王 一 帆

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、研究的緣起

解雇在我國勞動法語境中屬于用人單位對勞動合同的單方解除，《勞動法》和《勞動合同法》等先后對用人單位違反規(guī)定解除勞動合同的違法解雇行為，規(guī)定了恢復勞動關系、支付賠償金等救濟措施。但長期以來違法解雇的救濟實效并不理想，《勞動法》時期(1995—2007年)，違法解雇救濟的懲罰性較弱，對勞動者保護不足；《勞動合同法》時期(2008年至今)，對違法解雇行為又普遍懲罰，易陷用人單位于困境中，不公平不合理的解雇爭議裁審案件頻發(fā)。對此問題，學界并未給予充分關注，近年來對此問題的研究多重行為而輕救濟，既有的解雇救濟研究可歸納為三個方面：一是對解雇賠償責任的研究，這其中有對解雇賠償金規(guī)則的批判和修正，也有對解雇賠償責任的另立重構(gòu)。比如賠償金構(gòu)成不合理致賠償金額?；呋蚧途皖H受詬病，有學者主張綜合被解雇者工齡、年齡、損失等多種因素重設賠償標準，并設賠償額上限[1](P196-199)；有學者通過對各國解雇賠償金的橫向比較，認為我國解雇成本在世界上處于高位[2](P176)；但也有不同觀點認為賠償金就應凸顯懲罰功能，對嚴重違法解雇行為還應加重賠償力度等[3](P49)；對賠償責任的重構(gòu)，有學者設計為經(jīng)濟補償金加額外賠償金的模式[4](P134)，也有補償被解雇者固有利益和預期利益損失的損害賠償模式等。二是對恢復勞動關系救濟的研究。這方面的相關探討并不多，且多強調(diào)恢復勞動關系實施易受諸多因素制約，常面臨執(zhí)行困境，對其適用并不推崇，提出了特定情況下以賠償替代恢復勞動關系[5](P111)、賦予用人單位拒絕恢復勞動關系的權(quán)利等觀點[6](P87)。三是對違法解雇救濟的綜合研究。許多學者都認可不當解雇救濟缺乏針對性，主張寬嚴并濟或定向救濟，尤其需對嚴重的反社會性解雇加重課責等(1)持有此觀點的代表研究有，沈同仙：《論完善我國不當解雇的法律救濟措施》，《中國法學》2012年第6期，第110頁；楊浩楠：《完善我國解雇保護法律制度的思路與對策》，《法學》2016年第3期，第70頁；毛景：《報復性解雇認定標準及法律責任之構(gòu)造》，《上海財經(jīng)大學學報》2017年第6期，第126頁。。

筆者認為既有研究存在一些缺憾：首先，研究集中于解雇的金錢賠償，對恢復勞動關系及各救濟措施間的關聯(lián)研究明顯較少。一方面，恢復勞動關系救濟的地位和功能被不當?shù)凸?，對其實施多持順其自然甚至消極觀點，極不符合以就業(yè)穩(wěn)定為本的解雇救濟目標；另一方面也凸顯解雇救濟研究更多是局部和微觀研究，整體觀和體系化不足，得出的結(jié)論也多是“頭痛醫(yī)頭”式的局部修補。其次，研究視角多局限于《勞動合同法》的規(guī)則視野內(nèi)。解雇救濟研究尚停留在檢討制度弊端的初級認識階段，少有對弊端背后的本質(zhì)歸納或規(guī)律性提煉，勞動法規(guī)則的不完全性和理論的薄弱要求解雇救濟研究不能只“就事論事”，需要在勞動法之外尋求契合的分析工具或理論支持。最后，已有研究結(jié)論大多相似，比如對解雇救濟存在的問題，盡管表述不同皆指向救濟措施缺乏針對性等，而解決之道要么是零散建議，不成體系，要么是原則性表述，缺乏具體方案等。

