李想

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢430073）

一、問題的提出

《刑法》第307條之一有“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”的文字表述，但何謂“捏造的事實(shí)”目前聚訟紛紜。當(dāng)事人之間無真實(shí)的民事法律關(guān)系，行為人憑空臆造民事法律關(guān)系，并借此向人民法院提起民事訴訟的行為（“無中生有型”）構(gòu)成虛假訴訟罪想必不會(huì)引起任何非議。而值得研討的情形是，如果雙方當(dāng)事人事先具有真實(shí)的民事法律關(guān)系，行為人僅是通過篡改部分案件事實(shí)，例如虛增合同借款金額等，向人民法院提起民事訴訟的行為（“部分篡改型”）能否構(gòu)成虛假訴訟罪，對此，刑法理論和司法實(shí)務(wù)均爭議不止。

礙于“捏造”一詞輪廓的模糊性，司法機(jī)關(guān)始終未能就“部分篡改型”行為的刑法定性統(tǒng)一裁判尺度?，F(xiàn)有兩個(gè)案例予以佐證：

案例1[1]：2017年間，華某因欠下巨額債務(wù)無力償還，在得知債權(quán)人江某已向法院提起民事訴訟的情況下，分別與黃某某、華某某、江某某等其他債權(quán)人商議，虛增借貸雙方的借款金額，由華某向相關(guān)債權(quán)人出具虛假借條、債權(quán)人向法院提起民事訴訟的方式請求法院部分確認(rèn)虛假借貸事實(shí)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目的。審理法院最終對華某以虛假訴訟罪定罪量刑。

案例2[2]：高某曾分別向蔡某借款60萬元、向吳某借款約8萬元。2016年初，高某知曉其征地補(bǔ)償款被法院凍結(jié)，為了讓蔡某和吳某多分配執(zhí)行款項(xiàng)，經(jīng)與該二人共同商議，在2016年3月14日，蔡某持高某出具的1張50萬元借條和1張70萬元借條到法院提起訴訟，于同日調(diào)解結(jié)案，民事調(diào)解書確認(rèn)高某欠蔡某借款120萬元；2016年3月15日，吳某持高某出具的40萬元借條1張到法院提起訴訟，于同日調(diào)解結(jié)案，民事調(diào)解書確認(rèn)高某欠吳某借款40萬元。審理法院認(rèn)為，本案中高某和蔡某、吳某篡改部分案件事實(shí)，即，修改借款金額，并出具部分虛假借條給該二人以供提起民事訴訟，由于虛假訴訟罪限于“無中生有型”，因此，該行為難以構(gòu)成虛假訴訟罪。高某某在民事訴訟中故意指使他人作偽證，故只能以妨害作證罪追究其刑事責(zé)任。

經(jīng)過比對不難發(fā)現(xiàn)，案例1和案例2的案件事實(shí)大體相同，即，均是通過虛增借款金額的方式提起民事訴訟。但是，法院的審理結(jié)果卻大相徑庭。

刑法理論對此也是紛爭不止，現(xiàn)有“構(gòu)成說”與“不構(gòu)成說”的對立?！皹?gòu)成說”認(rèn)為，不管是“無中生有型”抑或是“部分篡改型”，都有構(gòu)成虛假訴訟罪的可能[3]。其主要理由是：溯及根本，“部分篡改型”的法益侵害性相比于“無中生有型”顯然是有過之而無不及；衡量這兩種行為對案件裁判結(jié)論的影響程度，“部分篡改型”與“無中生有型”對裁判結(jié)果可能造成的影響力度都是大同小異[4]。與“構(gòu)成說”相悖的“不構(gòu)成說”認(rèn)為，如果當(dāng)事人之間事先建立有真實(shí)的民事法律關(guān)系，行為人私自篡改合同中的具體數(shù)額、期限等案件事實(shí)的，茲鑒于罪刑法定的約束，故而不構(gòu)成虛假訴訟罪[5]?！安粯?gòu)成說”的理由如下：其一，根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在民事訴訟中，以偽證方式妨害司法秩序的行為有區(qū)分法益侵害性的輕重緩急施以制裁，沒有一概入罪入刑，如果將“部分篡改型”一律認(rèn)定為虛假訴訟罪，必將引發(fā)民法與刑法之間的規(guī)制沖突；其二，刑法的補(bǔ)充性決定其必須時(shí)刻保持謙抑謹(jǐn)慎，并非任何具有法益侵害的行為都能夠進(jìn)入刑法的視野，只有當(dāng)其他前置性手段難以控制危險(xiǎn)性時(shí)才需要刑法介入，倘若依據(jù)民事訴訟法足以處置一般偽證行為，刑法就不能“橫刀奪愛”，否則就違背了其謙抑性和補(bǔ)充性[5]。

