響

實(shí)踐中，因投保人或被保險(xiǎn)人簽字不便，或急于完成業(yè)績的需要，一些業(yè)務(wù)員或其他相關(guān)人員往往存在代為在保險(xiǎn)合同文件上簽字的情況。在發(fā)生糾紛以后，投保人、被保險(xiǎn)人或受益人通常會(huì)否認(rèn)簽字的真實(shí)性，且因在電子設(shè)備上簽字與一般手寫簽字的差異較大，法院通常會(huì)釋明當(dāng)事人申請筆跡鑒定。根據(jù)《保險(xiǎn)法司法解釋二》第三條的規(guī)定，已交納保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)視為追認(rèn)，但簽字確認(rèn)的保險(xiǎn)合同相關(guān)內(nèi)容的約束力卻會(huì)因此受到直接影響。因此，鑒定意見對裁判的影響是直接和重大的，因代簽字因素的介入，即使保險(xiǎn)公司提交了其他比較充分的證據(jù)，免責(zé)條款仍然很可能會(huì)被認(rèn)定對相關(guān)當(dāng)事人不具有約束力。

3.關(guān)于投保背景及過程的影響

在人身保險(xiǎn)合同糾紛中，投保人或被保險(xiǎn)人有時(shí)會(huì)以投保背景或過程為由否認(rèn)免責(zé)條款的約束力，即在投保時(shí)業(yè)務(wù)員沒有讓投保人或被保險(xiǎn)人詳細(xì)閱讀和了解保險(xiǎn)相關(guān)文件的內(nèi)容。在一些案件中，即使簽字無誤，但根據(jù)當(dāng)事人陳述反映的投保背景和過程，法院也會(huì)傾向于認(rèn)定保險(xiǎn)公司在投保時(shí)實(shí)際上并沒有盡到相關(guān)義務(wù)。涉及到該種情形的案件的主要裁判理由如下：在手機(jī)或平板上投保，字體太??；投保過程時(shí)間太短，投保時(shí)沒有出示保險(xiǎn)條款，投保人沒有足夠時(shí)間了解保險(xiǎn)合同的內(nèi)容；業(yè)務(wù)員代為操作投保，僅僅指定位置讓投保人直接簽字，等等。總之，投保背景及過程可能反映出以下事實(shí)：由于業(yè)務(wù)員的原因，投保人和被保險(xiǎn)人沒有真正詳細(xì)閱讀和了解保險(xiǎn)合同內(nèi)容，簽字確認(rèn)的內(nèi)容與保險(xiǎn)公司主張的事實(shí)不符，故保險(xiǎn)公司在其投保時(shí)實(shí)際上沒有盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)。

4.關(guān)于業(yè)務(wù)員出庭作證的影響

在業(yè)務(wù)員所涉的親友投保引發(fā)的一些人身保險(xiǎn)合同糾紛中，特別是在業(yè)務(wù)員已離職的情況下，當(dāng)事人經(jīng)常申請?jiān)摌I(yè)務(wù)員出庭作證，爭取有利的事實(shí)認(rèn)定。在涉及到該種情形的案件中，業(yè)務(wù)員作證的內(nèi)容往往都是有利于投保人、被保險(xiǎn)人或受益人。業(yè)務(wù)員的證言主要反映：投保時(shí)并沒有詳細(xì)告知或解釋保險(xiǎn)條款（特別是免責(zé)條款）的內(nèi)容；對投保人或被保險(xiǎn)人存在不同程度的銷售誤導(dǎo)，沒有充分告知保險(xiǎn)條款的內(nèi)容；明知被保險(xiǎn)人的既往病史或職業(yè)不符合投保要求而仍然辦理投保，等等。在沒有完全實(shí)現(xiàn)投保過程“雙錄”的情況下，業(yè)務(wù)員的證言內(nèi)容很難從其他途徑進(jìn)一步求證。雖然業(yè)務(wù)員往往與當(dāng)事人有或遠(yuǎn)或近的親友關(guān)系，但仍然很難排除業(yè)務(wù)員證言在案件事實(shí)認(rèn)定和裁判時(shí)的影響。但也有個(gè)別案件，業(yè)務(wù)員作證的內(nèi)容恰恰證明保險(xiǎn)公司履行了相關(guān)義務(wù)。

四、人身保險(xiǎn)合同糾紛實(shí)務(wù)中免責(zé)條款適用中的問題

（一）關(guān)于醫(yī)學(xué)等專業(yè)性問題的處理不當(dāng)

