劉 森

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

在第二屆國際人類基因組編輯峰會召開前一天，南方科技大學(xué)賀建奎副教授宣稱其團(tuán)隊運(yùn)用基因編輯技術(shù)“制造”了一對雙胞胎女嬰，該對女嬰天生對HIV 病毒具有免疫力。此消息一出，社會輿論為之嘩然，超百位科學(xué)家發(fā)表聯(lián)合聲明，堅決反對人體胚胎基因編輯行為，經(jīng)廣東省“基因編輯嬰兒事件”調(diào)查組查明，明確該事件嚴(yán)重違背科研倫理、嚴(yán)重違反國家有關(guān)規(guī)定，此后賀建奎被深圳南山區(qū)法院判處有期徒刑三年，并處罰金三百萬元。雖然該事件的始作俑者已經(jīng)受到了法律的嚴(yán)懲，但是社會公眾對基因編輯技術(shù)的擔(dān)憂卻并未停止，人們擔(dān)心潘多拉魔盒已經(jīng)打開，之后如何避免此類事件的發(fā)生？很明顯，制止該類行為不能僅靠科學(xué)家的倫理道德，更需要的是法律的明確規(guī)定。面對人民群眾對非法基因編輯行為入刑的強(qiáng)烈要求與當(dāng)前我國《刑法》缺乏對基因技術(shù)規(guī)制的矛盾境地，此次《刑法》修改增設(shè)了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，表明了我國堅決打擊非法基因編輯行為的態(tài)度。作為一個新罪，當(dāng)前司法解釋并未對如何理解和適用本罪作出規(guī)定，法律的生命在于實施，為了更好地打擊非法基因編輯行為，劃清本罪的適用范圍，本文從增設(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的必要性出發(fā)，對本罪的保護(hù)法益和構(gòu)成要件進(jìn)行分析，以期在打擊非法基因編輯行為與促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步之間尋找一個合適的平衡點。

一、增設(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的必要性

基因編輯是指對目標(biāo)基因進(jìn)行敲除、替換等操作，以改寫遺傳信息，當(dāng)前應(yīng)用最廣泛的為CRISPR/Cas 技術(shù)。[1]人類基因編輯具體又劃分為體細(xì)胞基因編輯和生殖系細(xì)胞基因編輯，其中體細(xì)胞基因編輯僅作用于個體不具有遺傳性，因而為倫理所接受，而生殖系基因編輯不僅作用于個體，而且還能通過個體繁殖進(jìn)而作用于整個人類的基因池，本罪中的基因編輯即指生殖系基因編輯。在此次《刑法修正案（十一）》增設(shè)本罪之前，學(xué)界對是否應(yīng)該增設(shè)本罪存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為，將基因編輯納入犯罪圈會改變傳統(tǒng)刑法以法益保護(hù)為核心的價值取向，為了實現(xiàn)社會安全不但犧牲了自由和人權(quán)，并且也不符合《刑法》的謙抑原則。[2]筆者以為，增設(shè)本罪具有必要性，這不僅是出于對現(xiàn)行法律的尊重，更是出于現(xiàn)實的考慮，具體原因可以總結(jié)為以下幾點：

1.生殖系基因編輯行為潛在風(fēng)險巨大。人類基因非常復(fù)雜，目前已知的是人類基因組包含約31.6億個堿基對，而科學(xué)界對這些堿基對構(gòu)成多少基因以及基因間的相互聯(lián)系尚不明確，因此，我們在對人類基因不甚了解的情況下貿(mào)然對目標(biāo)基因進(jìn)行敲除或替換，雖然解決了某些問題，但難免會影響基因間的協(xié)調(diào)性，影響人們的身體健康。以巴西科學(xué)家進(jìn)行的實驗為例，為了減少蚊子數(shù)量以阻止疾病傳播，巴西科學(xué)家選取部分雄性蚊子進(jìn)行基因編輯，使得這些蚊子無法繁殖，但該計劃實施后，當(dāng)?shù)匚米硬坏珱]有減少反而變得更加強(qiáng)壯。與之相比，人類基因更加復(fù)雜，在我們尚未弄清人類基因的奧秘之前就貿(mào)然對人類生殖基因進(jìn)行編輯顯然是不負(fù)責(zé)任的，更為可怕的是，當(dāng)前生物技術(shù)發(fā)展并不成熟，在基因編輯時極易出現(xiàn)“脫靶”現(xiàn)象，導(dǎo)致對非目標(biāo)基因的誤剪，不僅影響個體的健康，還會通過繁殖進(jìn)一步影響人類后代，污染人類基因池。事實上，這種風(fēng)險與環(huán)境污染、核輻射等風(fēng)險無異，若我們等到危害結(jié)果出現(xiàn)再加以規(guī)制則悔之晚矣，因此，對該類危險《刑法》 有必要提前加以規(guī)制。

