李云飛

（天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，天津300134）

2020年10月24 日世界銀行（International Bank for Reconstruction and Development,IBRD）正式發(fā)布《全球營商環(huán)境報告2020》（Doing Business 2020）該份報告以年為單位對全球190個經(jīng)濟(jì)體的營商環(huán)境以量化標(biāo)準(zhǔn)做出評估并排名。在此次發(fā)布的報告中，中國營商環(huán)境在全球190個經(jīng)濟(jì)體排名當(dāng)中躍居第31位，并且中國連續(xù)兩年被世界銀行評為營商環(huán)境改善幅度最大的經(jīng)濟(jì)體之一。良好的營商環(huán)境是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軟實力，穩(wěn)定、公平、可預(yù)期的法治保障對優(yōu)化營商環(huán)境意義重大，刑事司法保障更是其中的重要環(huán)節(jié)[1]。在此認(rèn)知基礎(chǔ)之上，我國針對優(yōu)化營商環(huán)境多措并舉，其中最引人注目的是2020年以來企業(yè)刑事合規(guī)制度的引進(jìn)與探討。企業(yè)刑事合規(guī)制度發(fā)端并成熟于美國，輻射歐陸眾多國家，在適用該制度的國家構(gòu)建法治化營商環(huán)境的進(jìn)程中起到了不可替代的作用。自2020年3月起，最高檢在上海、江蘇、山東、廣東等地已經(jīng)開展了第一期企業(yè)合規(guī)改革試點工作，這標(biāo)志著企業(yè)合規(guī)在我國正式進(jìn)入制度構(gòu)建階段。

回顧當(dāng)前關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)制度的理論與實踐，著眼點均集中在刑事程序性方面。在試點地區(qū)，部分企業(yè)已經(jīng)借助該紅利取得了檢察院不起訴去罪化結(jié)果，而作為一種有望幫助企業(yè)達(dá)到去罪化結(jié)果的制度，如果沒有足夠的實體法基礎(chǔ)，其存在的合理性是有待商榷的。

一、企業(yè)刑事合規(guī)評價的理論定位與模式

（一）企業(yè)合規(guī)—企業(yè)刑事合規(guī)—企業(yè)刑事合規(guī)評價

1.企業(yè)合規(guī)

企業(yè)合規(guī)起源于20世紀(jì)美國的階段性探索。20世紀(jì)60年代期間美國29家重型電氣企業(yè)遭到反壟斷起訴，使得部分美國電氣企業(yè)認(rèn)識到要想規(guī)避法律風(fēng)險，建立企業(yè)內(nèi)部合規(guī)體系是必由之路；20世紀(jì)70年代期間由“水門事件”牽涉出來涉及300家以上企業(yè)、約3億美元數(shù)額的企業(yè)“政治捐款”丑聞導(dǎo)致了1977年《反海外腐敗法》的出臺，要求企業(yè)制定防止資產(chǎn)不正當(dāng)支出的內(nèi)部控制機(jī)制。此時的企業(yè)合規(guī)管理制度的建設(shè)不單是企業(yè)自發(fā)預(yù)防違法的自治性措施，而逐漸發(fā)展為企業(yè)的一項法律義務(wù)；20世紀(jì)80年代以“五角大樓舞弊案件”為契機(jī)，美國國防特別委員會對接受美國國防部訂貨的軍火商提出了“建立覆蓋整個軍火行業(yè)的行業(yè)規(guī)范與行動綱領(lǐng)并在發(fā)現(xiàn)不正當(dāng)行為時須自行向國防部解釋說明”的行業(yè)合規(guī)要求，并以《國防工業(yè)的商業(yè)倫理與企業(yè)活動精神》文件予以規(guī)范化[2]。直至20世紀(jì)80年代末期企業(yè)合規(guī)管理制度在各種不同法學(xué)部門里均有發(fā)展。企業(yè)以合規(guī)管理制度這一“組織性的應(yīng)對方法”[3]替代傳統(tǒng)的道德自律已經(jīng)成為實現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)治理的必由之路。

2.企業(yè)刑事合規(guī)

一般觀點認(rèn)為刑事合規(guī)是傳統(tǒng)企業(yè)合規(guī)的部門法分支。因為從企業(yè)刑事合規(guī)的表面意義上來看，的確是在探討企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何規(guī)避刑法、刑事訴訟法等刑事法領(lǐng)域的法律風(fēng)險。但是如果從企業(yè)刑事合規(guī)的實質(zhì)——幫助企業(yè)構(gòu)建足以抵御刑事風(fēng)險信息的內(nèi)控機(jī)制為出發(fā)點，便顯示出了上述“部門法分支”觀點的狹隘性。因為針對企業(yè)來說不但有刑事責(zé)任現(xiàn)實化的刑事風(fēng)險，還有刑事嫌疑的風(fēng)險。而后者更多的來源于刑法的前置法領(lǐng)域，所以企業(yè)刑事合規(guī)是一種打破了部門法界限的合規(guī)構(gòu)建。正如張遠(yuǎn)煌教授所言：“從這個角度來講企業(yè)刑事合規(guī)所要涵蓋的范圍是比企業(yè)合規(guī)的概念范圍要大很多的，并且應(yīng)當(dāng)是作為后者的上位概念?！?/p>

3.企業(yè)刑事合規(guī)評價[4]不論是企業(yè)合規(guī)還是企業(yè)刑事合規(guī)均是企業(yè)自治意義上的制度構(gòu)建，其建立與否以及是否可以有效預(yù)防企業(yè)違法犯罪均未有標(biāo)準(zhǔn)可循。同時，構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)制度需要投入大量的人力財力①，所以直至19世紀(jì)末期，美國的企業(yè)合規(guī)制度構(gòu)建的狀況仍然未實現(xiàn)制度化普及。鑒于此，1991年美國《聯(lián)邦量刑指南》第八章對組織體量刑規(guī)定予以修改。新法案中明確規(guī)定，高額罰金數(shù)量較過去大幅度減少；并在組織正確實施了合規(guī)管理制度的情況下，可對罰金數(shù)量進(jìn)行必要的減免。在此種規(guī)定下，在其他條件相同的情況下實施了合規(guī)管理的企業(yè)較未實施的企業(yè)須繳納的罰金可能降低30%~83%。且針對有效企業(yè)合規(guī)列出了七個標(biāo)準(zhǔn)[2]。以此為標(biāo)志，有效的企業(yè)刑事合規(guī)制度除規(guī)范企業(yè)自身治理的功能外還兼具了為企業(yè)爭取寬緩刑事處罰的功能。也正是這種基于國家立法，司法部門正式將以企業(yè)為主體的刑事合規(guī)制度構(gòu)建納入量刑評價范圍的做法，為企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)制度提供了有效的激勵措施。也就是說企業(yè)刑事合規(guī)評價是從國家角度來看待企業(yè)的刑事合規(guī)措施，即將企業(yè)的刑事合規(guī)管理與刑事責(zé)任聯(lián)系在一起，通過量刑激勵或者起訴激勵等方式推動企業(yè)自我管理達(dá)到企業(yè)與國家共贏的局面[5]。