現(xiàn)階段，“‘同案同判’已成為中國司法改革的重要目標(biāo)和司法公正的代名詞”[6]，因此，類似案件必須做到類似處理。經(jīng)過上述梳理，刑法如何定性“部分篡改型”行為，兩大陣營各執(zhí)一詞，司法的裁判尺度并不統(tǒng)一，這不僅阻礙了刑法形式正義的實(shí)現(xiàn)，而且還可能會(huì)削弱人們對刑法的穩(wěn)定預(yù)期。刑法理論對此又尚未形成統(tǒng)一定論，難以為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的教義學(xué)指導(dǎo)。在此背景下，研究“部分篡改型”行為是否構(gòu)成虛假訴訟罪，以及在不構(gòu)成虛假訴訟罪的情況下如何在刑法層面對之進(jìn)行精準(zhǔn)評價(jià)具有重大的實(shí)踐價(jià)值和豐富的理論意義。

二、“部分篡改型”行為不構(gòu)成虛假訴訟罪的證立

“部分篡改型”行為能否構(gòu)成虛假訴訟罪取決于人們?nèi)绾卧忈屝谭l文和解讀立法原意，這體現(xiàn)了刑法框架內(nèi)法律解釋者的價(jià)值判斷取向。此外，還需要省察解釋結(jié)論有無與現(xiàn)行司法解釋相抵牾，因?yàn)樗痉ń忉尵哂小皽?zhǔn)立法”性，這要求法官在裁判案件時(shí)必須予以顧及。

（一）語義空間的限制

“審查案件的法律方式是關(guān)注有爭議的語言和關(guān)于該語言的論點(diǎn)?！盵7]“部分篡改型”行為是否構(gòu)成虛假訴訟罪的落腳點(diǎn)終歸在于法官如何理解“捏造”。有觀點(diǎn)指出，將“捏造”的語義空間限定是“無中生有”未免顯得過于機(jī)械，不可否認(rèn)的事實(shí)是，就虛增的合同借款金額部分其實(shí)也是一種從無到有的“捏造”[8]。解釋的界限不能突破文字的語義外延，法律解釋的任務(wù)是在法律詞語的語義空間之內(nèi)選擇于該法條而言最恰當(dāng)?shù)氐恼Z義內(nèi)涵[9]。刑法的內(nèi)容是通過文字才得以傳遞的，因此，刑法的解釋不能超出刑法用語可能具有的語義空間，否則就有逾越罪刑法定之嫌。目前，根據(jù)一般性地理解，“捏造”一詞是指“假造事實(shí)”[10]或者是“編造假的事實(shí)”[11]，與“杜撰”“虛構(gòu)”等基本同義。古時(shí)候，“捏造”一詞也指“無中生有”。例如，“捕風(fēng)捉影，捏造流言，以掎龁當(dāng)事之人。”中的“捏造”一詞便不能包括部分篡改事實(shí)，因?yàn)椤安讹L(fēng)捉影”是“捏造流言”的前置性要件，“捕風(fēng)捉影”顯然是無中生有之意。縱覽古今，都是將“捏造”理解為無中生有、憑空虛構(gòu)，虛假訴訟罪中“捏造”也應(yīng)按此解釋，這樣既不會(huì)突破“捏造”的語義空間，也完全符合法的可計(jì)算性和可預(yù)見性。按照字面含義解釋法律，只有當(dāng)解釋理論能使法律變得更加確定之際才能肯定這種解釋技巧的正義性[12]。眾所周知，罪刑法定原則要求刑罰法規(guī)的設(shè)置必須具備明確性，不能含混不清，這是為了保障公民的預(yù)見可能性，不僅如此，對法律的解釋也應(yīng)該遵循這一基本原則，因?yàn)槿绻麑π谭ㄓ谜Z的解釋沒有使其變得更加確定，甚至違背了社會(huì)一般人所能理解的范疇，同樣會(huì)侵害公民的預(yù)見可能性。因此，“部分篡改”行為應(yīng)被排除在虛假訴訟罪之外。