2.生殖系基因編輯嚴(yán)重違背社會倫理。人類是自然世界的主體，其他生物與人類相比屬于客體，但是生殖系基因編輯則將人類也變?yōu)榭梢愿脑斓目腕w。工業(yè)生產(chǎn)可以批量制造產(chǎn)品，對其中的不良品完全可以回爐重造，但是生殖系基因編輯一旦出現(xiàn)差錯造成個體基因缺陷則無法彌補(bǔ)，更無法將人“回爐重造”。并且，基因是人類先天條件的決定因素，對個人而言等于自身的“憲法”，[3]因此，對其進(jìn)行基因編輯當(dāng)然應(yīng)取得當(dāng)事人的同意，而生殖系基因編輯針對的是人類胚胎，其無法表達(dá)自己的意愿，即生殖系基因編輯缺乏當(dāng)事人同意，不具有正當(dāng)性。此外，自啟蒙運(yùn)動開始，人生而平等就成為人類社會的準(zhǔn)則，但是生殖系基因編輯卻會打破這一準(zhǔn)則：生殖系基因編輯技術(shù)往往花費(fèi)高昂，超出絕大多數(shù)人的承擔(dān)能力，會造成只有少數(shù)富人才有權(quán)利選擇基因編輯的后果，他們可以利用自己的優(yōu)勢地位選擇讓自己的下一代變得更為聰明漂亮，使得大多數(shù)人還未出生就已輸在了起跑線上，否定人類的后天努力，變成基因決定一切，這不僅是對平等原則的違反，也會影響社會的整體發(fā)展。

3.刑法缺乏相應(yīng)的罪名加以規(guī)制。當(dāng)前我國已進(jìn)入風(fēng)險社會，國家職能也從原先自由主義的“守夜人”變?yōu)樯鐣踩摹昂葱l(wèi)者”，面對生物技術(shù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)、新風(fēng)險，《刑法》如何發(fā)揮自己獨特的作用是當(dāng)代刑事立法必須解決的問題。[4]在“基因編輯嬰兒事件”中，法院判處的罪名為非法行醫(yī)罪，從法教義學(xué)上看此判決尚存異議：該判決中，法院從賀建奎不具有行醫(yī)資格出發(fā)，認(rèn)為其實施的基因編輯行為屬于非法行醫(yī)從而構(gòu)成非法行醫(yī)罪，但是非法行醫(yī)罪除具有主體資格要求外還要求產(chǎn)生一定的危害后果，[5]而該案中誕生的雙胞胎嬰兒到目前為止尚未出現(xiàn)任何身體損害，適用非法行醫(yī)罪難免有些牽強(qiáng)。筆者以為，這實乃無奈之舉，該案中賀建奎的行為對社會法益造成了嚴(yán)重侵害必須嚴(yán)懲，然而《刑法》對此類行為卻無相應(yīng)的條文加以規(guī)制，只能“勉強(qiáng)”適用非法行醫(yī)罪加以處罰。

事實上，對于非法基因編輯行為我國不缺相應(yīng)的法律、行政法規(guī)以及規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)制，但這些法律法規(guī)普遍存在效力低、規(guī)定不完善、懲罰力度弱的問題。“基因編輯嬰兒事件”中賀建奎輕易就繞過了相關(guān)規(guī)定的監(jiān)管，尤為尷尬的是，這些法律法規(guī)中經(jīng)常存在“構(gòu)成犯罪的，依照刑法定罪處罰”這樣的表述（如《基因工程安全管理辦法》第28 條），但《刑法》條文中卻無對應(yīng)的罪名加以規(guī)制，如在“基因編輯嬰兒事件”中對賀建奎只能勉強(qiáng)適用非法行醫(yī)罪進(jìn)行處罰。綜上，一方面，非法基因編輯行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，僅憑一般法律及行政法規(guī)已經(jīng)難以控制，亟需《刑法》出面解決；另一方面，此次《刑法》修改之前其條文中并無相應(yīng)的罪名適用于非法基因編輯行為，因此，此次增設(shè)本罪可以說是必然之舉。