（二）刑事合規(guī)評價模式

當(dāng)前實踐中并行的程序性企業(yè)刑事合規(guī)評價模式有兩種，即：以審判機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的量刑從寬激勵模式和以指控機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的起訴激勵模式。另有一種理論上應(yīng)然存在的實體性企業(yè)刑事合規(guī)評價模式，即：在犯罪論體系當(dāng)中為企業(yè)刑事合規(guī)尋求一個可以躋身的理論地位，使得企業(yè)刑事合規(guī)的構(gòu)建成為企業(yè)涉罪時在實體法上一種有效的抗辯事由。

1.程序性企業(yè)刑事合規(guī)評價模式

審判機(jī)關(guān)量刑從寬激勵模式。以上述美國1991年《聯(lián)邦量刑指南》為主要代表，在刑事法領(lǐng)域通過量刑的階梯化設(shè)計②，將企業(yè)構(gòu)建完善的刑事合規(guī)計劃作為法院最終裁判時著重考量的法定從寬處罰事由。此種刑事合規(guī)評價的激勵模式由于其程序適用上的便捷性以及理論解釋上的當(dāng)然性在實踐中被廣泛采用。

指控機(jī)關(guān)起訴激勵模式。此模式是檢察機(jī)關(guān)在考量是否對某一涉罪企業(yè)正式起訴或者撤訴時，將企業(yè)是否構(gòu)建了有效的刑事合規(guī)制度或者是否同意立即著手建立有效的刑事合規(guī)制度作為正向考量事由。其中，檢察機(jī)關(guān)在考慮不對涉罪企業(yè)提起公訴時，通常采用與企業(yè)簽訂不起訴協(xié)議（Non-Prosecution Agreement,NPA）來使得企業(yè)獲得不起訴的刑事處遇；而檢察機(jī)關(guān)在考慮對涉罪企業(yè)撤訴時通常采取與企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議（Deferred Prosecution Agreement,DPA）、達(dá)到對企業(yè)設(shè)置一定合規(guī)制度建立或者完善考驗期的同時，使得企業(yè)在考驗期滿考驗合格之后獲得免被定罪判刑的結(jié)果。此模式發(fā)端于美國“1994年美國保成證券企業(yè)證券詐騙案”[6]，之后暫緩起訴協(xié)議制度相繼得到了英國、法國、加拿大、澳大利亞和新加坡等國家效仿[7]23-24。

2.實體性企業(yè)刑事合規(guī)評價模式

犯罪論體系中確立刑事合規(guī)評價機(jī)制。此種企業(yè)刑事合規(guī)評價模式尚未在司法實踐中正式確立，其試圖在刑事實體法領(lǐng)域的犯罪論體系當(dāng)中為企業(yè)刑事合規(guī)尋求到適當(dāng)?shù)奈恢?。即從實體法角度將企業(yè)刑事合規(guī)評價為違法性或者有責(zé)性的抗辯事由。這樣一方面可以更為徹底地解決企業(yè)刑事合規(guī)評價問題，使得企業(yè)可以在刑事訴訟全過程均可以刑事合規(guī)的構(gòu)建作為抗辯事由，從而極大地激發(fā)企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)制度的積極性；另一方面，也為程序上的刑事合規(guī)評價模式（審判機(jī)關(guān)量刑從寬激勵模式、指控機(jī)關(guān)起訴激勵模式）提供了正當(dāng)化的實體法理論支撐。而此模式也正是本文探討的重點。

二、企業(yè)犯罪刑事責(zé)任構(gòu)造與刑事合規(guī)評價模式的選擇

從學(xué)術(shù)觀點的演變來看，企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的模式經(jīng)歷了企業(yè)為其組成人員的犯罪行為承擔(dān)替代責(zé)任到企業(yè)為自身的犯罪行為承擔(dān)“自己責(zé)任”的轉(zhuǎn)變。前者有其深厚的傳統(tǒng)刑法學(xué)自然人責(zé)任的理論基礎(chǔ)；后者則將企業(yè)擬制為刑法的犯罪主體，要求其具有構(gòu)成刑事責(zé)任所必需的主客觀要件，從而使得企業(yè)承擔(dān)的不再是替代性刑事責(zé)任，符合了罪責(zé)自負(fù)的目標(biāo)。同時，企業(yè)刑事合規(guī)作為一種合理的抗辯事由，在上述兩種企業(yè)責(zé)任模式之下具有不同的意義，也即：企業(yè)刑事責(zé)任構(gòu)造的不同，根本性地導(dǎo)致了刑事合規(guī)評價模式的分化[5]。分析如下：

（一）企業(yè)傳統(tǒng)替代責(zé)任模式與企業(yè)自己責(zé)任模式

1.企業(yè)承擔(dān)替代責(zé)任下的刑事責(zé)任構(gòu)造

傳統(tǒng)刑法處罰理論是基于自然人作為犯罪主體予以構(gòu)建的，自然人擁有獨(dú)立可考的犯罪意志，據(jù)此為自身在犯罪意志驅(qū)使下所實施的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但是隨著企業(yè)制度的誕生，企業(yè)犯罪現(xiàn)象越發(fā)嚴(yán)重，“根據(jù)德國的統(tǒng)計，在所有犯罪中，企業(yè)犯罪僅占1.3%，但是其受害額卻占犯罪受害總額的57.2%”[8]，所以各個國家均采取了各自的企業(yè)刑事歸責(zé)方式以應(yīng)對日益泛濫的企業(yè)犯罪。

以美國為代表的英美法系國家率先基于自然人責(zé)任的理論基礎(chǔ)開創(chuàng)了法人替代責(zé)任模式。所謂替代責(zé)任，即企業(yè)作為整體為其內(nèi)部成員的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。1962年公布的美國《模范刑法典》（Model Penal Code）中規(guī)定了法人承擔(dān)刑事責(zé)任的三種情形：“2.07條：1.法人高管的實施犯罪或者監(jiān)管疏忽對犯罪的放縱；2.普通代理人在職權(quán)范圍內(nèi)為法人牟利而犯罪的行為；3.絕對責(zé)任即不考慮前兩種情況或者無法確定到具體個人時的特殊犯罪?！盵9]34-35其中2.07.1被學(xué)界視作2.07.2替代責(zé)任的修正模式即“同一視理論”，所謂“同一視理論”是指“將可以視同為單位的個人（法人的代表董事等）的行為與責(zé)任視為單位的行為與責(zé)任，從而加以處罰”[10]。但是，不論是傳統(tǒng)的替代責(zé)任還是“同一視理論”，將法人成員的個人意思和行為轉(zhuǎn)嫁到法人自身的刑事責(zé)任的方法并無二致[11]。

雖然《模范刑法典》對企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任做出了類別化的規(guī)定，但是各個州為了方便對法人的處罰，普遍將2.07.1當(dāng)中的作為追究法人刑事責(zé)任基礎(chǔ)的高級管理人員的范圍擴(kuò)大到下級從業(yè)人員，這樣使得2.07.1當(dāng)中規(guī)定的“同一視理論”與2.07.2替代責(zé)任的界限逐漸模糊。與此同時，各州法院在借鑒性適用2.07.2替代責(zé)任的時候還大幅放寬了對“在職權(quán)范圍內(nèi)”與“為法人牟利”的限制性規(guī)定，從而形成了在企業(yè)刑罰制裁領(lǐng)域內(nèi)廣泛的替代責(zé)任。在美國的影響之下“英國也在十九世紀(jì)中葉開始廣泛地承認(rèn)法人犯罪，并引入了源自民事侵權(quán)法的替代責(zé)任理論，將其作為對法人追究刑事責(zé)任的理論依據(jù)”[6]。