故此，本文試圖另辟視角，以就教于同仁。因為當前違法解雇救濟思路和邏輯完全不同于民事救濟基本原理，這既不符合解雇救濟作為私法救濟的本質(zhì)屬性，也迥異于發(fā)達國家以民法為本的解雇救濟模式。實際上，勞動法與民法相疏離，勞動立法基本不考慮民法原理，審理勞動爭議案件亦不適用民法規(guī)則，已是我國勞動法領域的普遍現(xiàn)象，頗受學界關注。進入《民法典》時代，民法的社會化趨勢要求勞動關系重視私法化治理，以民法視角研究解雇救濟問題是可行且必要的。本文以此作為研究突破口和基礎觀點，以違法解雇救濟的縱向比較和橫向比較作論證，對照、反思違法解雇救濟問題的根源，以“恢復填補為一般，懲罰為特殊”的侵權(quán)救濟模式為借鑒，重視對恢復勞動關系救濟的支持引導，重構(gòu)我國違法解雇救濟體系的具體方案。

二、一種失衡：《勞動法》時期的違法解雇救濟

1995年實施的《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位違法解雇對勞動者造成損害的，應承擔賠償責任。同年原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》進一步規(guī)定，用人單位違法解雇造成勞動者工資收入損失的，加付應得工資收入25%的賠償費用。2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確用人單位解雇確有錯誤，人民法院可依法判決予以撤銷。由此形成以撤銷用人單位的解雇決定，恢復勞動關系為基礎，并加重賠償勞動者工資損失的基本救濟模式。

依此，司法實踐中裁審機關對用人單位構(gòu)成違法解雇的處理分兩類：第一，若勞動者同意恢復勞動關系，則判定撤銷解雇，雙方繼續(xù)履行勞動合同，用人單位支付勞動者解雇期間的工資補償；第二，若勞動者不愿恢復勞動關系，則判定勞動合同解除，用人單位承擔增加25%的工資支付等賠償責任。一些地方性的審理指導意見也確立了這兩種救濟模式(2)山東省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的規(guī)定》(魯勞發(fā)[1998]147號)第15條；江蘇省高院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2004]4號)第27條；《上海市高級人民法院勞動爭議案件幾個問題的討論紀要》(1998年4月1日)第15條等。。在此情況下，勞動者只能以恢復勞動關系、賠償工資及其他損失為訴求，根據(jù)對當時案例的研究，存在兩個方面的問題。

首先，恢復勞動關系之下對勞動者賠償不足。勞動者復職后，用人單位應補償其停工期間的工資收入及其他損失，其他損失是指勞動者被違法解雇期間的勞動保護待遇及工傷、醫(yī)療待遇損失等。一般而言，勞動者獲得的主要是工資損失的賠償，由于勞動者被違法解雇期間沒有提供實際勞動，實踐中賠償?shù)膬H是勞動合同中約定的基本工資，基于多數(shù)勞動者在勞動力市場上的弱勢地位，約定基本工資是最低工資，不包含津貼、補助、獎金等，故勞動者獲得的工資賠償遠不及其實際收入。比如在“顧某訴某紡織品公司勞動合同糾紛案”中(3)(2002)紹民初字第1731號。，顧某訴請“以年薪與獎金全額為標準”計算停工損失，法院判決公司應賠償顧某被違法解雇期間的工資損失。依合同約定，顧某的月基本工資為2 400元，而其實際月收入約為6 000元(包括獎金和加班費等)，但法院最終判定用人單位以基本工資2 400元為標準支付賠償。勞動者雖然復職，勞動關系被非法解除得到了救濟，但損失卻未充分填補，勞動者未得到填補的損失也是用人單位違法解雇所導致。