二、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪的保護(hù)法益

《刑法》存在的目的和意義就是保護(hù)法益，法益是具體罪名存在的合理性的依據(jù)，法益的確定不僅關(guān)系到具體犯罪構(gòu)成要件的組成，更與具體罪名應(yīng)如何適用息息相關(guān)。就本罪而言，在此次新增本罪之前，關(guān)于本罪的保護(hù)法益理論界和實務(wù)界均頗有爭議：司法實務(wù)中認(rèn)為本罪的保護(hù)法益應(yīng)為醫(yī)療秩序，而理論界有學(xué)者認(rèn)為非法基因編輯行為使人也變成改造的客體，違反了人的尊嚴(yán)，因此，本罪的保護(hù)法益應(yīng)為人類尊嚴(yán)。[6]也有學(xué)者認(rèn)為，非法基因編輯行為的危險性就在于可能破壞人類基因并且通過遺傳產(chǎn)生擴(kuò)散效應(yīng)，進(jìn)而導(dǎo)致整個人類的基因池受到污染，因此，本罪的保護(hù)法益應(yīng)為人類遺傳安全。[7]

如何選擇某罪的保護(hù)法益是法教義學(xué)的理論選擇，確定法益不能憑借法益概念本身，而應(yīng)引入具體的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行衡量。從唯物論角度出發(fā)，社會實踐是判斷法益的根本標(biāo)準(zhǔn)，“人類尊嚴(yán)”作為一個形而上的概念，過于抽象，無法具體衡量，自然難以劃分本罪的適用范圍。與之相比，“人類遺傳安全”概念更為務(wù)實，可以準(zhǔn)確劃分本罪的邊界，因而為筆者所支持，具體原因如下：

1.將本罪法益認(rèn)定為人類遺產(chǎn)安全能更好地防范風(fēng)險。傳統(tǒng)社會中的風(fēng)險主要以個體風(fēng)險為主，因而刑法所保護(hù)的法益主要也就是個體之間的生命、財產(chǎn)安全，并且只有當(dāng)這些法益受到損害或有被損害的高度危險性時刑法才得以規(guī)制，但現(xiàn)代社會已進(jìn)入風(fēng)險社會，就基因編輯技術(shù)而言，生殖系基因編輯行為所制造的風(fēng)險早已不是對個體的風(fēng)險（否則《刑法》也沒有必要特意增設(shè)一個新罪名規(guī)制該類行為），而是全人類的風(fēng)險，對于這種風(fēng)險《刑法》自然不能再局限于對個體法益的保護(hù)，而應(yīng)著眼于全人類的利益。但是對具體罪名而言，應(yīng)明確其保護(hù)的是何種利益，就本罪來說，其規(guī)制的是非法基因編輯行為，這種行為可能破壞個體基因，再通過個體繁殖形成擴(kuò)散效應(yīng)，進(jìn)而危害整個人類基因池，概括而言就是危害人類遺傳安全的風(fēng)險。所以將人類遺傳安全規(guī)定為本罪的保護(hù)法益，可以全面打擊非法基因編輯行為，更好地防范生物技術(shù)發(fā)展所帶來的風(fēng)險。

2.將本罪法益認(rèn)定為人類遺產(chǎn)安全也具有比較法基礎(chǔ)。他山之石可以攻玉，縱觀國際社會，面對生物技術(shù)快速發(fā)展帶來的新風(fēng)險，不少國家都出臺了相應(yīng)的法律加以防范，如德國出臺了《遺傳工程法》，澳大利亞出臺了《基因技術(shù)基本法》，韓國也在其頒布的《生命倫理法》中明確規(guī)定對非法基因編輯技術(shù)進(jìn)行處罰，[8]這些法律無不是著眼于維護(hù)人類遺傳安全的。此外，國際公約亦認(rèn)為人類遺傳安全與全體人類的安全息息相關(guān)，因而應(yīng)該為生物安全所包含。

3.人類遺傳安全具有可侵犯性。法益必須是客觀存在的事實，既然其能夠被保護(hù)當(dāng)然也應(yīng)該能夠被侵犯。不可否認(rèn)的是，生物技術(shù)的發(fā)展帶來了一系列倫理問題，這使得我們必須考慮刑法與倫理之間的關(guān)系，但是人類尊嚴(yán)是一種精神上的存在，太過抽象，無法具體衡量行為對其的侵犯，對此羅克信教授明確指出，違反人類尊嚴(yán)不是法益損害。[9]與之形成鮮明對比的是，非法基因編輯行為與人類遺傳安全具有當(dāng)然的相當(dāng)因果關(guān)系，人類遺傳安全不僅能夠被非法基因編輯行為損害，而且還可以根據(jù)行為本身判斷損害的大小。