2.企業(yè)承擔(dān)自己責(zé)任下的刑事責(zé)任構(gòu)造

“現(xiàn)有研究成果表明，現(xiàn)代社會中的企業(yè)犯罪有很大一部分并不是基于企業(yè)的法定代表人或者某個機(jī)關(guān)的決策而是基于企業(yè)自身的組織構(gòu)造、內(nèi)部文化等自身因素引起的?！盵12]在上述研究影響之下，以美國布希（Bucy也有譯作“布斯”）教授為代表提出了“企業(yè)精神文化理論（corporate ethos theory）”[11]，即企業(yè)是獨(dú)立于個人存在的，即使成員經(jīng)常變更，但企業(yè)是續(xù)存的。而在企業(yè)內(nèi)部隨著時間的沉淀，會形成企業(yè)固有的氣質(zhì)，后續(xù)加入者會被該氣質(zhì)感染、習(xí)得或者被迫遵從與先加入者相同的行為模式。在此理論視域之下，如果企業(yè)內(nèi)部的“文化精神”本身是易于誘導(dǎo)和滋生犯罪的，并且內(nèi)部成員在此類“犯罪文化”浸染下實施了犯罪，體現(xiàn)出的便是獨(dú)立于自然人個人的企業(yè)犯罪意志。除此之外企業(yè)不應(yīng)當(dāng)為與自身意志無關(guān)的內(nèi)部自然人實施的犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。

在“企業(yè)精神文化理論”提出之后有學(xué)者批評該理論當(dāng)中提出的以“精神文化”來認(rèn)定企業(yè)自身的意志是過于玄妙并不可考據(jù)的，“對于精神文化的研究在社會學(xué)、經(jīng)營學(xué)或者犯罪學(xué)中具有一定的意義。但是，至少刑法理論不會研究企業(yè)的精神問題”[10]。但是值得肯定的是，“企業(yè)精神文化理論”在認(rèn)定企業(yè)自身獨(dú)立的犯罪意志和將企業(yè)從沉重的替代責(zé)任當(dāng)中解放出來做出了重要的貢獻(xiàn)。在此基礎(chǔ)之上反思形成的“企業(yè)反應(yīng)責(zé)任理論（reactive corporate fault）”將“企業(yè)精神文化理論”當(dāng)中抽象的精神文化具體到企業(yè)自身內(nèi)部制度構(gòu)建的考察上，并結(jié)合企業(yè)內(nèi)部發(fā)生犯罪前后的預(yù)防、應(yīng)對措施來綜合認(rèn)定企業(yè)自身的犯罪意志。并最終由此形成了“組織責(zé)任理論（corporate duty）”[7]198。注重從企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)、制度安排、預(yù)防犯罪機(jī)制等多方面來探究其主觀罪錯，從根本上將企業(yè)責(zé)任與員工責(zé)任進(jìn)行切割，為企業(yè)刑事歸責(zé)確立了一條全新的思路。

（二）企業(yè)刑事合規(guī)評價模式與企業(yè)刑事責(zé)任構(gòu)造的對應(yīng)

1.程序性刑事合規(guī)評價模式—替代責(zé)任模式的必然選擇

上述替代責(zé)任模式將企業(yè)內(nèi)部個人責(zé)任無條件地或者有部分條件地強(qiáng)加到企業(yè)身上的做法并未考慮法人罪責(zé)的獨(dú)立性。盡管存在“為單位牟利”與“單位職員的職權(quán)范圍”的限制也并非是企業(yè)獨(dú)立意志的同意表達(dá)?！安⑶疫@種將自然人的責(zé)任完全轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)身上的替代責(zé)任模式同近代刑法的自己責(zé)任的理論是相悖的。從結(jié)果上看這種責(zé)任模式對于企業(yè)來說是過于嚴(yán)苛的。所以美國率先采取了以刑事合規(guī)充當(dāng)審判機(jī)關(guān)的量刑激勵手段、檢控機(jī)關(guān)的起訴激勵手段形成嚴(yán)苛責(zé)任的平衡機(jī)制，對嚴(yán)苛的替代責(zé)任模式進(jìn)行結(jié)果上的修正。 ”[5]

同時，除了作為嚴(yán)苛的替代責(zé)任的平衡機(jī)制，采取量刑激勵模式和起訴激勵模式的程序性刑事合規(guī)評價機(jī)制有其更深層次的制度原因，即意在規(guī)避采用實體法上的無罪抗辯而造成對替代責(zé)任模式下嚴(yán)格責(zé)任制度的架空。從相關(guān)判例來看，聯(lián)邦法院不將企業(yè)的合規(guī)管理制度作為實體法上的無罪抗辯事由，也即不將企業(yè)合規(guī)管理制度作為“合理注意義務(wù)”抗辯的有效部分的理由其實并不是認(rèn)為合規(guī)管理制度不足以阻卻刑事責(zé)任的成立，而是考慮到一旦承認(rèn)以“合理注意義務(wù)”為由的實體抗辯有效，則會與之前判例當(dāng)中認(rèn)為企業(yè)法人須對職員違法行為承擔(dān)無過錯責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）的一般看法相抵觸[13]。若廣泛采取該實體無罪抗辯模式則會從根本上動搖嚴(yán)格責(zé)任的存在基礎(chǔ)。但是值得思考的一點是，以檢控機(jī)關(guān)為主導(dǎo)的起訴激勵刑事合規(guī)評價模式，雖然在形式上是作為程序性的處理方式存在，但是從結(jié)果上來看包括“暫緩起訴協(xié)議”和“不起訴協(xié)議”在內(nèi)對于企業(yè)來說最終所達(dá)到的仍然是一種實質(zhì)上的出罪狀態(tài)。如此看來，此種“程序性”刑事合規(guī)評價模式是與替代責(zé)任之下嚴(yán)格責(zé)任的制度架構(gòu)相沖突的。

2.實體性刑事合規(guī)評價模式—自己責(zé)任模式的必然選擇

在“企業(yè)自己責(zé)任模式”理論視域之下，企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)來源于自身犯罪主觀意志指作用下所實施的犯罪行為，該種行為類型不僅包括可以具體到內(nèi)部自然人實施的犯罪，還包括無法確定具體實施犯罪決策個體的犯罪行為③。換而言之，此時的企業(yè)有其自身可考的犯罪主、客觀方面，與自然人的刑事處遇是類似的。也正是在此種責(zé)任模式之下使得企業(yè)可以像自然人一樣采用實體法犯罪論層面的“違法性阻卻事由”“責(zé)任阻卻事由”來進(jìn)行相應(yīng)的抗辯。相比之下，替代責(zé)任模式下的企業(yè)是無法通過主張其對內(nèi)部職員已經(jīng)盡到監(jiān)督職責(zé)而免除自身的監(jiān)督過失的，因為替代責(zé)任本身具有嚴(yán)格責(zé)任的性質(zhì)，以該種責(zé)任模式否認(rèn)的“企業(yè)主觀方面”來進(jìn)行抗辯注定是失敗的。這也是為何在替代責(zé)任模式下企業(yè)承擔(dān)了較大刑罰風(fēng)險的原因，同時這也有違現(xiàn)代刑法學(xué)當(dāng)中“責(zé)任自負(fù)原則”。