其次，對嚴重違法的惡意解雇缺少有效的懲罰。嚴重違法的惡意解雇使勞動關系受到較大破壞，勞動者很難選擇復職，救濟措施僅限于被解雇期間的工資收入和其他損失賠償，這種救濟并不充分，不足以維護勞動者的私益和社會公共利益。比如在“陳某與佛山市某機動車檢測站勞動合同糾紛案”中(4)(2003)佛中法民一終字第732號。，陳某因懷孕有恙多次住院，期間被用人單位以曠工為由解雇，仲裁機關認定解雇違法的同時，僅裁決用人單位支付從解雇至仲裁期間5個月的勞動者工資共計2 150元作為賠償(按合同約定的陳某基本工資430元/月計算)。用人單位的解雇行為涉及生育歧視，且給孕期失業(yè)的勞動者帶來較大損害，判決的工資賠償顯然不足以補償勞動者的損失，也沒有體現(xiàn)出對違反特殊保護和社會公益的相應懲罰，用人單位的違法成本很低。試想用人單位雇用一個懷孕勞動者，依法需承擔勞動者至少90天帶薪產(chǎn)假、生育保險費用以及哺乳期保護等各項支出，而解雇該勞動者，不但節(jié)省了以上費用，依法只需要支付解雇期間大約幾個月的勞動者基本工資額(本案裁決的賠償金還沒有加算25%的工資額)，等于惡意解雇行為未受到任何責罰，甚至違法成本還低于解雇的獲利，如此不但無法遏制惡意行為，還會縱容類似行為的再次發(fā)生。對恢復勞動關系的賠償不足和對嚴重違法解雇行為的懲罰不足都說明，這一時期的違法解雇救濟之路走的是與民事救濟完全不同的路徑，對勞動者的解雇保護明顯偏弱，整體救濟水平不高。

三、另一種失衡：《勞動合同法》時期違法解雇救濟的變化與反思

為解決《勞動法》時期解雇救濟不足，實現(xiàn)對穩(wěn)定勞動關系的追求，2008年《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等從實體上和程序上加強了對被解雇勞動者的保護，主要有三個方面：第一，確立了違法解雇的賠償金制度?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定，用人單位違法解雇勞動者，應以經(jīng)濟補償標準的2倍向勞動者支付賠償金。立法者認為，賠償金不同于經(jīng)濟補償，是對用人單位違反法律規(guī)定侵犯勞動者權(quán)益的一種懲罰性賠償，體現(xiàn)對勞動者權(quán)益的有力保障[7](P269)。第二，賦予了勞動者自主選擇救濟措施的權(quán)利。依《勞動合同法》第48條規(guī)定，被違法解雇的勞動者可根據(jù)自己的情況，要求繼續(xù)履行勞動合同或者用人單位支付賠償金。客觀而言，以勞動者的意愿來確定救濟方式，更有利于保護勞動者。第三，延長了解雇爭議的仲裁時效。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定勞動爭議仲裁時效為1年，大大延長了之前“六十日”的勞動爭議仲裁時效，使勞動者有了更充分的權(quán)益保護期間。這些制度變化在立法目的上值得肯定，它加重了違法解雇的賠償責任，提高了用人單位違法解雇的成本，有利于遏制用人單位的恣意解雇行為，表面上看更能促進勞動關系穩(wěn)定、和諧，但隨著該制度實施已十余年，逐漸積累呈現(xiàn)出一些問題。

首先，法律未區(qū)分解雇的違法程度，大量有輕微或一般性問題的解雇被作為違法解雇課以懲罰性責任，案件裁判結(jié)果常有失公正?！秳趧雍贤ā芬浴罢媲鍐巍钡姆绞矫鞔_了合法解雇類型，這樣的規(guī)定在實踐中被理解為除此之外均屬違法解雇，既缺乏對違法類型的細化，也沒有對違法程度的區(qū)分，導致在具有并非嚴重違法情節(jié)的解雇爭議中，出現(xiàn)不合理的救濟結(jié)果。例如“黃某與福建某光學公司勞動爭議案”(5)(2019)閩0104民初5683號。，黃某是有5年工齡的普通員工，因嫖娼被行政拘留15天，后公司以曠工為由將其解雇，法院判定公司解雇違法，應向黃某支付10個月工資的違法解雇賠償金43 542.8元。本案中公司所謂的“曠工解雇”其實是間接理由，實際上可能是基于勞動者的道德錯誤行為而行使解雇權(quán)，但從基本權(quán)利角度看，一般員工的道德錯誤并不必然構(gòu)成正當解雇理由，試想對于刑滿釋放人員尚且需維護其就業(yè)權(quán)，對個人道德存在缺陷者，自不能只因此就剝奪其工作的權(quán)利，該解雇雖有一定理由卻并非適當，這屬于一般性的不合理解雇，其情節(jié)和危害性尚未及嚴重，但救濟結(jié)果是勞動者獲得了10個月工資計4萬余元的賠償金，對用人單位而言，過罰似不相當；對勞動者而言，還有從自己的不當行為中獲利之嫌。類似情形還有不少，如北京某公司的食堂員工用食堂洗菜盆洗內(nèi)衣被解雇，獲賠4萬余元(6)員工犯錯被解雇后仍獲高額賠償，該案曾引發(fā)網(wǎng)絡熱議，相關報道參見《法制晚報》：食堂員工用菜盆洗內(nèi)衣褲被開除。仲裁委：開除違法，2016-09-29。；安徽某五星級酒店保潔員偷拿酒店面包被解雇，獲賠3萬余元等(7)(2015)合民一終字第05089號。。這些解雇情形中，勞動者均有可譴責的過錯，且給用人單位帶來損失，最后判決結(jié)果卻都是勞動者獲得不菲賠償、用人單位受罰，有違實質(zhì)公平。

