韓 康 裴長利

一、問題的提出

近年來，國家加強了對民間借貸行為的監(jiān)管，目的之一就是降低民間借貸的利率水平，減輕居民、企業(yè)的資金使用成本，因此，高利放貸行為（以下簡稱“高利貸”）成為重點治理對象。在刑事領域，法律和司法解釋也作出相應調(diào)整，以嚴厲的刑罰手段對高利放貸及相關(guān)行為進行處罰。2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸案件意見》），明確經(jīng)營性、經(jīng)常性、涉眾性的高利放貸可以適用“非法經(jīng)營罪”追究刑事責任。但高利貸的社會危害性不僅體現(xiàn)在債務設立過程中違反國家的金融管理制度、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，也體現(xiàn)在債務催收過程中滋生暴力行為，危害公民人身權(quán)利和社會管理秩序。2021年3月1日生效的《刑法修正案（十一）》新增“催收非法債務罪”，將使用暴力或軟暴力催收高利貸的行為作為犯罪處理，補齊了高利貸全流程治理的重要一環(huán)。

“非法催收債務罪”的正確適用必須首先解決一個前提性問題：何為高利貸？縱觀《刑法》全文，并沒有對“高利貸”的概念進行明確界定，相關(guān)司法解釋也沒有做進一步的澄清。在刑法之外，民法意義上的高利貸定義則一直處于變化當中，最新的民法規(guī)定已經(jīng)不再使用高利貸的稱呼，取而代之的是一個更加中性的表述——“不受法律保護的過高利息”，具體是指超過一年期貸款市場報價利率（以下簡稱“LPR”）四倍的利息約定。我們認為民法中不受法律保護的過高利息不能直接等同于刑法意義上的高利貸。首先，“催收非法債務罪”的法條表述并非空白罪狀，沒有授權(quán)法官引用民法的相關(guān)規(guī)定對犯罪構(gòu)成要件進行說明，將民法概念等同于刑法概念在規(guī)范層面沒有依據(jù)。其次，民法對超過法定界限的利息約定僅僅表達了不保護的態(tài)度，沒有給出任何禁止性、否定性的評價，超過法定界限的利息約定并不一定違法，也有可能是法律允許存在的自然債務，不能籠統(tǒng)地一概作為犯罪處理。由此可見，“高利貸”在刑法上尚無認定標準?！?〕在之前的一段時間內(nèi)，民間借貸處于“野蠻生長”的狀態(tài)，高利貸行為廣泛存在，暴力催收也如影隨形。特別是在“套路貸”和“P2P”犯罪中，不法分子通過毆打辱罵、非法拘禁、電話催收、短信轟炸、傳播隱私等各種暴力、軟暴力手段逼債，使受害人的人身和精神受到摧殘，甚至導致受害人自殺、自殘，嚴重滋擾了社會安寧。因此，國家在刑事政策層面要求加強對暴力催收行為的打擊力度。在這樣宏觀的政策背景之下，高利貸概念的不明確使其成為任人打扮的小姑娘，在司法實踐中非常容易被擴大解釋，為降低入罪門檻、擴大打擊范圍提供便利?！靶谭ㄊ切淌抡卟豢捎庠降姆h”，〔2〕為真正貫徹“罪刑法定”的刑事司法原則，我們必須明確刑法中“高利貸”的判斷標準，理清罪與非罪的界限。

二、債的種類及其法律性質(zhì)