“企業(yè)自己責(zé)任模式”立足于肯定企業(yè)具有可考的主觀方面這一理論基礎(chǔ)，力主企業(yè)不但是在刑罰論層面具有與自然人一樣的正當(dāng)性，而且在主客觀相統(tǒng)一的犯罪論層面也應(yīng)當(dāng)具有與自然人相仿的理論地位。而作為犯罪治理社會化手段的刑事合規(guī)制度的構(gòu)建恰是從企業(yè)自身治理結(jié)構(gòu)、犯罪預(yù)防制度入手來提升企業(yè)自身的治理水平，從而消除或者改善企業(yè)自身易于滋生犯罪的“土壤”。不難發(fā)現(xiàn)正是理論上關(guān)于企業(yè)刑事責(zé)任根據(jù)的新視角，為刑事合規(guī)的產(chǎn)生和作用奠定了實體法基礎(chǔ)[14]，從這個意義上來講，在企業(yè)自己責(zé)任模式下企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)制度是企業(yè)從實體法犯罪論角度進(jìn)行抗辯的應(yīng)然之意。

三、刑事合規(guī)評價與犯罪論銜接的必要性與可行性

（一）刑事合規(guī)評價與犯罪論銜接的必要性

1.從實體法層面擴(kuò)充刑事合規(guī)的適用性

2021年最高人民檢察院下發(fā)《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》（簡稱《方案》），試點《方案》出臺之前我國企業(yè)合規(guī)制度的建立一直存在行政壓力有余、法律激勵不足的問題。實際上早在2005年中國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)就開始在國有金融企業(yè)中推行合規(guī)機(jī)制；2006年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》；2007年中國保險監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《保險企業(yè)合規(guī)管理辦法》；2017年中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會發(fā)布了《合規(guī)管理體系指南》；同年中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《證券企業(yè)和證券基金投資管理企業(yè)合規(guī)管理辦法》；2018國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會發(fā)布了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》；2018年5月，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會發(fā)起設(shè)立了全國企業(yè)合規(guī)委員會；同年12月，國家發(fā)展和改革委員會同其他六部委發(fā)布了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，對于中國企業(yè)在境外經(jīng)營中的合規(guī)管理問題，確立了標(biāo)準(zhǔn)[7]36。但是長達(dá)十三年的制度推行實際效果卻是不理想的。這種現(xiàn)狀的直接表現(xiàn)就是我國部分企業(yè)在“走出去”的過程中仍然頻頻受到其他國家或者國際組織以合規(guī)制度構(gòu)建不健全和不合標(biāo)準(zhǔn)為由進(jìn)行制裁（例如：2019年12月我國共有44家企業(yè)受到世界銀行的制裁）。這種情況也反映出了我國企業(yè)只有順應(yīng)國際營商趨勢，構(gòu)建與之相應(yīng)的規(guī)則體系才可以在發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體爭取主動權(quán)力圖占據(jù)國際重要位置的環(huán)境中實現(xiàn)良性發(fā)展[15]。究其根本，如前述企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度是一項需要投入大量的人力、物力、財力的系統(tǒng)性工程，而合規(guī)管理作為企業(yè)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制的存在在短時間內(nèi)又不能實現(xiàn)利益變現(xiàn)，這就致使企業(yè)很容易陷入投入產(chǎn)出比不協(xié)調(diào)的思考誤區(qū)，直接導(dǎo)致企業(yè)沒有足夠的動力去主動在行政引導(dǎo)下構(gòu)建完善的合規(guī)管理制度。

但是隨著試點《方案》的出臺，我國企業(yè)合規(guī)制度構(gòu)建進(jìn)入了一個嶄新的階段。《方案》當(dāng)中明確：“開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作，是指檢察機(jī)關(guān)對于辦理的涉企刑事案件，在依法做出不批準(zhǔn)逮捕、不起訴決定或者根據(jù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度提出輕緩量刑建議等的同時，針對企業(yè)涉嫌具體犯罪，結(jié)合辦案實際，督促涉案企業(yè)做出合規(guī)承諾并積極整改落實，促進(jìn)企業(yè)合規(guī)守法經(jīng)營，減少和預(yù)防企業(yè)犯罪，實現(xiàn)司法辦案政治效果、法律效果、社會效果的有機(jī)統(tǒng)一?！边@表明，我國正在探索建立刑事合規(guī)評價體系，即將企業(yè)合規(guī)制度的構(gòu)建與寬緩的起訴、量刑掛鉤，從而為企業(yè)主動構(gòu)建合規(guī)制度提供了強(qiáng)大的動力。在此基礎(chǔ)之上，將企業(yè)刑事合規(guī)評價融入實體法犯罪論體系，將為企業(yè)進(jìn)行無罪抗辯提供更加充足的根據(jù)。同時也為檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行起訴激勵和法院進(jìn)行量刑激勵提供了更加充分是適用理由，使得法院和檢察院在有實體法和程序法指引的雙重根據(jù)之下對刑事合規(guī)評價制度進(jìn)行大膽而有序的適用，擴(kuò)充刑事合規(guī)的適用性，為企業(yè)構(gòu)建完善的刑事合規(guī)制度提供全方位的刑事激勵措施。

2.奠定刑事合規(guī)評價制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)

刑事訴訟程序的啟動以及裁判結(jié)果的做出均是有實體法根據(jù)的。例如《刑事訴訟法》第十六條規(guī)定了法定不起訴的情形“有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的……”也即在檢控機(jī)關(guān)通過在案證據(jù)的考量發(fā)現(xiàn)涉案人員“情節(jié)顯著輕微、危害不大”有權(quán)做出不予以追訴的決定。此決定固然是根據(jù)《刑事訴訟法》第十六條做出的，但是究其實體法根源還在《刑法》第十三條但書部分“……以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。據(jù)此可見，刑事實體法的規(guī)定為刑事程序的進(jìn)行提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，尤其涉及對被告人定罪量刑的事項更需要實體法將程序操作限定在可控范圍之內(nèi)。而在各國的企業(yè)刑事合規(guī)評價的實踐當(dāng)中，或是如美國一樣為了避免架空企業(yè)替代責(zé)任制度基礎(chǔ)，或者像英國、法國一樣僅關(guān)注到了程序性實踐層面的需要均忽略了對刑事合規(guī)評價的實體法基礎(chǔ)的探討[7]192。

2021年4 月，最高人民檢察院下發(fā)《方案》，正式啟動第二期企業(yè)合規(guī)改革試點工作[16]。此前，自2020年3月起，最高人民檢察院在上海、江蘇、山東、廣東等地已經(jīng)開展了第一期試點工作；2021年6月3號最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（簡稱《意見》）[17]。這表明從我國開始嘗試構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)評價制度到逐漸完善階段均是由檢察機(jī)關(guān)從刑事程序的“嚴(yán)管、厚愛”角度進(jìn)行主導(dǎo)，目前尚未進(jìn)入到實體法犯罪論體系正當(dāng)性基礎(chǔ)的探索。但是，在實踐操作層面確有部分企業(yè)通過試點地區(qū)的刑事程序性處理以構(gòu)建刑事合規(guī)制度為條件取得了避免刑事處罰的刑事處遇，這就不得不引起足夠的警惕，這樣做的法理根基或者實體法基礎(chǔ)在哪里？