由人身保險(xiǎn)的特征所決定，關(guān)于被保險(xiǎn)人的疾病性質(zhì)或死因往往成為案件的爭議焦點(diǎn)。由于訴訟參與人大都不是醫(yī)學(xué)專業(yè)人士，一般只能通過鑒定程序來輔助查明事實(shí)（無法鑒定的情形除外）?；诓坏镁芙^裁判的原則，在證據(jù)不充分的情況下，依據(jù)當(dāng)事人的陳述，法院會(huì)傾向于直接認(rèn)定保險(xiǎn)合同中關(guān)于重大疾病或意外傷害的限定條款屬于免責(zé)條款，而不是按照證明責(zé)任規(guī)則裁判；撇開保險(xiǎn)條款中對專業(yè)術(shù)語的定義和注釋，結(jié)合治療手段及醫(yī)療費(fèi)用支出等情況，法院通常從一般人角度直接認(rèn)定被保險(xiǎn)人所患疾病屬于重大疾病，或被保險(xiǎn)人的死因?qū)儆谝馔鈧Α１热缭冢?021）豫16民終971 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，從被保險(xiǎn)人的治療過程看，其所患的疾病已經(jīng)嚴(yán)重影響了生命健康和日常生活，應(yīng)當(dāng)屬于重大疾病的范圍。

上述兩種處理方式并非妥當(dāng)合適的解決路徑。究其原因，對于當(dāng)事人的舉證，如是否達(dá)到重大疾病標(biāo)準(zhǔn)，面對當(dāng)事人提交的記載醫(yī)學(xué)專業(yè)內(nèi)容的病歷資料，法院很難從醫(yī)學(xué)專業(yè)視角做出判斷。對此，實(shí)踐中出現(xiàn)鑒定機(jī)構(gòu)承接該類業(yè)務(wù)的現(xiàn)象，根據(jù)病歷資料和保險(xiǎn)條款，鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定意見中直接認(rèn)定是否屬于重大疾病，存在以鑒代審的嫌疑。

（二）關(guān)于免責(zé)條款范圍的認(rèn)識(shí)不一

如前文所述，免責(zé)條款的范圍是不明確的，無法滿足裁判的需要，結(jié)合相關(guān)案例，簡要分析如下：

1.重大疾病條款及保險(xiǎn)責(zé)任條款

鑒于保險(xiǎn)條款通常區(qū)分特定疾病和重大疾病，實(shí)踐中主要有三種具體爭議情形，一是對重大疾病的種類采取列舉形式的條款是否屬于免責(zé)條款；二是對重大疾病在定義之外附加額外條件的條款是否屬于免責(zé)條款；三是特定疾病條款是否屬于免責(zé)條款。如在（2020）皖民申4782 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，保險(xiǎn)條款約定被保險(xiǎn)人18 周歲之前身故的按已支付的保險(xiǎn)費(fèi)金額給付身故保險(xiǎn)金，在實(shí)質(zhì)上確實(shí)減輕保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任，應(yīng)屬于免責(zé)條款。但在（2020）豫05民終6169號(hào)案件中，法院認(rèn)為，保險(xiǎn)條款約定被保險(xiǎn)人18周歲之前身故的無息返還所交保險(xiǎn)費(fèi)，本案中被保險(xiǎn)人在不滿8 周歲時(shí)身故，保險(xiǎn)公司按約定只需給付已支付的保險(xiǎn)費(fèi)金額。不同法院對于同一爭議焦點(diǎn)的觀點(diǎn)差別之大可見一斑。

2.殘疾評定標(biāo)準(zhǔn)與比例給付條款

與侵權(quán)責(zé)任中適用的殘疾評定標(biāo)準(zhǔn)不同，目前保險(xiǎn)公司普遍采用《人身保險(xiǎn)傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》作為保險(xiǎn)責(zé)任認(rèn)定和理賠的依據(jù)。實(shí)踐中主要有兩種爭議情形，一是關(guān)于采用《人身保險(xiǎn)傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》來評定被保險(xiǎn)人的傷殘等級(jí)的條款是否屬于免責(zé)條款；二是按照傷殘等級(jí)對應(yīng)的給付比例乘以保險(xiǎn)金額確定殘疾保險(xiǎn)金的條款是否屬于免責(zé)條款。針對第一種情形，根據(jù)《人體損傷致殘程度分級(jí)》和《人身保險(xiǎn)傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》評定的傷殘等級(jí)存在一定差異，如果當(dāng)事人只提出異議而不申請重新鑒定，法院在裁判時(shí)往往直接適用《人體損傷致殘程度分級(jí)》。針對第二種情形，盡管《保險(xiǎn)法司法解釋二》明確規(guī)定“比例賠付或者給付”屬于“免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”，但實(shí)踐中仍然存在分歧。如在（2021）豫17 民終910 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，該條款顯然屬于免除或者減輕了保險(xiǎn)公司的責(zé)任（比例賠付），故屬于免責(zé)條款。但在（2020）皖18民終1725號(hào)案件中，法院認(rèn)為，該條款是將被保險(xiǎn)人傷殘程度的輕與重和保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金的少與多相對應(yīng)，并非免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款（比例賠付或給付），故不屬于免責(zé)條款。與此條款類似的情形還有免賠額條款。