其次，賠償金脫離實際損害和保護法益，未合理發(fā)揮懲罰性賠償?shù)奶厥饩葷δ?。違法解雇的賠償金按補償金的雙倍計算，被解雇者的工齡越長，賠償額越高，導致救濟與侵害常常不相適應。典型如“謝某與安徽某建筑公司勞動爭議案”(8)(2017)皖01民終4006號。，謝某為公司高級工程師，距退休僅剩1年，因調(diào)崗與公司產(chǎn)生爭議，后被公司書面告知不再需要其工作。謝某主張公司違法解雇，依工齡41年計算，要求公司支付82個月的工資作為賠償金，高達143萬余元。該案解雇系因雙方的調(diào)崗爭議，并非用人單位主動惡意解雇，也未危及社會公共利益，謝某的就業(yè)權(quán)益受到侵害但實際損害客觀上并不嚴重(因其1年內(nèi)即將退休)，可依現(xiàn)行規(guī)則卻計算出了如此高昂的賠償金。與之形成鮮明對比的是，當解雇嚴重侵害勞動者權(quán)益，涉及對社會公共利益的挑戰(zhàn)時，依工齡長短確定的賠償金額又常顯救濟無力。例如在“胡某訴蘇州某公司勞動合同糾紛案”中(9)(2010)蘇中民終字第0170號。，胡某因懷孕初期生病需住院休息3天，向公司請假但未獲批準，出院5天后公司即以曠工為由書面通知解雇胡某，并拒絕支付經(jīng)濟補償金。公司實為知曉員工懷孕后即不愿繼續(xù)雇用之，屬于生育歧視，盡管法院最終認定解雇違法，但因胡某工齡尚不足1年，最終只獲得兩個月工資額的賠償金計1 700元(依合同約定月基本工資850元計算)。兩相比較，不合理的賠償金標準在實踐中會導致雙重困境，有時救濟過當，有時救濟不足，既脫離損害填補，也沒有體現(xiàn)有效懲罰。

最后，勞動者自主選擇救濟方式，不可避免地以經(jīng)濟利益為救濟目標，既不利于勞動關系修復，也徹底脫離了損害填補的民事救濟基本原理。面對解雇后的救濟，勞動者自然會衡量是選擇恢復勞動關系還是選擇賠償金獲利更多，工齡較長者如上文案例中臨近退休的謝某，一般會選擇賠償金；而工齡較短者，則另有一套獲得更多賠償?shù)霓k法，即選擇恢復勞動關系，并利用1年的仲裁時效和仲裁、訴訟期間，盡量延長爭議解決的周期，以利于在裁審機關確定違法解雇后，獲得更長周期的工資補償。例如，一個工齡僅半年的勞動者被違法解雇，他可在被解雇后的6—12個月期間才申請解雇爭議的仲裁，要求確認解雇違法，主張恢復勞動關系并補償被解雇期間的工資，如果該案經(jīng)過仲裁和訴訟程序才結(jié)案，那么該勞動者至少能獲得12—14個月的工資補償，遠大于其主張解雇賠償金的獲利。勞動者自主選擇救濟措施改變了解雇爭議的局面和成本，引發(fā)深層次的問題：勞動者為了獲利而不是為了填補損失選擇救濟措施，會不當?shù)厝藶樵黾佑萌藛挝唤夤偷臅r間成本和經(jīng)濟成本，極不利于勞動關系修復，也使解雇救濟偏離了填補損失的救濟目標。而且爭議的主動權(quán)掌握在勞動者手中，勞動者若沒有盡快申請仲裁就等于沒有給用人單位及時知曉、糾錯的機會；勞動者解雇損失進一步擴大，用人單位也無法主動止損修復；勞動者選擇更多獲利的救濟方式，用人單位也只能被動接受更高的風險負擔，解雇救濟利益失衡。