3.刑事合規(guī)評價需要以實體法為邊界

企業(yè)刑事合規(guī)在我國當(dāng)前作為一個純政策性的產(chǎn)物，在試點地區(qū)被靈活地適用于企業(yè)的不起訴，承擔(dān)著企業(yè)犯罪的出罪功能。也正是這種政策產(chǎn)物的靈活性使其具有了發(fā)展的生命力。但是，另一方面又必須納入考慮的一個問題是，這種靈活性的邊界在哪里？如果任由檢察院在政策和程序?qū)用鏌o限制地運(yùn)用刑事合規(guī)評價制度為企業(yè)進(jìn)行去罪化處理，一方面會導(dǎo)致權(quán)力尋租等一系列現(xiàn)實問題，另一方面也是在損耗刑事合規(guī)評價制度的良善性。筆者認(rèn)為，刑事合規(guī)評價靈活性應(yīng)當(dāng)以實體法犯罪論為應(yīng)然邊界。

刑事政策作為刑事立法的先導(dǎo)，承擔(dān)著為刑事立法創(chuàng)建良好制度適用空間的職能。作為刑事政策產(chǎn)物的刑事合規(guī)以及刑事合規(guī)評價如果意欲成為一種可持續(xù)發(fā)展的制度存在，以求為我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展持續(xù)貢獻(xiàn)力量，融入刑事立法便是其唯一的歸宿。而刑事立法當(dāng)中又以實體法為先導(dǎo)，所以刑事合規(guī)評價被刑事實體法確認(rèn)是其制度良性發(fā)展的應(yīng)然走向，正如刑事法學(xué)大師李斯特所言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”。進(jìn)而達(dá)到以刑法的穩(wěn)定性特征中和刑事合規(guī)評價的靈活性的目標(biāo)。

當(dāng)然，這并不是在盲目地提倡要據(jù)此考慮新的立法措施，最理想的結(jié)果便是可以在當(dāng)前的刑法體系當(dāng)中找到刑事合規(guī)評價的應(yīng)然理論地位，從而盡量減少新制度構(gòu)建所引起的“排異性”反應(yīng)。如果換個角度思考，肯定一個刑事制度的方式并不是將該制度強(qiáng)制性地納入刑法體系當(dāng)中，而是在刑法體系本身教義學(xué)解釋范疇之內(nèi)將新制度吸納。而刑事合規(guī)評價作為一種企業(yè)犯罪出罪或者減輕責(zé)任的事由和犯罪論體系當(dāng)中阻卻事由具有天然的親和力。這樣的理論銜接構(gòu)想，一方面避免了上述的“排異”現(xiàn)象；一方面也從側(cè)面佐證了該制度存在的合理性及可行性。

（二）刑事合規(guī)評價與犯罪論體系銜接的可行性

1.犯罪構(gòu)成理論的改良為規(guī)制企業(yè)犯罪提供了契機(jī)

由于全盤引進(jìn)德日三階層的犯罪構(gòu)成體系對我國的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行重構(gòu)的“重構(gòu)論”遭到了強(qiáng)烈的反對，因而其現(xiàn)在已經(jīng)沒有什么理論空間，多數(shù)學(xué)者直接或者間接地采用了“改良論”。目前最引人注目的是建立所謂的“二階層的犯罪構(gòu)成體系”，其基本內(nèi)容是將犯罪構(gòu)成分為主、客觀兩個階層遞進(jìn)地對客觀違法性要件—違法阻卻事由—主觀責(zé)任要件—責(zé)任阻卻事由對犯罪行為進(jìn)行規(guī)制。

改良的階層論犯罪論體系相較于傳統(tǒng)四要件更加有利于打擊“自己責(zé)任模式”下的企業(yè)犯罪。傳統(tǒng)四要件犯罪構(gòu)成體系是四個要件一齊發(fā)揮作用（刑事違法性、應(yīng)受懲罰性、社會危害性的綜合性判斷）。即只有四個要件齊備之后才能為具體涉案企業(yè)定罪，若一個要件（例如：主觀要件）不具備則證明該企業(yè)同時不具備刑事違法性、應(yīng)受懲罰性、社會危害性，這從理論上看是極不合理的，也是令人難以接受的?，F(xiàn)實當(dāng)中的情況往往是針對企業(yè)造成的客觀危害是顯性且可量化的，但是對于單位的主觀意志的認(rèn)定在“自己責(zé)任模式”之下是一項系統(tǒng)性、專業(yè)性較強(qiáng)的工作④。這就會造成由于涉罪企業(yè)的主觀方面遲遲不能認(rèn)定。對于司法機(jī)關(guān)來說可能會造成定罪困難而放縱犯罪，對社會傳達(dá)出涉罪企業(yè)既無刑事違法性、也無應(yīng)受懲罰性、更無社會危害性的錯誤觀念。而階層犯罪論體系將行為的違法性與有責(zé)性進(jìn)行區(qū)分[18]99，同時，在違法性構(gòu)成要件采取的“結(jié)果無價值”的理論傾向：即否認(rèn)故意過失是違法要素。在當(dāng)今的風(fēng)險社會，異常的情況和境遇越來越普遍，主觀狀況的客觀證明標(biāo)準(zhǔn)越來越嚴(yán)謹(jǐn)，所以禁止實施足以發(fā)生結(jié)果的行為，是更有利于對犯罪進(jìn)行打擊的。并且最為重要的是即使在認(rèn)定了企業(yè)具有違法性之后，若不能認(rèn)定其有責(zé)性，也可以以違法性為基礎(chǔ)對企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制合規(guī)性審查（類似于保安處分）。即使不能認(rèn)定企業(yè)的應(yīng)受刑法處罰性（有責(zé)性認(rèn)定），也可以對企業(yè)的刑事違法性、社會危害性予以認(rèn)定，并據(jù)此與企業(yè)協(xié)商構(gòu)建合規(guī)管理制度。

同時，階層論犯罪體系具有科學(xué)的阻卻事由認(rèn)定路徑。通過以上的論述可能會陷入運(yùn)用階層理論來規(guī)制企業(yè)犯罪更容易讓企業(yè)受到處罰的理解誤區(qū)，這不但與當(dāng)前“加大對民營經(jīng)濟(jì)的平等保護(hù)，更好落實依法不捕不訴不提出判實刑量刑建議”等司法政策不符，更是與刑法的謙抑性相違背[16]。但是階層論完善性就在于使得一個行為受到刑法的評價要比四要件體系更加容易，同時該理論體系的出罪機(jī)制也十分合理，形成了理論內(nèi)的平衡（在違法和有責(zé)性層面分別設(shè)有阻卻事由）。更為重要的是，階層論的犯罪理論體系當(dāng)中的阻卻事由均是開放性的，在法定的阻卻事由之外還有超法規(guī)阻卻事由的理論空間，這也為將刑事合規(guī)解釋入犯罪論體系當(dāng)中提供了理論的可行性。