3.等待期條款或觀察期條款

在人身保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)公司一般會(huì)約定等待期條款或觀察期條款。實(shí)踐中，爭議焦點(diǎn)主要是等待期條款或觀察期條款的性質(zhì)是什么，保險(xiǎn)公司對于發(fā)生在該期間的保險(xiǎn)事故是否承擔(dān)責(zé)任。在（2020）湘03民終1835號(hào)案件中，法院認(rèn)為，該條款（等待期條款）實(shí)質(zhì)上是保險(xiǎn)公司單方制定的免除自己保險(xiǎn)責(zé)任的格式條款，在效果上基本等同于免除了保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任，故屬于免責(zé)條款。類似看法的還有（2021）遼02 民終682 號(hào)案件。但在（2020）浙03民終5112號(hào)案件中，法院認(rèn)為，為防范逆選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)行業(yè)有針對性地設(shè)置并約定壽險(xiǎn)產(chǎn)品的等待期，有其合理性和正當(dāng)性，是中外之行業(yè)通例，性質(zhì)應(yīng)為保險(xiǎn)責(zé)任條款，不屬于免責(zé)條款。類似看法的還有（2020）魯17民終2164號(hào)案件。

（三）關(guān)于提示義務(wù)和明確說明義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)存在混亂

盡管《保險(xiǎn)法》及《保險(xiǎn)法司法解釋二》對提示義務(wù)和明確說明義務(wù)相關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定，但實(shí)踐中仍然存在諸多問題，比如：對于提示義務(wù)和明確說明義務(wù)的適用對象存在錯(cuò)誤、以說明義務(wù)代替明確說明義務(wù)、增加告知義務(wù)和解釋義務(wù)等。保險(xiǎn)合同一般都對免責(zé)條款內(nèi)容進(jìn)行區(qū)別標(biāo)注，但是否能夠達(dá)到“引起投保人注意”的程度，存在不同的理解和認(rèn)識(shí)。關(guān)于明確說明義務(wù)的履行形式，實(shí)踐中不僅對于書面形式和口頭形式的認(rèn)識(shí)存在分歧，在義務(wù)履行的形式和完整性上也提出更高的要求。如在（2021）豫16民終1233號(hào)案件中，法院認(rèn)為，雖然有簽字確認(rèn)，但電話回訪中并沒有就義務(wù)履行情況進(jìn)行核實(shí)，故保險(xiǎn)公司并未提供充分的證據(jù)證實(shí)其履行了相應(yīng)義務(wù)。但在（2021）豫民申1119 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，保險(xiǎn)公司對免責(zé)條款的字體通過加黑加粗進(jìn)行提示說明，投保人在投保單中簽字并加蓋公章予以確認(rèn)，故保險(xiǎn)公司關(guān)于免責(zé)條款已盡到義務(wù)。

對于保險(xiǎn)公司履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)較高，旨在校正權(quán)利義務(wù)的不對稱性，也是規(guī)制免責(zé)條款的無奈之舉。但也導(dǎo)致保險(xiǎn)公司過于偏重采取讓投保人或被保險(xiǎn)人簽字或蓋章來確認(rèn)前述義務(wù)的履行，致使出現(xiàn)義務(wù)履行的形式化危機(jī)。

（四）對互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)及電子投保帶來挑戰(zhàn)的應(yīng)對不足

互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)的興起和發(fā)展以及電子投保的普及，給免責(zé)條款的適用帶來諸多挑戰(zhàn)。一是在義務(wù)的履行上，與傳統(tǒng)投保方式不同，涉及互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)的案件舉證難度更大，投保過程的可回溯性差，證據(jù)搜集難；二是“以網(wǎng)頁、音頻、視頻等形式”的規(guī)定顯然過于抽象，給統(tǒng)一裁判尺度造成障礙。