四、以民法為本：域外違法解雇救濟模式的展開

違法解雇救濟的問題表面上看是制度設計不合理，實際上是從救濟模式到具體規(guī)則都疏離民事救濟的基本原理，對勞動法保護的特殊需求也考慮不足?？v觀主要大陸法系和英美法系國家的解雇救濟制度，雖具體規(guī)則各不相同，但規(guī)制思路都有民事救濟之色彩，可歸納為三種救濟模式。本文通過對其展開民法分析，論證在民法理論框架下違法解雇救濟體系重構(gòu)的可能性，初步勾勒出一套相對普適的救濟模式。

(一)恢復勞動關系的救濟模式

傳統(tǒng)侵權(quán)救濟中，恢復原狀是具有填補性質(zhì)的基本救濟方式，它保護了受侵害人的完整利益，最符合損害賠償之救濟目的，相較于英美法系國家，大陸法系國家更重視在侵權(quán)救濟中恢復原狀責任的適用[8](P665)。在解雇救濟中，恢復原狀即指恢復勞動關系并且補償勞動者受損失的工資，它可以使勞動者回到受侵害之前的狀態(tài)，把損害影響降到最低，同時也保障了個人職業(yè)安定和社會勞動關系穩(wěn)定，是較全面的救濟。德國、日本等國家較重視恢復勞動關系的救濟方式。

在德國，雇主可以基于自身的經(jīng)營需求、雇員個人的原因、雇員行為的原因這三類情形解雇員工，依解雇事由的嚴重性不同，可分為正常解雇和非常解雇(大致對應我國的預告解雇和即時解雇)。前者要求解雇理由需符合社會正當性，后者則要求升級，不僅要符合社會正當性還必須有重大理由。比如，同樣是喝酒影響工作，某文員被雇主警告后也不改正，雇主可以發(fā)出正常解雇；而如果是公交車司機酒后駕駛公共汽車，性質(zhì)就惡劣許多，雇主則可以宣告非常解雇[9](P167)。雇員受到正常解雇或非常解雇后，如果認為解雇不當，依《解雇保護法》第4條，需要在三周內(nèi)提起確認解雇無效之訴，法院若認定解雇確有錯誤，則判決解雇無效，勞動關系存續(xù)。其中，“三周”屬于除斥期間，這是考慮到解雇爭議的特殊性，要求雇員盡早起訴，這樣更有利于勞動關系恢復，也可以讓雇主及時把握解雇形勢，從而作出相應安排。

解雇被判定無效，雇主需要承擔雇員被解雇的工資損失。依《德國民法典》第615條“受領延遲”規(guī)則(10)《德國民法典》第615條規(guī)定，雇傭人遲延受領勞務的，受雇人可就因遲延而未提供之勞務，請求約定的報酬，而不負補充勞務的義務。依此，勞動者提供勞務以雇主提供工作崗位為前提，雇主未按約定提供工作崗位，陷入“受領遲延”，勞動者即使未工作，雇主依法仍需支付勞動者工資。，雖然雇員在被解雇期間沒有正常提供勞務，但雇主仍應支付從解雇通知送達到判決生效期間的雇員正常工作的應得工資。如果在這一期間內(nèi)，雇員有獲得其他勞動收入、領取失業(yè)救濟待遇或者故意放棄工作機會的情形，依《解雇保護法》第11條，這些額外收入和放棄工作而損失的報酬都應該從工資支付中扣除，體現(xiàn)了損害賠償中損益相抵的完全賠償原則，同時也暗含了督促雇員在爭議期間積極工作的就業(yè)促進目標。