有觀點(diǎn)指出，基于保持刑法用語含義的一致性考慮，誣告陷害罪、誹謗罪和虛假訴訟罪都要求行為人“捏造事實(shí)”，既然學(xué)界和實(shí)務(wù)主流觀點(diǎn)將誣告陷害罪和誹謗罪的“捏造”一詞指向無中生有，那么，虛假訴訟罪當(dāng)然限于“無中生有型”[13]。本文同意該結(jié)論的正確性，但否認(rèn)這種論證理由的合理性。同一用語在不同條文中可能具有不同的含義極其常見，沒有必要一味追求刑法用語含義的一致性。為了使刑法更加協(xié)調(diào)和貫徹刑法的正義理念，需要對刑法條文進(jìn)行體系解釋，但體系解釋并不意味著對同一用語必須做統(tǒng)一解釋，因?yàn)橥ㄟ^體系解釋明確規(guī)范內(nèi)容的意義之后，還要再次通過目的解釋修正體系解釋得到的結(jié)論[14]。以刑法分則中的“非法”一詞為例，非法拘禁罪的“非法”一詞是違法阻卻事由的提示性規(guī)定，而在挪用資金罪里則是作為擴(kuò)張?zhí)幜P條件，在有的條文中又是作為空白罪狀。再如，刑法分則中“暴力”和“脅迫”概念的使用相當(dāng)廣泛，但是，二者的含義在侵害公民人身犯罪和侵害公民財(cái)產(chǎn)犯罪中評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)并不同一。由此看來，無論誣告陷害罪和誹謗罪等條文在“捏造”一詞的語義空間中是否包括“部分篡改型”都無傷大雅，因?yàn)檫@不會(huì)對固有的刑法體系造成任何不利影響。要求法律在不同的地方采取的概念和規(guī)定保持內(nèi)涵的一致性，這是眾多法律解釋者一直以來的訴求。然而，不可否認(rèn)的是，有些時(shí)候?qū)π谭▋?nèi)的相同用語在不同場合作不同的解釋，才更利于實(shí)現(xiàn)刑法的正義性，使值得科處刑罰的行為歸入刑法之內(nèi)，使不值得科處刑罰的行為排除在刑法之外。

（二）立法原意的框定

忠實(shí)于立法原意是刑事法律解釋的基本原則[15]。如果法官對法律條文用語的含義和范圍心生疑問，一般情況下，他們首先需要使用各種可資利用的條件來確定立法目的，然后再落實(shí)如此發(fā)現(xiàn)的立法目的，這一規(guī)則具有支配性地位。換言之，法律解釋者在解釋法律時(shí)必須注意遵循立法原意，這是解釋者的義務(wù)，這一義務(wù)體現(xiàn)了基本的法治精神。一旦立法通過或修改，立法機(jī)關(guān)、最高人民檢察院、最高人民法院或者立法部門的有關(guān)負(fù)責(zé)人通常就會(huì)對立法目的及其動(dòng)因進(jìn)行詮釋和說明，這是中國法制一種較為特殊的現(xiàn)象。例如，《刑法修正案（九）》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，立法機(jī)關(guān)就有指出設(shè)置該罪的初衷，立法部門的相關(guān)負(fù)責(zé)人對此也作了充分解讀?！傲⒎ㄕ叩囊鈭D可能是完全清楚和絕對適當(dāng)?shù)摹Ｒ豁?xiàng)法令打算解決的問題可能是如此的嚴(yán)重和緊迫。”[16]在此背景下，或許虛假訴訟罪在立法技術(shù)上的表現(xiàn)并不科學(xué)合理，具體適用上也有些許爭議，但是，對于已經(jīng)考證真實(shí)的立法原意，無論其是否至臻至美，在解釋論上都必須給予充分的尊重。針對近年來民事司法實(shí)踐中虛假訴訟情況多發(fā)，現(xiàn)行刑法規(guī)范缺位，伴隨《刑法修正案（九）》的實(shí)施，虛假訴訟罪從構(gòu)想走向了現(xiàn)實(shí)。詳細(xì)地說來，該罪的設(shè)立初衷主要是為了打擊捏造合法訴權(quán)假象騙取人民法院勝訴判決的行為[13]。既然虛假訴訟罪的立法原意是為了打擊不具有合法訴權(quán)的非法起訴行為，那么，就只能著眼于“訴”的虛假性來解讀本罪?！霸V訟”是“訴”與“訟”的結(jié)合，“訴”是“訟”的存在前提，“訟”是“訴”的必然結(jié)果。根據(jù)民事訴訟理論，訴權(quán)的性質(zhì)是程序性人權(quán)，其本身雖不直接包括具體的實(shí)體權(quán)益，但實(shí)體權(quán)益卻如影隨形地伴隨著訴權(quán)的行使[17]。因此，唯有當(dāng)當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系客觀存在（民事法律關(guān)系的真實(shí)性），且因該民事法律關(guān)系產(chǎn)生民事糾紛（民事糾紛的真實(shí)性），行為人才能依法取得訴權(quán)并行使訴權(quán)。也即是說，依法享有訴權(quán)的行為人僅部分篡改原有債權(quán)債務(wù)的具體數(shù)額、還款期限及履行方式的，其訴權(quán)的合法性并沒有因此被抹殺，因而該“部分篡改”行為也就無法成為虛假訴訟罪的評價(jià)對象。概言之，刑法規(guī)定的虛假訴訟罪之打擊目標(biāo)只能是“無中生有型”捏造事實(shí)提起民事訴訟的行為，不能包括“部分篡改型”，這是立法原意的要求[18]。