高利貸行為并非自然犯罪，在人類漫長的文明史中高利貸不僅獲得承認而且受到保護，可見人類的基本道德倫理對高利貸并不排斥。高利貸行為之所以被作為犯罪處理，是因為現(xiàn)代國家在金融領域內(nèi)貫徹其管理意志，力圖構(gòu)建穩(wěn)定的金融秩序，高利貸行為是對國家管理意志的違背，具有鮮明的行政犯屬性。刑法對行政犯的認定應遵循“二次違法性”〔3〕原則，一項行為首先要構(gòu)成民事或行政違法，然后才能被刑法納入打擊的范疇，如果行為本身在行政法或者民法上不被禁止，則公民有實施該項行為的自由，刑法不能無憑無據(jù)地設立犯罪。事實上，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）在確定《刑法修正案（十一）》新增罪名的具體表述時，已經(jīng)突出強調(diào)“二次違法性”原則，最初將二百九十三條之一新增的罪名擬定為“非法討債罪”，這一表述強調(diào)行為手段的違法性，沒有突出作為行為對象的債的性質(zhì)，但經(jīng)過進一步研究，“兩高”最終將該條款的罪名確定為“催收非法債務罪”，凸顯“非法債務”的性質(zhì)?！?〕根據(jù)債在民法中法律地位的不同，我們可以將其劃分為合法之債、自然之債、非法之債等三種不同的類型，在確定刑法中高利貸認定標準之前，有必要對不同類型債務的法律性質(zhì)進行討論。

僅就債的實現(xiàn)來說，完整的債權(quán)應當具備三項權(quán)能：其一，請求力，是指在債務人不履行其債務時，債權(quán)人可以要求給付的權(quán)利，包括直接向債務人請求和通過訴訟的方式請求。其二，受領保持力，即債務人履行給付債務時，債權(quán)人有權(quán)予以接受，并永久保持所獲得的利益。債權(quán)的受領保持力是債權(quán)人接受并占有利益的法律依據(jù)，若債權(quán)人在欠缺受領保持力的情形下接受給付，則屬于不當?shù)美蜻`法所得。對于不當?shù)美麄鶆杖丝梢砸蠓颠€，對于違法所得國家機關(guān)可以予以收繳，不管是哪種情況，債權(quán)人無法持續(xù)、永久地保持給付利益。其三，執(zhí)行力，即國家為債權(quán)的實現(xiàn)提供強制力保障。執(zhí)行力是國家暴力的展現(xiàn)，國家可以強制劃撥、變賣債務人的財產(chǎn)來保障債務的清償，當債務人抗拒執(zhí)行行為時，國家還可以對其人身采取強制措施，最典型的就是以司法拘留的方式督促債務人履行義務?！?〕合法之債完整地具備上述三項權(quán)能，不僅受到國家的承認，也受到國家強制力的保護。“自然之債”，是指欠缺執(zhí)行力的債權(quán)類型。“其核心特征是排除通過訴訟強制要求履行，即根據(jù)該債之關(guān)系，債務的履行完全依賴于當事人的自愿。”〔6〕自然債權(quán)雖然缺乏強制執(zhí)行力，但依然具備債的一般的效力和屬性。換言之，自然之債的債務人僅對債的執(zhí)行力享有抗辯權(quán)，對債的請求力、受領保持力不享有抗辯權(quán)?！?〕債權(quán)人可以通過私人渠道，包括說服、懇求、道德感化等方式要求履行，如果債務人自愿履行的，債權(quán)人也有權(quán)受領并永久保持受領利益。在我國民法體系中，典型的自然債務就是超過訴訟時效之債?？偟膩砜?，自然之債受到國家的承認，其設立、履行都是合法的。而非法之債不具有任何權(quán)能，有學者將其直斥為“非債”，從根本上否定其作為債的資格。〔8〕首先，非法債權(quán)不具備請求力，債權(quán)人催討非法債務就是謀取不正當利益，任何討債行為都是對債務人的騷擾。其次，非法債權(quán)不具備受領力，即使債務人自愿履行的，也構(gòu)成民法上的不當?shù)美蛘咝姓ㄉ系姆欠ㄋ?。至于?zhí)行力，對非法債權(quán)來說更是奢望，國家不可能保護非法的債務。進而言之，非法之債不僅得不到國家的承認，更得不到國家的保護。國家對“自然之債”與“非法之債”的不同態(tài)度，鮮明地體現(xiàn)在司法判決中。自然之債的債權(quán)人起訴要求履行的，人民法院雖然會駁回訴訟請求，但不會做進一步的否定性評價，如果是非法之債的債權(quán)人起訴要求履行的，則人民法院不僅駁回，還會收繳涉案錢款甚至移送公安機關(guān)做進一步的處罰?！?〕此外，對于自然之債，人民法院即使不予強制執(zhí)行，也承認債本身的效力，允許債權(quán)人用其抵銷自己的其他債務，〔10〕但是對于非法之債則不允許抵銷。例如，最高人民法院在“廈門源昌訴海南悅信委托合同糾紛案”判決書（〔2018〕最高法民再51號）中明確：“只要雙方互付到期債務，且標的物種、品質(zhì)相同，不是依法律規(guī)定或合同性質(zhì)不得抵銷的，即使超過訴訟時效債權(quán)人依舊能行使法定抵銷權(quán)。”