如在（2021）津01 民終867 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，涉案合同是通過網(wǎng)上APP投保，通過庭審過程中對App投保的演示，關(guān)于是否真正詳細(xì)閱讀保險(xiǎn)條款的內(nèi)容無人臉識(shí)別或簽字予以確認(rèn)，故保險(xiǎn)公司未能證明已盡到了免責(zé)條款的相關(guān)義務(wù)。但在（2021）遼14 民終573 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，投保過程中，需要點(diǎn)擊閱讀“投保告知”等注意事項(xiàng)后方能進(jìn)行下一步的操作，保險(xiǎn)條款中對免賠事項(xiàng)等內(nèi)容進(jìn)行了明顯區(qū)別的提示，故保險(xiǎn)公司就免責(zé)條款進(jìn)行了提示說明。

（五）關(guān)于免責(zé)條款的相關(guān)認(rèn)定的自由裁量權(quán)過大

實(shí)踐中，關(guān)于免責(zé)條款的范圍和認(rèn)定等方面，法院在事實(shí)認(rèn)定和裁判時(shí)自由發(fā)揮的空間過大，導(dǎo)致不符合最高人民法院“同案同判”“統(tǒng)一裁判尺度”規(guī)定的案例屢見不鮮。結(jié)合相關(guān)案例分析，主要有以下問題：對于證據(jù)的采信有失偏頗，過于重視當(dāng)事人陳述和證人證言；裁判文書中結(jié)論性用語較多，欠缺具體分析；裁判時(shí)過于考慮當(dāng)事人實(shí)力強(qiáng)弱情況，對證據(jù)裁判重視不夠等。在很多案件中，除了引用法律對合同效力發(fā)表意見外，法院通常直接發(fā)表結(jié)論性意見，如“沒有提交證據(jù)”“提交的證據(jù)不足以證明”等等。如在（2021）冀02 民終570 號(hào)案件中，法院認(rèn)為，保險(xiǎn)公司提交的證據(jù)不足以證明其盡到了明確說明的義務(wù)，故該免責(zé)條款不發(fā)生法律效力。而具體是如何得出“不足以證明其盡到了明確說明的義務(wù)”結(jié)論的論述，明顯缺乏有說服力的分析。

五、正確理解與適用免責(zé)條款的建議

（一）基于利益平衡視角理解和適用免責(zé)條款

人身保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款實(shí)際上反映的是承保風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)費(fèi)的正向關(guān)系，是對于道德風(fēng)險(xiǎn)的必要防范。之所以裁判尺度不統(tǒng)一，恰恰反映了實(shí)踐中在理解與適用時(shí)出現(xiàn)利益保護(hù)上的偏差。若嚴(yán)守形式審查，則可能無法識(shí)別更換外衣的免責(zé)條款，導(dǎo)致立法目的落空，致使投保人、被保險(xiǎn)人或受益人的合法利益受損；若過度實(shí)質(zhì)審查，則可能無限放大免責(zé)條款的范圍，導(dǎo)致邊界外延始終處于不確定狀態(tài)，致使保險(xiǎn)公司的合法利益受損。除了明確規(guī)定的表現(xiàn)形式外，對于爭議條款，在利益衡量的基礎(chǔ)上，應(yīng)從免責(zé)條款的功能和本質(zhì)角度進(jìn)行識(shí)別。筆者認(rèn)為，主要考量因素如下：第一，參考《中國銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于使用重大疾病保險(xiǎn)的疾病定義有關(guān)事項(xiàng)的通知》等規(guī)定，綜合考察條款的設(shè)定目的，判斷是否存在免除或減輕保險(xiǎn)責(zé)任的情形；第二，爭議條款與道德等風(fēng)險(xiǎn)控制、保險(xiǎn)費(fèi)的關(guān)系及影響程度；第三，所涉保險(xiǎn)品種的功能與投保目的；第四，是否屬于相關(guān)法律、行政法規(guī)等禁止范圍；第五，如認(rèn)定為免責(zé)條款，是否導(dǎo)致顯失公平或錯(cuò)誤導(dǎo)向。此外，在應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)保險(xiǎn)和電子投保帶來的挑戰(zhàn)時(shí)，有賴于最高人民法院通過司法解釋和指導(dǎo)性案例提供更具針對性的指引，以統(tǒng)一認(rèn)識(shí)和標(biāo)準(zhǔn)。