（三）司法解釋的約束

由于缺乏統(tǒng)一具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)對虛假訴訟罪的認(rèn)定相當(dāng)紊亂。2018年9月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），擬為司法機(jī)關(guān)如何辦理虛假訴訟案件提供較為清晰地指引?！督忉尅返?條以“列舉+兜底”的形式準(zhǔn)確地界定了《刑法》第307條第1款的“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”，據(jù)此，“部分篡改型”行為不符合虛假訴訟罪的行為構(gòu)造有了“準(zhǔn)法律”的規(guī)定。遺憾的是，司法機(jī)關(guān)對虛假訴訟案件的甄別仍然出現(xiàn)了許多誤識(shí)。有鑒于此，2021年3月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》（以下簡稱《意見》）重申了《解釋》的相關(guān)規(guī)定。不過，與《解釋》有所不同，《意見》第2條將“捏造事實(shí)”進(jìn)一步限縮解釋為“捏造民事案件基本事實(shí)”。也即是說，只有憑空編造民事案件基本事實(shí)和虛構(gòu)民事糾紛（兩者缺一不可）提起民事訴訟的，方有構(gòu)成虛假訴訟罪之可能，對于無中生有民事案件非基本事實(shí)抑或“部分篡改型”行為，不可能構(gòu)成虛假訴訟罪。

同時(shí)，《解釋》第7條的設(shè)置間接關(guān)閉了將“部分篡改型”行為以虛假訴訟罪論處的通衢。根據(jù)《解釋》第7條，對“部分篡改型”行為可能構(gòu)罪的，依據(jù)《刑法》第280條和第307條之規(guī)定科罪量刑。受制于該規(guī)定的效力約束，于是“構(gòu)成說”提出對《解釋》的第7條進(jìn)行限縮解釋的方案，即，案件事實(shí)是指經(jīng)過法庭質(zhì)證的證據(jù)事實(shí)。由此，《解釋》第7條規(guī)定的情形是：行為人提交的真實(shí)證據(jù)已經(jīng)被法院固定為案件事實(shí)，其對之進(jìn)行篡改的；與此不同，提起訴訟前的部分篡改案件事實(shí)的行為才是虛假訴訟罪要求的實(shí)行行為[8]。解釋刑法條文時(shí)，不得隨意擴(kuò)大或者限縮用語可能具有的含義，除非具有正當(dāng)性事由，盡管《解釋》只是司法解釋，但也應(yīng)遵守這一基本規(guī)則?！督忉尅返?條并沒有將案件事實(shí)限制于依據(jù)民事訴訟的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則確定下來的事實(shí)，該觀點(diǎn)隨意限縮該條文用語的含義，這始終是其無法消解的弊端。再者，在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)過法庭質(zhì)證和確信的證據(jù)都會(huì)由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保管，此時(shí)也不可能存在篡改案件事實(shí)一說。還有觀點(diǎn)指出，即使《解釋》的制定者在構(gòu)思第7條時(shí)是想將“部分篡改型”行為排除在虛假訴訟罪之外，但這僅是司法解釋的初衷，不能將之視為“立法原意”；況且，在其他司法解釋中也有不少肯定篡改部分案件事實(shí)系“捏造”的例子[19]。本文不同意這一觀點(diǎn)。首先，不論《解釋》是否屬于“立法原意”，司法解釋具有法律效力都是不爭的事實(shí)，既然《解釋》和《意見》已經(jīng)明確指出虛假訴訟罪的成立僅限于“無中生有型”，那么，司法機(jī)關(guān)就必須嚴(yán)格按照司法解釋審理案件、作出裁判。其次，即便其他司法解釋肯定了“捏造”包括篡改部分案件事實(shí)，但這并不意味著全部的司法解釋在用語上必須保持一致性。