三、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪實行行為之分析

多么睿智的立法者都無法完全洞察立法所面臨的所有問題，文字的不確定性決定了法律不會完美無瑕，因此，刑法解釋才是刑法適用的基本路徑，刑法條文的含義只有通過解釋才能顯現(xiàn)出來。[10]本罪的實行行為關(guān)乎犯罪圈的劃定、犯罪形態(tài)的認(rèn)定，在司法適用中意義重大，有必要對其加以解釋和分析。

1.行為無需違反前置法。本次刑法修正案一審稿和二審稿中對本罪實行行為均有要求違反國家有關(guān)規(guī)定的限制條件，但最終正式出臺時還是刪去了此項限制性條件，因此，本罪的實行行為不以違反前置法為前提。這一改變是出于我國現(xiàn)實考慮的明智之舉：一方面，這表明了我國嚴(yán)厲打擊非法基因編輯行為的態(tài)度，不要求行為違反國家的有關(guān)規(guī)定，行為人只要實施了實行行為且情節(jié)嚴(yán)重的就構(gòu)成本罪；另一方面，從我國實際出發(fā)，當(dāng)前我國法律法規(guī)對基因編輯行為的規(guī)定尚不夠完善，并且當(dāng)今生物科技發(fā)展日新月異，出于嚴(yán)密法網(wǎng)以及刑法安定性考慮，無需要求實行行為違反前置法。

2.行為對象以生殖系基因為限?；蚓庉嫷膶ο笾饕w細(xì)胞基因編輯和生殖系細(xì)胞基因編輯兩種，其中本罪實行行為對象僅以生殖系細(xì)胞基因為限，體細(xì)胞不是本罪的規(guī)制對象。這是因為生殖系細(xì)胞基因編輯會替換或敲除掉人體的生殖細(xì)胞基因，而經(jīng)過改變的生殖細(xì)胞基因通過個體繁殖會遺傳給下一代，形成擴(kuò)散效應(yīng)，因此有必要予以規(guī)制，而針對體細(xì)胞的基因編輯行為則無需本罪規(guī)制，具體原因如下：以體細(xì)胞為對象的基因編輯行為不會危害公共衛(wèi)生安全。對體細(xì)胞進(jìn)行基因編輯不會改變細(xì)胞的染色體，因此，對于基因的改變僅存于個體之中，不會通過繁殖遺傳給下一代，即不會“擴(kuò)散”，即使技術(shù)失誤也僅會對個體造成損害，不符合“多數(shù)且不特定人”的標(biāo)準(zhǔn)，無法構(gòu)成公共衛(wèi)生犯罪。研究表明，體細(xì)胞基因編輯不僅能夠治療諸如血友病、先天性心臟病等遺傳疾病，還能治療癌癥、心血管疾病等獲得性疾病，[11]醫(yī)療前景廣闊。針對體細(xì)胞的基因編輯以人為主體，符合社會倫理。

3.與人體無關(guān)的基因編輯行為不構(gòu)成本罪。根據(jù)《刑法》第336 條之一的罪狀表述，本罪的實行行為包括兩種：將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體以及將其植入動物體內(nèi)。根據(jù)文義解釋，《刑法》條文將本罪的行為對象局限于人類胚胎，那么將動物胚胎植入人體的能否構(gòu)成本罪呢？筆者以為，將動物胚胎植入人體當(dāng)然構(gòu)成本罪。根據(jù)舉輕以明重的方法，將動物胚胎植入人體顯然比將人類胚胎植入人體造成的法益侵害更為嚴(yán)重，也更為值得處罰，并且將此行為納入本罪之中也不會超出一般人的認(rèn)知范圍。