2.企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)與犯罪論中阻卻事由具有理論親和性

從企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)制度的本質(zhì)來看，企業(yè)刑事合規(guī)其實是企業(yè)實現(xiàn)自我監(jiān)管的措施。企業(yè)構(gòu)建完善的刑事合規(guī)體系其形式目的是促進(jìn)自身依法依規(guī)經(jīng)營，規(guī)范日常交易當(dāng)中合作伙伴的經(jīng)營手段和經(jīng)營目的；其更深層次的社會目的是通過企業(yè)的自我監(jiān)管來實現(xiàn)企業(yè)犯罪現(xiàn)象的減少，從而與檢察院等司法機(jī)關(guān)達(dá)到“犯罪協(xié)商共治”的目標(biāo)。結(jié)合“企業(yè)自己責(zé)任模式”來看，企業(yè)刑事合規(guī)制度其實可以解釋為企業(yè)為減少自身犯罪可能性所做的系統(tǒng)性努力，這種努力并非紙面宣誓性規(guī)定，而是切實要求企業(yè)通過設(shè)置相關(guān)機(jī)構(gòu)、人員、機(jī)制，并投入相當(dāng)?shù)馁Y金去聘請專人對合規(guī)體系進(jìn)行構(gòu)建。此時企業(yè)構(gòu)建的刑事合規(guī)體系對企業(yè)在合規(guī)體系下運(yùn)作的行為便起到了“注意義務(wù)”乃至是“正當(dāng)化”的作用。此類評價方式與自然人犯罪當(dāng)中的“正當(dāng)防衛(wèi)”抑或是“注意義務(wù)”等犯罪阻卻事由是不謀而合的。

但是需要注意的一點是，這種邏輯上的推演的大前提是“企業(yè)自己責(zé)任模式”，只有此種責(zé)任模式下，刑事合規(guī)評價才可以具有與犯罪論體系銜接的可能性，進(jìn)而才有可能成為實體法上的應(yīng)然存在。

3.企業(yè)犯罪刑罰功能的更新為刑事合規(guī)評價制度構(gòu)建提供契機(jī)

所謂刑罰的功能是謂國家制定、適用與執(zhí)行刑罰對人們可能產(chǎn)生的有利作用。根據(jù)刑罰的功效、作用和對象的不同，刑罰具有以下六個方面的功能：剝奪功能、威懾功能、改造功能、教育功能、安撫功能、鼓勵功能[19]。并且其中又以剝奪與威懾功能最為凸顯，這兩個功能是與刑罰的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的相對應(yīng)的。但是自企業(yè)犯罪現(xiàn)象泛濫之后，以剝奪與威懾為主要功能的傳統(tǒng)刑罰逐漸背離了“對人們可能產(chǎn)生的有利作用”的理論定位，甚至還可能產(chǎn)生巨大的負(fù)面作用。例如：安達(dá)信（Arthur Andersen）作為全球五大會計師事務(wù)所之一，在2002年遭到美國德克薩斯州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)檢察官辦公室以涉嫌妨礙司法罪起訴。這導(dǎo)致安達(dá)信業(yè)務(wù)大量流失，客戶中斷業(yè)務(wù)聯(lián)系，員工紛紛另尋出路，僅在美國就有28 000人失業(yè)。而在此前的2001年，安達(dá)信在全球85個國家和地區(qū)曾設(shè)有390個分支機(jī)構(gòu)，雇員總數(shù)達(dá)到85 000人，全球營業(yè)額達(dá)到93.4億元。但到2002年底，2 300多家上市公司客戶陸續(xù)離開安達(dá)信，全球分支機(jī)構(gòu)相繼被撤銷或者收購，雇員僅剩3 000人[7]312。上述事件表明，這種起訴和定罪給安達(dá)信乃至美國經(jīng)濟(jì)帶來了災(zāi)難性的后果。有觀點認(rèn)為：“起訴一個企業(yè)就相當(dāng)于判處其死刑?！蓖瑫r，對法人定罪量刑會帶來刑罰的“水波效應(yīng)”，會嚴(yán)重?fù)p害法人的投資者、雇員、養(yǎng)老金領(lǐng)取者、客戶等無辜第三人利益。而且這會導(dǎo)致刑罰實現(xiàn)了其剝奪與威懾功能之后，針對涉罪企業(yè)再無實現(xiàn)其改造、教育等功能。

但是這種理論走向并不是主張犯罪企業(yè)應(yīng)當(dāng)“大而不倒”，而是應(yīng)當(dāng)采取起訴定罪之外更富有智慧的做法，即針對企業(yè)犯罪應(yīng)當(dāng)盡量發(fā)揮刑罰基礎(chǔ)功能的同時，還要對企業(yè)進(jìn)行真正的改造，使之在續(xù)存的狀態(tài)之下可持續(xù)地為社會輸出效益。刑事合規(guī)制度正是一端連接司法機(jī)關(guān)的追訴職能（包含刑罰職能）、一端連接企業(yè)的自我治理，達(dá)到企業(yè)犯罪“協(xié)商共治”目的的雙全之法。這表明針對企業(yè)犯罪，刑罰功能正在由傳統(tǒng)以剝奪、威懾為主更新為以改造和治理為主。

上述除說明刑罰功能的更新為企業(yè)刑事合規(guī)評價制度的構(gòu)建提供了契機(jī)之外，也說明了刑事合規(guī)評價制度在刑罰論層面是具有其合理性的。而刑罰論的構(gòu)建與完善應(yīng)當(dāng)以犯罪論（尤其是犯罪論當(dāng)中的有責(zé)性理論）為先導(dǎo)，正所謂“有責(zé)性的存在是適用刑罰的前提”。所以，刑事合規(guī)評價制度與刑罰論層面的關(guān)系為本文的核心論題“企業(yè)刑事合規(guī)評價與犯罪論銜接的路徑”提供了理論可能性。

四、企業(yè)刑事合規(guī)評價與犯罪論銜接的路徑

（一）企業(yè)刑事合規(guī)評價與違法性阻卻事由銜接的嘗試

關(guān)于企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度能否成為違法性阻卻事由或者在違法性層面發(fā)揮作用，需要從刑法教義理論層面和刑事政策層面分別論述。

1.基于刑法教義學(xué)理論的思考

從刑法教義學(xué)角度出發(fā)，企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度不能成為獨(dú)立的違法性阻卻事由。根據(jù)以上論述可知，在“企業(yè)自己責(zé)任模式”視域之下，企業(yè)構(gòu)建完善的合規(guī)制度是企業(yè)自身主觀方面的表現(xiàn)，而在違法性層面考量主觀方面這與我國的一直以來刑事立法特征和“結(jié)果無價值論”傾向是不兼容的。第一，我國《刑法》第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！彪m然從語言表述上分析，我國對于單位犯罪的規(guī)定是傾向于“行為無價值論”的，即只要單位實施了危害社會的行為就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，但是在“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為”之后隨即做出了限制性的表述即“法律規(guī)定為單位犯罪的”。同時，刑法分則對于單位犯罪的規(guī)定均采用了“行為+情節(jié)或者結(jié)果”的規(guī)定模式，因而必然會出現(xiàn)行為違法，但沒有達(dá)到一定“結(jié)果或者情節(jié)”要求的情形。此時我國通常以《治安管理處罰法》或者行業(yè)行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。這樣以結(jié)果危害程度大小或者有無作為犯罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)恰是“結(jié)果無價值”的理論傾向。第二，我國在整個刑事立法體系當(dāng)中是判斷行為是否構(gòu)成犯罪時，更加偏重結(jié)果，而不是行為形態(tài)本身[20]48-49。從比較法的視角來看，日本通過對行為形態(tài)的劃分將《輕犯罪法》和刑法的適用范圍完全區(qū)分開來，所以其司法機(jī)關(guān)僅根據(jù)行為的樣態(tài)便可以區(qū)分出何為輕罪適用行政處罰，何為重罪被評價為犯罪。這也是日本國內(nèi)“行為無價值”理論仍然有強(qiáng)大的生機(jī)的主要原因。而我國不同于日本的是，《治安管理處罰法》和各行業(yè)行政法規(guī)中所規(guī)定的行為很大程度上和刑法所規(guī)定的犯罪行為在行為樣態(tài)上是完全重合的，所以僅能以是否具有“重大傷害結(jié)果”“情節(jié)是否嚴(yán)重”“數(shù)額是否較大”“次數(shù)是否較多”等這一類結(jié)果性要素來區(qū)分違法與犯罪[20]48-49。這也是我國在刑事立法層面堅持“結(jié)果無價值論”傾向的重要表現(xiàn)之一。