有觀點(diǎn)指出，“部分篡改型”行為與“無中生有型”行為具有同樣的法益侵害性，而且，權(quán)衡之下，“部分篡改型”行為的法益侵害性比“無中生有型”行為甚至是有過之而無不及[19]。因此，就沒有理由不認(rèn)為“部分篡改型”行為不構(gòu)成虛假訴訟罪。本文不贊同這種觀點(diǎn)。不能因?yàn)椤安糠执鄹男汀毙袨榕c“無中生有型”行為具有同樣的法益侵害性就將“部分篡改”行為以虛假訴訟罪論處。前述已經(jīng)進(jìn)行了充分論證，無論是從條文的語義空間，抑或立法原意，還是司法解釋，無不都將虛假訴訟罪中的“捏造事實(shí)”限定為“無中生有型”。既然有罪刑法定的要求，法官必須在國民可預(yù)測的范圍內(nèi)解釋該條文，不能脫離條文進(jìn)行解釋，即使該行為值得科處刑罰也不能例外[20]。換言之，在現(xiàn)有司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，且通過各種解釋都無法將“部分篡改”行為納入虛假訴訟罪規(guī)制領(lǐng)域的情況下，不能因?yàn)樵撔袨榫哂袑?shí)質(zhì)的處罰必要性就隨意突破法條文義、立法目的和司法解釋的限制，否則將逾越罪刑法定的藩籬，造成人權(quán)被侵害的不利結(jié)果。

三、“民先刑后”治理下“部分篡改型”行為的評價(jià)

我們沒有必要改變法律，只需要改變我們的解釋和應(yīng)用它的精神和方法[16]。雖然“部分篡改”行為不能以虛假訴訟罪論處，但根本沒有必要借此修改《刑法》第307條之一，因?yàn)樵诂F(xiàn)行刑法體系之內(nèi)仍可以尋求其他合理的規(guī)制路徑。

（一）“部分篡改型”行為刑法評價(jià)的宏觀指導(dǎo)

1.保持刑法與民事法之間的治理張性

第一，對“部分篡改”行為的刑法評價(jià)應(yīng)秉持民先刑后，形成輕重有序的民刑共治理念。過去中國一直秉持重刑輕民和泛刑主義的治理模式，這種治理模式雖然很好地維系了社會(huì)秩序的穩(wěn)健，但人民權(quán)利始終未能得到有力保障[21]。法治必須堅(jiān)持人民性[22]，《民法典》的頒布意味著國家治理傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)型時(shí)機(jī)已經(jīng)到來。因此，對于各類失范行為，應(yīng)該優(yōu)先運(yùn)用民法治理，而不是動(dòng)輒入罪入刑。民事訴訟法已就“部分篡改型”行為規(guī)定了責(zé)任追究機(jī)制，且明確指出構(gòu)成犯罪的要依法追究刑事責(zé)任。有鑒于此，針對那些社會(huì)危害性較小，不宜納入刑法調(diào)整范疇的“部分篡改型”行為，人民法院要善于運(yùn)用民事制裁手段給予打擊，而不是一味追求刑事處理。具體來說，“部分篡改型”行為在立案審查階段被發(fā)現(xiàn)的，人民法院可以依法對行為人施以訓(xùn)誡，并決定不予受理；進(jìn)入審判階段或者執(zhí)行階段的“部分篡改型”行為，人民法院可以根據(jù)行為的損害結(jié)果、情節(jié)輕重程度、訴訟標(biāo)的額的大小等綜合因素決定是否給予行為人訓(xùn)誡、拘留等民事制裁；如果“部分篡改型”行為已經(jīng)現(xiàn)實(shí)地侵害了其他訴訟參與人的合法權(quán)益，人民法院可以根據(jù)案件具體情況決定是否入罪處理。

第二，基于法秩序統(tǒng)一原理，被民法視為合法的行為在刑法的視野下不得將之認(rèn)定為犯罪[23]。民事法律以及其他部門法是刑法的前置法，通常情況下，應(yīng)受刑罰處罰的行為都是違反民事法律或者其他部門法的行為（刑法是第二性規(guī)范）。整個(gè)國家的法律體系總體上必須保持協(xié)調(diào)一致，既然如此，就不能將民事法律或者其他部門法中合法有效的行為認(rèn)定為犯罪。例如，債權(quán)人讓與債權(quán)并與受讓人約定，以其名義提起向人民法院民事訴訟要求債務(wù)人履行債務(wù)的情形，有意見指出，該行為改變了民事法律關(guān)系的主體，侵害了債務(wù)人的合法權(quán)益，構(gòu)成虛假訴訟罪[24]。這種論斷值得商榷。債權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)決定其可以自由轉(zhuǎn)讓，無須征得債務(wù)人同意（特殊情況除外）；債權(quán)人沒有改變債權(quán)的具體內(nèi)容便將自己的債權(quán)讓與第三人，這完全符合《民法典》的相關(guān)規(guī)定。既然《民法典》已經(jīng)將該行為視為合法行為，刑法視野下就不得再將之視為違法行為，否則將侵害法秩序的統(tǒng)一。