（二）基于證明責(zé)任視角處理保險(xiǎn)合同義務(wù)履行及特殊因素介入的問題

關(guān)于提示義務(wù)的履行，在認(rèn)定是否達(dá)到“足以引起投保人注意”的程度時(shí)，只要參考保險(xiǎn)條款其他部分的內(nèi)容，從一般人角度能夠明顯區(qū)別即可，比如加粗、加黑、下劃線；關(guān)于明確說明義務(wù)的履行，一是注意書面形式和口頭形式是選擇關(guān)系，特別是書面形式，在簽字或蓋章無誤的情況下，其確認(rèn)的內(nèi)容具有約束力，不宜再苛求口頭形式；二是在涉及醫(yī)學(xué)等專業(yè)性問題時(shí)，保險(xiǎn)公司應(yīng)提醒投保人接收和閱讀保險(xiǎn)合同，并通過多種途徑理解其內(nèi)容，如有異議，應(yīng)及時(shí)在猶豫期內(nèi)行使權(quán)利。

根據(jù)大陸法系關(guān)于證明責(zé)任的理論，首先，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)主觀證明責(zé)任，即支撐裁判的基礎(chǔ)事實(shí)，應(yīng)由當(dāng)事人主張，且當(dāng)事人應(yīng)就其主張進(jìn)行舉證；其次，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)客觀證明責(zé)任，即法院對當(dāng)事人的主張判斷處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)而無法形成心證時(shí)，確定不利后果的承擔(dān)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條、《保險(xiǎn)法司法解釋二》第十三條等規(guī)定，在適用免責(zé)條款時(shí)，投保人、被保險(xiǎn)人或受益人應(yīng)先提出事故符合保險(xiǎn)責(zé)任及排除免責(zé)條款等主張并舉證；保險(xiǎn)公司需提出爭議條款是否屬于免責(zé)條款（如屬于免責(zé)條款，是否盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)）及不符合保險(xiǎn)責(zé)任的主張并舉證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條的規(guī)定，當(dāng)事人的主張和舉證，需達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

正確運(yùn)用證明責(zé)任規(guī)則，進(jìn)行證據(jù)裁判，更有助于處理特殊因素介入問題。第一，從證據(jù)采信規(guī)則角度判斷當(dāng)事人提交的證據(jù)是否具備證據(jù)資格；第二，該等證據(jù)是否足以推翻投保人或被保險(xiǎn)人簽字或蓋章確認(rèn)的內(nèi)容（在代簽字情形下，考慮是否存在授權(quán)、追認(rèn)或?qū)ΡｋU(xiǎn)合同的掌握）；第三，該等證據(jù)是否足以導(dǎo)致法院對保險(xiǎn)公司的主張?zhí)幱谡鎮(zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。

（三）基于校正視角審視和處理保險(xiǎn)責(zé)任范圍與免責(zé)條款的關(guān)系

實(shí)踐中存在兩種錯(cuò)誤傾向，一是一旦認(rèn)定免責(zé)條款主張成立，則對保險(xiǎn)公司是否盡到提示義務(wù)和明確說明義務(wù)審查不足，而直接傾向于認(rèn)定保險(xiǎn)公司需承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，如在（2020）浙07 民終4897 號(hào)案件中，在認(rèn)定保險(xiǎn)合同中關(guān)于交通工具的限定條款屬于免責(zé)條款情況下，雖然保險(xiǎn)公司舉證證明免責(zé)條款已加黑加粗、投保人或被保險(xiǎn)人簽字確認(rèn)、回訪確認(rèn)及已對投保過程錄音錄像的情況下，法院仍認(rèn)定保險(xiǎn)公司未盡到相關(guān)義務(wù)；二是一旦認(rèn)定免責(zé)條款主張成立，則傾向于直接認(rèn)定保險(xiǎn)公司需承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，而忽視對于保險(xiǎn)責(zé)任范圍的審查。

“保險(xiǎn)責(zé)任范圍和免責(zé)條款至少應(yīng)當(dāng)存在著包含的關(guān)系，但又不限于包含的關(guān)系，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人的免責(zé)可能是保險(xiǎn)責(zé)任范圍條款以外的正當(dāng)事由，也可能與保險(xiǎn)責(zé)任范圍條款存在不合理雜糅?！保?］在人身保險(xiǎn)合同糾紛中，因保險(xiǎn)責(zé)任范圍與免責(zé)條款關(guān)系的不同，在認(rèn)定保險(xiǎn)責(zé)任上應(yīng)有所差異。參考《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理保險(xiǎn)合同糾紛案件若干問題的討論紀(jì)要》等相關(guān)規(guī)定，結(jié)合實(shí)踐，簡要分析如圖2：

圖2 保險(xiǎn)責(zé)任范圍與免責(zé)條款關(guān)系