具體到民間借貸中的利息約定，2020年之前，我國法律對利息標準的規(guī)定是“兩線三區(qū)”，其法律依據(jù)是最高人民法院2015年頒布的《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《2015年民間借貸規(guī)定》）第二十六條：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%的，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持?！备鶕?jù)這一規(guī)定，年利率24%以下的利息約定屬于合法之債，年利率24%至36%的利息約定屬于自然之債，年利率36%以上的利息約定屬于非法之債，不同類型債務的區(qū)分標準清晰明了。但2020年最高人民法院對《2015年民間借貸規(guī)定》進行了修改，形成了2020年版的《審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《2020年民間借貸規(guī)定》），新規(guī)突出民法權(quán)利保護的屬性，〔11〕取消了對非法之債禁止性、否定性的評價，根據(jù)新規(guī)第二十六條：“出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。”根據(jù)這一規(guī)定，一年期LPR四倍以下的利息約定為合法之債，高于這一標準的利息約定均屬于“不受法律保護的過高利息”。

三、高利貸認定的利率標準

由于刑法沒有關(guān)于高利貸利率標準的明確規(guī)定，參照民法以LPR四倍作為認定高利貸的依據(jù)似乎成了唯一可行的方案，但“不受法律保護的過高利息”的概念含混，涵蓋了自然之債與非法之債兩種法律性質(zhì)完全不同的債務類型，在刑法中應當予以區(qū)分。結(jié)合民法中高利貸概念的發(fā)展歷史，并與刑法中相關(guān)罪名的規(guī)定做整體性協(xié)調(diào)，我們認為刑法中高利貸定義應為超過年利率36%的債務。主要理由試析之：

首先，刑法中的高利貸應當把自然之債排除在外。自然債務雖然失去了強制執(zhí)行力，但并未違反任何法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，反而受到民法的承認并具備請求力、受領保持力，因此，自然債務不應被認定為刑法上的高利貸。進而言之，在自然債務實現(xiàn)的過程中，因其無法請求國家強制力保障執(zhí)行，債權(quán)人的私力救濟成為實現(xiàn)債權(quán)的唯一途徑，此時債權(quán)人催收的目的是維護自身合法權(quán)益，具有一定的正當性。而刑罰是最嚴厲的懲戒手段，往往剝奪犯罪人的自由甚至是生命，而且“行為人在承擔刑事責任的同時，還需要對一系列附隨后果負責，包括：特定執(zhí)業(yè)資格（律師、醫(yī)師等）被吊銷，個人不能報考國家公務員，當兵或報考軍校無法通過政治審查，被用人單位解除勞動合同，公職人員要被開除黨籍、開除公職等”。〔12〕即使成立輕微的犯罪，也會對犯罪人的整個人生產(chǎn)生巨大的消極影響。自然債務的債權(quán)人并非謀取不正當利益的惡劣之徒，即使在催收過程中實施了輕微的暴力行為，也是一種無奈的選擇，動用刑罰手段對其進行制裁顯失公平。雖然我國打擊非法催收高利貸的行為，但是并不禁止民間借貸等的存在，〔13〕刑法對于自然債務債權(quán)人所實施的催收行為應當適度容忍，避免使債權(quán)人陷入絕望的境地。