2.界清民事訴訟法和刑法之間的責(zé)任競合

民事訴訟法和刑法均對部分篡改案件事實(shí)的行為設(shè)置了相應(yīng)的制裁措施，如此一來就可能涉及不同部門法之間的法律責(zé)任競合問題?！睹穹ǖ洹返?87條確立了民事、行政和刑事三種責(zé)任的競合處理方式，這本質(zhì)是公私法責(zé)任的競合[25]。行為人因同一行為事先接受行政罰款或者行政拘留的，可以折抵刑事罰金和刑期，這在當(dāng)下已經(jīng)成為一種基本共識(shí)。不過，就如何處理民事訴訟法的司法制裁與刑事責(zé)任的競合問題，現(xiàn)行法律以及司法解釋缺位，刑法理論研究也鮮有涉及。本文立場是，同一不法行為在不同法律領(lǐng)域發(fā)生責(zé)任競合，首先要區(qū)分公法責(zé)任和私法責(zé)任，并考慮該種競合有無違背禁止重復(fù)評價(jià)的法律原則。公法責(zé)任是國家權(quán)力機(jī)關(guān)對不法者行為的否定性評價(jià)，其主要目的體現(xiàn)在懲罰和預(yù)防，私法責(zé)任是平等民事主體之間因法律規(guī)定而形成的法律關(guān)系，主要是為了實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償功能。由于功能天生的差異性，對同一不法行為上的公法責(zé)任和私法責(zé)任通常會(huì)作并科處理?；诮怪貜?fù)評價(jià)法律原則的要求，如果不法行為人負(fù)擔(dān)有兩種或者兩種以上的公法責(zé)任，且其中一種已經(jīng)執(zhí)行完畢，再執(zhí)行其他公法責(zé)任的必須按據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)折抵。人民法院根據(jù)民事訴訟法對行為人適用的司法強(qiáng)制措施，如拘留、罰款，體現(xiàn)了國家權(quán)力機(jī)關(guān)對不法行為人行為的否定性評價(jià)，系公法責(zé)任。如果行為人實(shí)施的“篡改部分型”行為已經(jīng)受到人民法院依據(jù)民事訴訟法做出的否定性評價(jià)，其行為又構(gòu)罪的必須按據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)折抵?！兑庖姟返?2條正是對這種理念的貫徹和落實(shí)。

（二）“部分篡改型”行為刑法評價(jià)的具體實(shí)施

1.“部分篡改型”行為可以構(gòu)成詐騙罪

部分篡改案件事實(shí)以及捏造案件事實(shí)向人民法院提起訴訟的行為是否構(gòu)成詐騙罪在司法實(shí)踐中素有較大爭議。2002年10月，最高人民檢察院答復(fù)山東省人民檢察院的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》中指出，“部分篡改型”行為主要侵害了司法秩序的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，對此按照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定處理即可，不必以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。2006年4月，最高人民法院在《關(guān)于偽造證據(jù)通過訴訟獲取他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的批復(fù)》中支持了最高人民檢察院的這一見解。審視上述批復(fù)，最高司法機(jī)關(guān)似乎就如何處理這種情況達(dá)成了基本共識(shí)，但是，對篡改部分案件事實(shí)、捏造案件事實(shí)的行為在司法實(shí)踐中仍不乏以詐騙罪論處的案例。以“楊某峰詐騙案”[26]為例，2012年2月1日，興業(yè)公司與氟爾公司簽訂了一份《土建施工合同》，楊某峰作為興業(yè)公司氟化工項(xiàng)目的代表人代表公司在合同上簽字。同日，楊某峰與興業(yè)公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，約定由楊某峰承建氟爾公司氟化工項(xiàng)目。項(xiàng)目完工后，興業(yè)公司已按照施工合同及結(jié)算協(xié)議與楊某峰全部結(jié)算完畢。工程施工期間，喬某江向興業(yè)公司承建的氟化工項(xiàng)目工地共計(jì)運(yùn)送439.140 9噸鋼材，至5月23日楊某峰已實(shí)際支付喬某江鋼材款50萬元。2013年10月8日，楊某峰以興業(yè)公司氟化工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的名義，與喬某江共謀制作《興業(yè)公司氟化工項(xiàng)目建筑材料供貨明細(xì)表》，虛構(gòu)了喬某江向氟化工項(xiàng)目多供貨68.889 1噸鋼材的事實(shí)，并將落款時(shí)間提前為2012年12月27日，同時(shí)楊某峰向喬某江出具了欠氟化工項(xiàng)目材料款318萬元的欠條一張。2013年11月25日，喬某江持其與楊某峰簽訂的上述材料向人民法院起訴，并隱瞞已收到50萬元鋼材款的事實(shí)，騙取人民法院多判處興業(yè)公司支付喬某江建材款及自2012年12月以來月利率2%的逾期付款利息，共計(jì)80余萬元。最終人民法院認(rèn)為楊某峰虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物的行為，成立詐騙罪。