此外，對于生殖系細(xì)胞基因編輯行為， 《刑法》也不是一概禁止，這點從本罪強(qiáng)調(diào)“植入”一詞就可以看出，對于“植入”前的基因編輯行為刑法不予介入，當(dāng)然前提是遵守“14 天規(guī)則”，對于“植入”以及“植入”后的基因編輯行為刑法才加以規(guī)制。這是因為：一是純粹的基因編輯行為不會侵害公共法益。[12]如前所述，針對生殖系的基因編輯技術(shù)只有通過人類繁殖才能形成擴(kuò)散效應(yīng)，進(jìn)而危害“不特定多數(shù)人”的身體健康，而植入前的基因編輯行為由于無法產(chǎn)生擴(kuò)散效應(yīng)，自然不會侵害公共法益，不屬于本罪的規(guī)制范圍。二是將“植入”作為劃分罪與非罪的界限是安全保障與科技發(fā)展之間的最優(yōu)平衡點。科技是把雙刃劍，但我們不能因噎廢食，基因編輯技術(shù)當(dāng)前在生物科技發(fā)展中起著不可或缺的作用，為了生物科技發(fā)展我們不可能完全禁止對人類生殖系基因進(jìn)行編輯實驗，但同時又要避免其對人體以及社會安全造成損害，因此，將“植入”作為科研自由與刑法規(guī)制間接的界限無疑是當(dāng)前利弊權(quán)衡的最優(yōu)選。三是這有利于更好地維護(hù)婦女權(quán)益和社會倫理。被編輯基因的胚胎植入人體中并不會立即產(chǎn)生擴(kuò)散效應(yīng)，而且根據(jù)我國法律規(guī)定，胎兒分娩出才具有生命，在分娩前婦女完全可以選擇終止妊娠，從而阻止被編輯的基因擴(kuò)散，但是隨意將胚胎植入婦女體內(nèi)以及墮胎不僅會損害婦女身體健康，而且還將婦女視為了一種實驗工具，有違社會倫理。因此，不能將胚胎孕育作為本罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，出于刑法謙抑性的最低要求，本罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)以“植入”為限。總之，本罪的實行行為均與人體有關(guān)，與人體無關(guān)的行為不屬于本罪的打擊范圍。

四、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪“情節(jié)嚴(yán)重”之認(rèn)定

“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成要件要素，是我國的一項“特色”規(guī)定，我國超過三分之一的條文均有“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”的規(guī)定。本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”事關(guān)犯罪成立與否，亦最能顯現(xiàn)刑法規(guī)制與刑法謙抑間的平衡，但刑法條文并未對“情節(jié)嚴(yán)重”的行為類型加以規(guī)定，當(dāng)前兩高對此也未出臺相關(guān)解釋性文件，筆者認(rèn)為，應(yīng)以法益侵害程度為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的類型，以下標(biāo)準(zhǔn)或可為司法實踐提供參考：

1.嚴(yán)重違反社會倫理的。一是多次或?qū)Χ嗳藢嵤┲踩胄袨榈?。這里的“多次”“多人”指三次以上、三人以上（包含本數(shù)）。行為人多次或?qū)Χ嗳酥踩牖蚓庉嫷呐咛?，一方面表明其對科研?guī)范的無視、對社會倫理的忽略、對刑法法規(guī)的蔑視，可見其主觀惡意之深；另一方面從客觀上看行為人多次或?qū)Χ嗳藢嵤┲踩胄袨椋砻髟谧锪可系睦塾嬕殉^最低入罪閾值，[13]應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。二是植入人獸契合胚胎的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬凡莅钢袑τ诒咀铩芭咛ァ钡囊?guī)定不僅包含動物胚胎、人類胚胎，還包括人獸契合胚胎，但二審稿中又將人獸契合胚胎予以剔除。那么植入人獸契合胚胎的行為是否屬于本罪的實行行為呢？筆者以為，這種行為不僅屬于本罪的實行行為，并且屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。人獸契合胚胎將人類與動物的生殖基因予以結(jié)合，制造出奇異的生物體，這是對社會倫理的嚴(yán)重侵犯，比一般的非法基因編輯行為更為惡劣，并且人獸契合胚胎并非天方夜譚，英國科學(xué)家之前就曾經(jīng)制造了155 個人獸雜交胚胎。植入人獸契合胚胎行為危害性巨大，且出現(xiàn)以后沒有妥善的解決措施，根據(jù)法教義學(xué)要旨應(yīng)將此類行為歸為“情節(jié)嚴(yán)重”。[14]三是植入的胚胎分娩成功的。本罪是抽象危險犯，只要將基因編輯后的胚胎植入人體或動物體內(nèi)即產(chǎn)生了危害人類遺傳安全的風(fēng)險，但是植入的胚胎分娩成功后，這一生物體即成為人類社會的一員，無法將其毀滅，而其之后又能通過繁衍產(chǎn)生擴(kuò)散效應(yīng)，進(jìn)一步污染人類基因池，使得危害人類遺傳安全的風(fēng)險進(jìn)一步加大，這就是應(yīng)將其歸入“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)而定罪的緣由。四是以增強(qiáng)人體機(jī)能為目的的。自然進(jìn)化是社會發(fā)展的規(guī)律，以增強(qiáng)人體機(jī)能為目的的非法基因編輯行為表面上看增強(qiáng)了部分人的能力，可能使他們變得更聰明、更強(qiáng)壯，但這種行為無法惠及整個社會，無疑會拉大貧富差距，激發(fā)社會矛盾，違反自然遺傳的公平性。