其次，LPR是個隨時變化的概念，不符合刑事立法明確性的要求。“刑法的存在和延續(xù)是以其具有明確性為前提的。只有當刑法的規(guī)定明白無疑、清晰可辨時，它才有可能在現(xiàn)實社會中存在下去。缺乏明確性的刑法，就不可能具有法的規(guī)范功能，因而也就不可能具有生命力?！薄?4〕LPR是根據(jù)18家銀行的利率報價加成計算后得出的一個貸款利率市場價，本身就不是一個確定的數(shù)值，而是隨著市場環(huán)境的變化而上下浮動。從LPR的歷史數(shù)據(jù)來看，2019年8月首次公布時一年期LPR為4.25%，其四倍是17%，而最新的（2021年2月）一年期LPR為3.85%，其四倍是15.4%。如果將LPR四倍作為認定高利貸的依據(jù)，將導致犯罪概念的不明確。若LPR上漲，則借款合同訂立時屬于高利貸的，到收回借款時就不再是高利貸，原本應當認定為犯罪的行為得以“出罪”，反之若LPR下跌，合同訂立時不屬于高利貸的，到收回借款時則屬于高利貸，原本合法的借款行為將被“入罪”。如此一來，刑法將失去行為指引和犯罪預測的功能，民間借貸是否合法將成為一場與時間的對賭，特別是在中長期的借款合同中，合同存續(xù)期間LPR可能經(jīng)歷大幅度的變化，當事人將被置于不可預知的刑事風險之中。為應對LPR變化的問題，民法以合同訂立時的LPR作為判斷借款行為合法性的標準，這一點在民事訴訟中或許可行，但在刑事訴訟中的情況則不同：首先，刑事訴訟中準據(jù)法的選擇應當堅持“從舊兼從輕”的原則，如果合同訂立后LPR上漲導致高利貸認定標準提高，那么繼續(xù)采用合同訂立時的LPR認定高利貸會降低入罪門檻，于法理不合。其次，刑法強調(diào)犯罪標準的統(tǒng)一，法官不能對同一類型的案件執(zhí)行差異化的定罪標準，如果兩個借貸行為的利率一致，僅僅因為借款合同簽訂時間的早晚而導致犯罪評價的不同，則入罪標準的公正性將面臨爭議。舉例來說，甲在2021年10月向張三出借10萬元，約定年利率16%，合同簽訂時LPR為4%，還款期限2年。而乙在2022年10月向張三出借10萬元，約定年利率也是16%，但合同簽訂時LPR為3.5%，還款期限1年。2023年10月，甲、乙的債權(quán)同時屆滿，如果按照簽訂借款合同時LPR四倍的標準進行認定，則在利率相同的情況下，甲的行為是合法的民間借貸，乙的行為則屬于高利貸，可能構(gòu)成犯罪。對于同樣的行為卻得出不同的評價結(jié)果，這樣的犯罪認定標準無法使人信服。

最后，以年利率36%作為認定高利貸的標準，有利于保持規(guī)則的連續(xù)性并實現(xiàn)刑法內(nèi)部不同罪名之間的協(xié)調(diào)。雖然《2015年民間借貸規(guī)定》中關(guān)于非法債務的相關(guān)規(guī)定已經(jīng)廢止，但是該規(guī)定行之有年，年利率36%以上的利息約定欠缺債的所有權(quán)能、屬于非法債務的理念已經(jīng)深入人心，可以繼續(xù)采用這一標準界分自然債務與作為非法債務的高利貸。而且《2015年民間借貸規(guī)定》于2020年8月20日廢止，《刑法修正案（十一）》新增的“催收非法債務罪”于2021年3月1日起生效，兩者之間的間隔只有短短的近七個月，不可避免地存在《2015年民間借貸規(guī)定》廢止前設立并于《刑法修正案（十一）》生效后到期的債務，而這些債務在履行的過程中很可能涉及暴力討債的問題，進而觸發(fā)“催收非法債務罪”的適用，如果催收非法債務罪所執(zhí)行的高利貸認定標準與《2015年民間借貸規(guī)定》不一致，必然引發(fā)在刑事訴訟中控辯雙方對涉案債務屬性的爭議，為了減少爭議、提高審判的效率，有必要統(tǒng)一兩部規(guī)范性文件中的標準。此外，刑法對非法放貸行為的處罰也以年利率36%為門檻，根據(jù)《非法放貸案件意見》第二條，只有超過年利率36%的債務才進一步結(jié)合非法獲利數(shù)額、非法放貸次數(shù)等情節(jié)認定為犯罪，在此利率標準之下的放貸行為不作為犯罪處理，體現(xiàn)了以年利率36%作為高利貸認定標準的精神，為實現(xiàn)刑法內(nèi)部不同罪名之間的協(xié)調(diào)一致，催收非法債務中高利貸的認定也應當執(zhí)行此標準。