本文認(rèn)為，行為人篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟欺騙法官，取得有效裁判，從而非法占有他人財(cái)物或合法債務(wù)被免除的，從法律規(guī)定和理論構(gòu)造兩個(gè)維度剖析，該行為可以構(gòu)成詐騙罪。其一，現(xiàn)行刑法和司法解釋不僅沒有否認(rèn)“部分篡改型”行為可以構(gòu)成詐騙罪，而且還給予間接肯定。《刑法》第307條之一第3款“其他犯罪”的指向，當(dāng)然能夠包括詐騙罪，這表明“部分篡改型”行為既然不構(gòu)成虛假訴訟罪，不過有可能成立詐騙罪。此外，根據(jù)《解釋》第4條，“部分篡改型”行為構(gòu)成詐騙罪想必已經(jīng)沒有任何法律上的阻礙。因?yàn)椴还苁恰盁o中生有”案件事實(shí)還是“部分篡改”案件事實(shí)，都同樣能使法官陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤從而處分他人財(cái)物，既然“無中生有”可以成立詐騙罪，當(dāng)然地，“部分篡改”行為也可以成立詐騙罪。其二，從理論視角分析，行為人篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟是在實(shí)施欺騙行為，該行為使具有財(cái)物處分權(quán)限的法官產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，法官基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)做出具有法律強(qiáng)制力的民事裁判，行為人據(jù)此向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，從而非法占有他人財(cái)物，這完全符合詐騙罪的規(guī)范構(gòu)造，系典型的三角詐騙。概言之，將篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟非法占有他人財(cái)物的行為認(rèn)定為詐騙罪，既和法律相符，與刑法理論也并不矛盾。

2.“部分篡改型”行為同時(shí)構(gòu)成數(shù)罪的處斷

當(dāng)“部分篡改型”行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與其他罪名，采取何種處斷原則？有觀點(diǎn)指出，行為人采取偽造證據(jù)等手段提起民事訴訟，企圖非法占有他人財(cái)物或者因此合法債務(wù)被“非法”免除，如果行為同時(shí)該當(dāng)不同罪名的構(gòu)成要件，這種情形系刑法理論上的牽連犯，對此擇一重罪并從重處罰即可[27]。將“部分篡改型”行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與其他罪名的情狀視為牽連犯，這種觀點(diǎn)的合理性有待推敲。第一，我國現(xiàn)行刑法之中關(guān)于牽連犯的規(guī)定難覓蹤跡，牽連犯缺乏法律制度作為教義學(xué)的理論基底。牽連犯概念是日本學(xué)者根據(jù)日本刑法第54條后半段概括得來，其在原生地于法有據(jù)[28]。我國臺(tái)灣地區(qū)將日本牽連犯的法律規(guī)定和法律理論一并移植了過來，當(dāng)然地有法律制度作為其教義學(xué)研究的根基。中國大陸的牽連犯理論亦是日本刑法理論的舶來品，并非本土的教義學(xué)概念，刑法理論傳播具有極強(qiáng)的場域性，移植而來的牽連犯教義學(xué)理論因水土不服深陷栽種地于法無據(jù)的尷尬境地尚在意料之中。第二，就算牽連犯理論在我國有立足土壤，但是，對牽連犯采取何種競合，我國刑法理論各執(zhí)己見，刑事立法也并不統(tǒng)一。我國刑法理論對牽連犯的競合問題，有的觀點(diǎn)主張擇一重罪，有的觀點(diǎn)主張擇一重罪且從重處罰，通常情況下不會(huì)采取數(shù)罪并罰。刑事立法沒有采納理論見解擇一重或者擇一重并從重處斷，而且相比于理論分歧情況更為復(fù)雜。如是說，我國刑法分則對牽連犯的處斷，有的擇一重罪，有的擇一重并從重，有的單獨(dú)規(guī)定了較重的法定刑，有的是實(shí)行數(shù)罪并罰[29]。此外，就算是那些曾經(jīng)采用牽連犯立法例的國家或地區(qū)，目前都已經(jīng)放棄了的牽連犯理論，將所謂的牽連犯按照數(shù)罪并罰或想象競合犯進(jìn)行處理[30]。