日本的違法解雇包括違反法定禁止的解雇和權(quán)利濫用的解雇，前者主要涉及禁止歧視和法律的特殊保護，后者具有“缺乏客觀合理的理由”和“與社會觀念不相當”的特點，它源于《日本民法典》的禁止權(quán)利濫用基本原則，是日本不當解雇最主要的類型[10](P148)。受違法解雇侵害的雇員可以向法院提出確認勞動關系之訴，依《勞動契約法》第16條等規(guī)定，若解雇確有錯誤，則該解雇無效，勞動關系強制存續(xù)。但與德國規(guī)定了3周的除斥期間不同，日本勞動立法并未規(guī)定特別的訴訟時效，這與其特有的勞動爭議解決程序相關，日本的勞動爭議解決包括行政救濟、勞動法庭調(diào)解和裁決、訴訟等多個可自主選擇的環(huán)節(jié)，基于個案不同進入訴訟階段的時間較不確定，而且因為訴訟成本較高，大多數(shù)解雇爭議案件都在進入訴訟環(huán)節(jié)之前就已經(jīng)解決了[11](P1146)，對實踐中出現(xiàn)的解雇經(jīng)過很長時間后還能否再提起解雇之訴的問題，日本法院通?；诿穹ǖ恼\實信用原則在個案中具體裁量。

和德國相似，解雇被認定無效后，日本也要求雇主補償被解雇者停工期間的應得工資損失，并且適用依據(jù)也同樣來自民法。依《日本民法典》第536條第2款“債務不能履行”之規(guī)則，雇主應向雇員支付違法解雇期間的應得工資。同樣基于損益相抵的完全賠償原則，最高法院確定了工資支付的相應扣除規(guī)則，即被解雇者在解雇爭議期間另行獲得的勞動所得，應作為“中間收入”從雇主的工資支付中扣除，但出于對雇員的保護，其扣除最多不能超過雇主應支付工資額的40%[12](P311-312)，又體現(xiàn)了勞動法的傾斜性保障。

(二)不恢復勞動關系，采取補償或賠償?shù)哪Ｊ?/h3>

勞動關系作為繼續(xù)性關系，表面上是勞動者和用人單位的關系，實際上是人與人之間的關系，包括身份、情感、信賴等因素，解雇使勞動關系受到破壞，并非都能通過恢復原狀而解決，雇員會顧慮復職后遭到雇主報復、錯過發(fā)展機會或者同事關系緊張等；雇主也有合理的擔心，比如崗位已另雇他人、擔心失去管理的權(quán)威性、接納被解雇者不利于企業(yè)發(fā)展等，故許多國家都允許解雇雙方選擇不恢復勞動關系而以金錢賠償代替，但由于各國社會發(fā)展、法律文化不同，其制度設計也不盡相同。

德國對不恢復勞動關系并沒有賦予爭議雙方完全的自決權(quán)，而是規(guī)定了不恢復勞動關系的條件和程序，同時對雇主的選擇權(quán)更嚴加限制。依《解雇保護法》第9條，正常解雇被認定無效時，雇主和雇員各方均可向法院提出終止勞動關系的申請；而非常解雇被認定無效時，只有雇員可以申請終止勞動關系，申請最晚應在解雇訴訟二審辯論結(jié)束前提出，申請方應說明不愿繼續(xù)維持勞動關系的合理理由并舉證，考慮到維護關系存續(xù)，法院對雇主的申請理由要求會更高，會綜合多方因素審查[9](P183)。如果法院依申請判定勞動關系終止，由于終止根本還是源于雇主的違法行為，法律規(guī)定雇主應承擔相應的補償金責任。依《解雇保護法》第10條，雇主需支付一次性補償金，補償金以雇員離職當月常規(guī)工作時間的工資額為基準，以12個月工資額為上限，考慮到雇員年齡越大在勞動力市場上越?jīng)]有競爭力，對于年齡較大、工齡較長的被解雇者，補償金上限最高提至18個月工資，具體金額則依個案不同，由法院綜合考慮自由裁量。