四、高利貸認定的社會危害性標準

利率是認定高利貸的主要標準，但不是唯一的標準。犯罪應當具有相當?shù)纳鐣：π裕豁椥袨楸仨毷菍ψ鳛樯鐣蓡T共同生活秩序的法益造成嚴重沖擊，已經(jīng)到了社會共同體所不能忍受的程度，才應當通過嚴厲的刑罰手段予以制裁，正如《刑法》第十三條對犯罪的定義：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！痹诰唧w案件中，即使民間借貸的利息約定已經(jīng)超過年利率36%，法官也不能直接認定為高利貸，還應當結(jié)合各種因素綜合考察借貸關(guān)系的社會危害性。在利率之外，影響高利貸認定的其他因素主要包括兩項：

其一，借貸規(guī)模與利息所得的數(shù)額。即使當事人約定的利率極高，但如果借貸規(guī)模很小，也不會對金融管理秩序產(chǎn)生實質(zhì)性沖擊。而且在此類小額的借貸關(guān)系中，債權(quán)人能夠獲得的利息總額也不會太高，往往缺乏利益驅(qū)動，正常情況下不會實施故意傷害、非法拘禁等嚴重的暴力行為，對社會管理秩序的影響也十分有限。綜合以上理由，筆者建議對于借款本金數(shù)額在3000元以下且約定利息總額在1000元以下的借貸行為，無論利率水平多高均不作為高利貸處理。當然，考慮到行為人拆分借貸關(guān)系規(guī)避處罰的情況，對于債權(quán)人在不同時間、向不同債務人出借的款項，只要其約定利率高于年利率36%的，均應計入放貸總額，作為犯罪評價的依據(jù)。

其二，債權(quán)人與債務人關(guān)系的性質(zhì)。父母子女、兄弟姐妹等近親屬之間所進行的資金出借行為，與一般民間借貸不可同日而語。如果說一般民間借貸是經(jīng)營行為，債權(quán)人約定的利息的目的是獲得收益，那么近親屬之間的借款則具有幫扶的性質(zhì)，當事人之間約定利息的目的不僅是單純的經(jīng)濟回報，還有情感回饋的功能。而且在我國社會的傳統(tǒng)觀念中，家庭本就是經(jīng)濟共同體，即使大家庭解體、成員各自組成核心家庭之后經(jīng)濟聯(lián)系往往也比較密切，近親屬之間因贍養(yǎng)、贈與、買賣、代持等原因進行復雜的金錢往來，高額利息的背后很可能隱藏了其他財產(chǎn)關(guān)系，是近親屬之間履行財產(chǎn)義務的一種手段，不能與一般民間借貸中的利息等同。進而言之，刑法不宜過多地介入家庭成員之間的交往，應當鼓勵親屬之間用親情修復關(guān)系，如果因為催收債務導致家庭人員受到刑事處罰，會擴大親屬間的裂痕，甚至激化矛盾導致更為嚴重的犯罪，這從社會整體利益的角度看完全得不償失。因此，我們建議，對于父母子女、兄弟姐妹等近親屬之間超過年利率36%的債務不應認定為高利貸。

作為上述觀點的補充，我們需要強調(diào)：《刑法》的謙抑是為了給更為妥當?shù)闹卫硎侄瘟舫鲞m用的空間，絕不等于放任違法。對于不屬于高利貸的債務，如果債權(quán)人在催討的過程中使用了暴力、威脅或者其他強迫手段，可以由公安機關(guān)處以警告、罰款、拘留等行政處罰。相比于刑罰，行政處罰更為寬和，可以有效控制懲罰的力度，使之與行為的違法性相適應。如果催收手段屬于嚴重暴力行為，行政處罰不足以懲戒，則刑法應當斷然介入，適用非法拘禁、故意傷害等罪名追究行為人的刑事責任?！?/p>