本文認(rèn)為，篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟獲取勝訴判決，從而非法占有他人財(cái)物的行為，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪或其他犯罪的，不宜擇一重罪或者擇一重罪并從重處斷，而應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。首先，罪刑均衡的根本目的在于能夠根據(jù)罪責(zé)、危害程度以及減輕或者加重因素的差別，對不同的犯罪人做出區(qū)別對待?！皳Q句話說，根據(jù)巴爾默的說法，懲罰的比例是建立在一種內(nèi)在的道德觀念上，即懲罰錯(cuò)誤行為者的一個(gè)公平的手段是對受害者造成的相同種類和程度的傷害?！盵31]罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則正是罪刑均衡在我國的演變。根據(jù)《刑法》第307條第2款，對幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)的行為，須科處三年以下有期徒刑。還有，根據(jù)《刑法》第305條，在刑事訴訟中，如果鑒定人對案件的重要情節(jié)故意做虛假鑒定，須科處三年以下有期徒刑或拘役。幫助當(dāng)事人偽造證據(jù)或者做虛假鑒定的行為都可能被科處三年以下有期徒刑，與之相比，行為人自己篡改部分案件事實(shí)、偽造證據(jù)向人民法院提起民事訴訟的，法益侵害性明顯比前者更重，對此如果按照想象競合擇一罪只能科處三年以下有期徒刑，這似乎難以滿足刑法的正義性，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。其次，行為人通過篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟取得勝訴判決，從而非法占有他人財(cái)物的行為構(gòu)成詐騙罪，與此同時(shí)，指使他人作偽證的行為構(gòu)成妨害作證罪，或者偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章的，成立犯罪偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，等等。不難發(fā)現(xiàn)，這非單純的一罪，而是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪。想象競合是指一行為侵害了數(shù)個(gè)法益，觸發(fā)數(shù)個(gè)罪刑規(guī)范。例如，甲開一槍導(dǎo)致乙、丙二人重傷的，因?yàn)橹挥幸粋€(gè)開槍行為，雖然侵害了兩個(gè)法益，但只能按照想象競合處理。行為人篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟欺騙法官以間接非法取得他人財(cái)物的是數(shù)個(gè)行為，侵害了數(shù)個(gè)法益，并非想象競合。學(xué)界主流觀點(diǎn)指出，為了非法吸收公共存款事先偽造金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的，對非法吸收公共存款的行為和偽造金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的行為須實(shí)行數(shù)罪并罰[32]。相同情形相同處理，不同情形不同處理，在刑法總則無一般性規(guī)定或者刑法分則無具體性規(guī)定的情況下，行為人為了非法取得他人財(cái)物，事先篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟欺騙法官以取得有效裁判的，也必須實(shí)行數(shù)罪并罰。綜上所述，篡改部分案件事實(shí)提起民事訴訟獲取勝訴判決，從而非法占有他人財(cái)物的行為，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪或其他犯罪的，須實(shí)行數(shù)罪并罰，否則不僅不能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，還可能有違背罪刑法定原則的嫌疑。

四、結(jié)語

我國《刑法》第3條后段貫徹了罪刑法定，罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面和形式側(cè)面與形式法治和實(shí)質(zhì)法治的理念基本契合，對刑法規(guī)范的解釋須遵循罪刑法定這一鐵則[33]。經(jīng)過對刑法條文的教義解讀以及對立法原意的理性詮釋，并在司法解釋的范圍內(nèi)，對“部分篡改型”行為不能以虛假訴訟罪論處。法治必須堅(jiān)持人民性，《民法典》的頒布意味著國家治理傳統(tǒng)模式轉(zhuǎn)型時(shí)機(jī)已經(jīng)到來，在此情境下，須舍棄過去重刑輕民的治理模式，樹立民先刑后，形成輕重有序的法律治理氛圍。因此，只有當(dāng)“部分篡改型”行為顯示較高的法益侵害性時(shí)刑法才能積極介入，如此方能更好地適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。部分篡改案件事實(shí)提起民事訴訟是典型的三角詐騙，將之認(rèn)定為詐騙罪不會(huì)與罪刑法定的精神背道而馳。當(dāng)“部分篡改型”行為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與其他罪名的，對此實(shí)行數(shù)罪并罰是罪刑相適應(yīng)刑法基本原則的應(yīng)有之義，亦是對“相同情形相同處理”的刑法堅(jiān)持。