以上論述的主要目的是明確我國刑法教義在違法性層面所采納的“結(jié)果無價值”理論傾向。也即要客觀地考察違法性，主觀要素原則上不是違法性的判斷資料，因此“結(jié)果無價值論”又被稱為“物的違法論”[18]112，該理論所強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀能力與象征主觀的要素不是違法性評價的標(biāo)準(zhǔn)。所以象征著企業(yè)主觀方面因素的合規(guī)制度構(gòu)建是不能在違法性層面發(fā)揮作用的。

2.基于刑事政策的思考

從刑事政策角度出發(fā)，企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度不宜在違法性層面發(fā)揮作用?！皬V義刑事政策，得謂為國家以預(yù)防及懲治犯罪為目的的所為一切手段或者方法?！盵21]刑事政策作為反映一個國家防治犯罪的一面鏡子，其受到政治、經(jīng)濟(jì)及社會變遷等諸多因素影響。所以刑事政策學(xué)相較于刑法學(xué)而言治學(xué)視野更加開闊，針對某一刑罰手段的選擇和構(gòu)建考慮的因素也會更多。就目前而言，企業(yè)刑事合規(guī)評價尚未以法律規(guī)范的形式予以出臺進(jìn)行普遍適用。易言之目前推進(jìn)企業(yè)刑事合規(guī)評價制度構(gòu)建的主要動力并非來源于刑事法律而是來源于政策，即刑事政策。同時，目前國內(nèi)企業(yè)合規(guī)制度構(gòu)建處于探索期，大部分企業(yè)還未建立完善有效的合規(guī)管理制度，所以當(dāng)前的主要政策性目標(biāo)是通過刑事激勵措施促使企業(yè)普遍性地建立合規(guī)制度，而非以合規(guī)制度構(gòu)建作為違法的排除性事由。根據(jù)前述適用階層論犯罪論體系的合理性可知“并且最為重要的是即使在認(rèn)定了企業(yè)單位具有違法性之后，若不能認(rèn)定其有責(zé)性，也可以以違法性為基礎(chǔ)對企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制合規(guī)性審查（類似于保安處分）”。所以從刑事政策角度出發(fā)，考慮到目前處于刑事合規(guī)制度構(gòu)建初期，需要違法性的認(rèn)定作為與企業(yè)商定構(gòu)建合規(guī)制度的前提，企業(yè)構(gòu)建刑事合規(guī)制度不宜在違法性層面發(fā)揮作用。

（二）企業(yè)刑事合規(guī)評價與責(zé)任阻卻事由銜接的嘗試

傳統(tǒng)四要件體系囿于主客一體由主到客的判斷順序，使辦案人員固定了主觀決定客觀的思維，從而對“口供”形成依賴，忽略了主觀方面客觀證據(jù)的搜集。這樣就使得作為證明行為主觀方面的證據(jù)材料無法很好發(fā)揮其阻卻故意或者過失成立的作用。但是階層論責(zé)任的認(rèn)定具有獨(dú)立性，和違法性一樣強(qiáng)調(diào)客觀證據(jù)的搜集。企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度恰是“自己責(zé)任模式”下證明企業(yè)是否盡到了預(yù)防犯罪的主觀注意義務(wù)的有力證據(jù)，在階層論犯罪體系下可以當(dāng)然地發(fā)揮其阻卻責(zé)任要件的成立，在責(zé)任阻卻方面發(fā)揮作用。在此有兩個重要的問題需要進(jìn)行進(jìn)一步分析。其一，關(guān)于企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成為責(zé)任阻卻事由還是融進(jìn)現(xiàn)有的責(zé)任阻卻事由當(dāng)中發(fā)揮作用；其二，企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度應(yīng)當(dāng)評價為阻卻故意的成立還是評價為阻卻過失的成立。針對這兩個問題分析如下。

1.企業(yè)刑事合規(guī)評價獨(dú)立成為責(zé)任阻卻事由

第一，企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度無法與現(xiàn)有的法定責(zé)任阻卻事由相結(jié)合，也即現(xiàn)有的法定責(zé)任阻卻事由未為刑事合規(guī)評價機(jī)制留有制度空間。現(xiàn)有的法定責(zé)任阻卻事由有刑事責(zé)任能力與刑事責(zé)任年齡。“刑法意義上的責(zé)任能力由表征行為人認(rèn)識自己行為內(nèi)容、社會意義與結(jié)果的認(rèn)識能力和表征行為人實施或者不實施某種行為的控制能力所構(gòu)成?！盵18]278這表明刑事責(zé)任能力是純適用于自然人的責(zé)任阻卻事由，無法適用于同為犯罪主體的企業(yè)；刑事責(zé)任年齡則更是純自然人的阻卻事由，所以在法定責(zé)任阻卻事由的現(xiàn)有框架之內(nèi)是沒有為企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度留有銜接空間的。

第二，企業(yè)刑事合規(guī)評價制度無法與現(xiàn)有的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由銜接?，F(xiàn)有的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由主流觀點認(rèn)為僅有“違法性認(rèn)識的可能性”，也即行為人在實施符合構(gòu)成要件的違法行為時有足夠的證據(jù)證明不能夠認(rèn)識到自己的行為是違法的，那么應(yīng)當(dāng)阻卻責(zé)任的成立。與上述法定責(zé)任阻卻事由沒有為企業(yè)刑事合規(guī)評價留有制度空間不同的是，企業(yè)刑事合規(guī)評價之所以不能與“違法性認(rèn)識的可能性”銜接是因為二者本質(zhì)上是相矛盾的。企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度前提就是要對企業(yè)行為可能涉及的法律法規(guī)有系統(tǒng)全面的了解和分析，只有這樣企業(yè)才能構(gòu)建起行之有效的合規(guī)管理制度。而且企業(yè)主動了解相關(guān)制度法規(guī)僅僅是構(gòu)建合規(guī)管理制度的門檻。所以，當(dāng)肯定了企業(yè)構(gòu)建起有效的合規(guī)管理制度之時就意味著企業(yè)具有了完全的“違法性認(rèn)識可能”，二者是非此即彼的排斥關(guān)系，因此企業(yè)刑事合規(guī)評價也就不可能與作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由的“違法性認(rèn)識的可能性”相銜接。既然企業(yè)刑事合規(guī)評價既不能與現(xiàn)有法定責(zé)任阻卻事由相銜接，又不能與現(xiàn)有的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由相銜接，同時企業(yè)構(gòu)建合規(guī)制度又是證明企業(yè)自身盡到了應(yīng)有的“注意義務(wù)”的有力表征，所以筆者認(rèn)為應(yīng)將企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)管理制度評價為獨(dú)立的責(zé)任阻卻事由加以適用。