2.造成受試者重傷或死亡的。對社會而言，非法基因編輯行為帶來的風(fēng)險主要是倫理風(fēng)險，而對個人而言其主要面臨的是生命健康風(fēng)險，當(dāng)前基因編輯技術(shù)發(fā)展并不成熟，將基因編輯胚胎植入人體很有可能對人體造成重傷或死亡的后果。生命健康權(quán)是最基本的人權(quán)，也是《刑法》 必須保護(hù)的權(quán)利，即使受試者承諾愿意承擔(dān)風(fēng)險，但根據(jù)被害人同意原則，造成受試者重傷、死亡的結(jié)果也應(yīng)由試驗者承擔(dān)，將此情形歸入“情節(jié)嚴(yán)重”可以更好地保護(hù)個人權(quán)益。

3.以欺騙、脅迫等方式進(jìn)行的。一是以欺騙、脅迫等方式逃避監(jiān)管的。我國對基因編輯行為存在明確的監(jiān)管方式：在科研機(jī)構(gòu)內(nèi)部存在倫理委員會，負(fù)責(zé)對基因編輯行為的倫理性進(jìn)行審查；在科研機(jī)構(gòu)外部由政府分管生物科技安全的具體部門進(jìn)行監(jiān)管，科研機(jī)構(gòu)進(jìn)行涉及人體的基因編輯行為必須獲得政府部門批準(zhǔn)。以欺騙、脅迫等方式逃避監(jiān)管會破壞原有的生物科研運(yùn)行秩序，且會使基因編輯行為難以受到控制，危害人類遺傳安全。二是以欺騙、脅迫等方式招攬受試者的。參與基因編輯的人體試驗危害性極大，因此，受試者參與試驗必須是基于自己的真實意愿，《赫爾基宣言》也明確規(guī)定人體試驗必須遵循知情自愿原則。行為人以欺騙、脅迫等方式招攬志愿者的，表明了其對志愿者人身健康的漠視，亦表明其行為的惡劣性，應(yīng)將其納入“情節(jié)嚴(yán)重”的情形當(dāng)中予以規(guī)制。

4.其他屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。這是一個兜底性條款，社會情況紛繁復(fù)雜，以上列舉的情形難免會有所疏漏，為了保證法網(wǎng)的周密性和刑法的穩(wěn)定性，有必要設(shè)置一個兜底條款，至于該條款的具體內(nèi)容可由法官在具體案件中加以裁量，當(dāng)然前提是與以上情形具有相當(dāng)性。不可忽視的是，實踐中有相當(dāng)一部分非法基因編輯行為是以盈利為目的，那么是否有必要將盈利數(shù)額作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者以為，本罪不是一個財產(chǎn)性犯罪，不應(yīng)將盈利數(shù)額作為“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但是可以作為本罪的一個升格條件，進(jìn)而打擊犯罪。

當(dāng)今社會是風(fēng)險社會，促使《刑法》由傳統(tǒng)刑法向風(fēng)險刑法轉(zhuǎn)型，本罪的增設(shè)無疑就是這一觀點的有力證明。但是毋庸置疑的是，我們無法禁止風(fēng)險，如果禁止風(fēng)險，人類社會將無法發(fā)展。面對非法基因編輯行為帶來的風(fēng)險，我們最好的選擇就是采取折中的立場，折中不同于中庸，而是要求有所為有所不為，基因編輯技術(shù)在給人類帶來風(fēng)險的同時有著廣闊的醫(yī)療應(yīng)用前景，這就要求司法者適用本罪時應(yīng)像在瓷器店里抓老鼠一樣小心，合理劃定犯罪圈，在打擊非法基因編輯行為的同時又不妨礙生物科技的發(fā)展。同時，打擊非法基因編輯行為不應(yīng)只是刑法一個部門法的事，面對刑法謙抑化的要求以及司法資源緊張的局面，國家應(yīng)及時完善規(guī)制基因編輯行為的法律法規(guī)、嚴(yán)格基因編輯的管理辦法，從源頭上制止非法基因編輯行為。