2.企業(yè)刑事合規(guī)評價制度阻卻過失的成立

第一，企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)管理制度不能阻卻故意的成立。故意的成立本就意味著合規(guī)制度失靈，或者說，故意的成立本就包含著“違法性認(rèn)識的可能”，否則就會因為符合“違法性認(rèn)識錯誤”的相當(dāng)理由而阻卻故意的成立[3]。同時，根據(jù)上述的論述可知，“違法性認(rèn)識的可能性”與企業(yè)刑事合規(guī)評價制度的構(gòu)建互斥的，即二者不能共存當(dāng)然也不存在銜接的可能性。再者，不論是直接故意還是間接故意都意味著行為主體對結(jié)果持有的至少是不反對的態(tài)度、甚至是追求的態(tài)度，而有效合規(guī)制度的構(gòu)建本就是杜絕相關(guān)犯罪行為的發(fā)生。易言之，有效合規(guī)制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)是杜絕故意犯罪的發(fā)生，但是仍有犯罪行為發(fā)生，只能說明此時合規(guī)制度無效不能阻卻責(zé)任，抑或是發(fā)生的犯罪行為不是行為主體故意所致。綜上，企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度是不能阻卻故意的成立的。

第二，企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)管理制度可以評價為阻卻過失的成立。刑法意義上的過失是指能夠預(yù)見侵害法益，但是由于疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但是過于自信輕信可以避免以至發(fā)生危害結(jié)果，所以履行結(jié)果回避的注意義務(wù)便是阻卻過失成立的有效途徑。企業(yè)構(gòu)建完善有效的合規(guī)便是通過專業(yè)團(tuán)隊運(yùn)用專業(yè)手段構(gòu)建可以起到預(yù)防犯罪作用的內(nèi)部管理體系。《美國聯(lián)邦量刑指南》以七個標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定合規(guī)管理制度的有效性：“（1）制定了能降低犯罪率的工作規(guī)范與程序；（2）上級組織成員中有一特定成員監(jiān)督工作規(guī)范與操作程序的執(zhí)行，并對全體組織成員負(fù)責(zé)；（3）隨時注意不將實質(zhì)上的裁量權(quán)賦予被認(rèn)為存在違法活動傾向的管理者；（4）將工作規(guī)范與操作程序用適當(dāng)?shù)氖侄斡行У貍鬟_(dá)給受雇傭或者代理人（例如，召開說明會、發(fā)布解釋說明手冊）；（5）建立健全保障工作規(guī)范與操作程序?qū)嵤┬Ч臋C(jī)制（例如，使用監(jiān)督機(jī)制、設(shè)立舉報制度）；（6）始終如一地執(zhí)行包括懲戒制度在內(nèi)的工作規(guī)范與操作程序；（7）發(fā)現(xiàn)犯罪行為時對工作規(guī)范與操作程序進(jìn)行必要地修正，以預(yù)防未來的犯罪?！盵2]據(jù)此可知，有效的合規(guī)制度是以犯罪預(yù)防為目標(biāo)包括規(guī)則設(shè)立、組織專業(yè)人員負(fù)責(zé)、事前預(yù)防、事后懲戒的一套專業(yè)性極強(qiáng)的內(nèi)部管理制度。如果在認(rèn)定企業(yè)確實構(gòu)建了有效的合規(guī)管理制度之后，應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)切實地履行了合理注意義務(wù)從而排除主觀過失的成立，進(jìn)而阻卻由過失犯罪可能帶來的刑事責(zé)任。

同時，無論疏忽大意過失還是過于自信過失的成立均意味著在意志層面是反對危害結(jié)果發(fā)生的。這與企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度的目的是一致的，這表明企業(yè)構(gòu)建合規(guī)管理制度與過失的成立是可以并存的。易言之，企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)管理制度不但可以完全阻卻過失的成立（即此時對于企業(yè)的歸責(zé)不具有期待可能性）從而達(dá)到免除責(zé)任的效果，而且可以部分地阻卻過失（此時企業(yè)構(gòu)建的合規(guī)管理制度是存在瑕疵的，只能抵消部分過錯），從而達(dá)到部分免責(zé)的效果，也即減輕責(zé)任。如此，即可完全與程序性的刑事合規(guī)評價進(jìn)行完美的對應(yīng)，在實體法層面達(dá)到完全免除責(zé)任的條件時可以通過檢察院運(yùn)用不起訴制度來處理；在實體法層面達(dá)到減輕責(zé)任的效果時可以通過法院運(yùn)用減輕處罰的判決來處理。也即為程序性的企業(yè)刑事合規(guī)評價措施提供了實體法根基。

五、結(jié)語

本文以企業(yè)刑事合規(guī)評價機(jī)制的理論定位與分類為出發(fā)點，通過運(yùn)用比較研究方法對企業(yè)責(zé)任模式與刑事合規(guī)評價的關(guān)聯(lián)關(guān)系這一關(guān)鍵節(jié)點的論述引出了刑事合規(guī)評價與犯罪論體系銜接的理論可行性。并在第三部分著重分析企業(yè)刑事合規(guī)評價與階層論犯罪論體系的銜接路徑，提出了企業(yè)構(gòu)建有效的合規(guī)管理制度可以在責(zé)任阻卻事由層面發(fā)揮阻卻過失責(zé)任成立的作用，不但將企業(yè)刑事合規(guī)這一新興制度融入到了刑法教義學(xué)體系當(dāng)中，更為當(dāng)前現(xiàn)行的程序性刑事合規(guī)評價機(jī)制提供了實體法基礎(chǔ)，以期從實體法角度闡述刑事合規(guī)評價機(jī)制的正當(dāng)性與可行性。

注釋：

①根據(jù)1994年美國曼哈頓檢察官辦公室與犯有證券欺詐罪的保誠證券公司達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議內(nèi)容來看：保誠公司所承諾需要擴(kuò)充合規(guī)部門，將員工增加至95人，年均預(yù)算定為1 040萬美元；加強(qiáng)培訓(xùn)力度，包括人均7萬美元的新任財政顧問費(fèi)用，以及1 000萬美元的訓(xùn)練設(shè)施費(fèi)用。這表明，構(gòu)建成體系的合規(guī)系統(tǒng)對于公司來說是一筆不小的支出。

②根據(jù)美國《聯(lián)邦量刑指南》對于構(gòu)成犯罪的企業(yè)，法院可以根據(jù)以下方式計算其刑罰幅度：一是確定犯罪等級；二是將罪刑等級帶入企業(yè)罰金表；三是確定具體罪責(zé)指數(shù)；四是對罪責(zé)指數(shù)用懲罰加倍，以確定該行為在履行指南上的最高和最低數(shù)額。

③此種犯罪是由于企業(yè)內(nèi)部層層決策而最終形成的，但是具體到某一個決策個體的時候又是合法的行為。究其根本是由于企業(yè)內(nèi)部制度架構(gòu)、預(yù)防犯罪的措施不到位而造成的犯罪。而此種犯罪行為由于沒有具體的自然人作為連接點，在替代責(zé)任模式下是無法進(jìn)行處罰的。

④“自己責(zé)任模式”下企業(yè)主觀狀況認(rèn)定需要根據(jù)企業(yè)自身的內(nèi)部制度構(gòu)建，以及結(jié)合企業(yè)內(nèi)部發(fā)生犯罪前后的應(yīng)對措施來綜合認(rèn)定企業(yè)自身的犯罪意志，這是一個專業(yè)性較強(qiáng)的綜合性認(rèn)定過程。