這種不恢復勞動關系下的有限補償金搭配恢復勞動關系下“不確定”的工資支付，會產(chǎn)生引導勞資雙方選擇救濟的效果。如果恢復勞動關系，雇員能獲得解雇訴訟期間的工資支付，而德國訴訟程序較長，從起訴到基層勞動法院作出判決極可能超過1年[13](P287)；若不恢復勞動關系，雇員一般能獲得最多1年工資額的補償金，兩相比較，訴訟程序越長越有利于雇員選擇恢復勞動關系救濟，而雇主如果沒有充分的勝訴自信，就會想盡快結(jié)束訴訟程序，支付補償金，那么他會選擇向法院申請終結(jié)勞動關系，等待法院判決支付補償金，或主動和雇員達成補償金協(xié)議。當雇員有更多其他考慮時，比如可能拿到更多補償金、勞動關系已破裂、對是否勝訴不確定等，就容易放棄恢復勞動關系，從而和雇主達成一致。這是基于利益、勞動關系特殊性等因素實現(xiàn)對雇主和雇員救濟的平衡，但不管選擇哪種救濟方式，始終沒有脫離恢復和填補為一般的民事救濟原理。

在日本，學界和立法界對解雇的金錢賠償問題爭議不斷，目前尚未確立像德國一樣的法定補償金制度，不管哪種不當?shù)慕夤?，依法都只產(chǎn)生解雇無效，勞動關系恢復的結(jié)果。但司法實踐中，針對被解雇者基于各種考慮不主張解雇無效，而只要求獲得賠償?shù)那闆r，法院則沒有禁止此類訴求，而是選擇將不當解雇作為一種不法行為，依民法的侵權(quán)賠償規(guī)則，判決雇主承擔損害賠償責任。隨著類似判例的增加，逐漸成為不恢復勞動關系情況下，實現(xiàn)金錢賠償?shù)闹饕窂?。損害賠償責任意味著賠償應依實際損失，但是被解雇者損失包含預期可得利益，“從損失的性質(zhì)看，認定其具體金額極為困難”，法院選擇根據(jù)個案考量，“以合理期間內(nèi)的工資額作為存在因果關系的實際損失相當額”，從而確定賠償標準[12](P314)。比如在“名古屋某法律事務所事務員解雇案事件”中[14]，事務所未明示理由而解雇某女性雇員，雇員主張解雇為不法行為，請求1年工資額的損失賠償。法院認定解雇侵害了雇員合法權(quán)益，但基于個案裁量，沒有支持雇員1年工資的賠償請求，而是判定雇主賠償雇員3個月的工資。法院認為雇員被解雇的實際損失應為其原本繼續(xù)工作可得的收入，但較難準確計算，于是以該雇員能謀得新職的合理期間內(nèi)的工資額作為實際損失的相當額，基于對該雇員就業(yè)條件的綜合考量，認為3個月的再就業(yè)期間較為合理，以此判定損害賠償金額。這種賠償思路體現(xiàn)了損害賠償中的適當賠償原則，是在民事賠償?shù)幕究蚣芟驴紤]解雇損害的特殊性作出的折衷配合。

(三)對嚴重的違法解雇行為，課以加重責任的模式

嚴重的違法解雇行為具有存在惡意、危害性較大等特點，僅采取填補式救濟不足以遏制，一些國家對此類解雇設置了額外賠償、精神損害賠償以及懲罰性賠償?shù)燃又刎熑巍?/p>

在法國，違法解雇依嚴重程度和責任承擔不同，可分為兩類：一類是缺乏“實際的和嚴肅的理由”的解雇，一類是違反禁止解雇情形的解雇。后一類是解雇違反了《勞動法典》中的禁止解雇規(guī)則或最高法院的判例精神，主要涉及侵犯基本人權(quán)或平等原則等，被認為是更為嚴重的違法解雇行為，其法律責任也明顯更重[15](P136)。依《勞動法典》第L1235-3條，雇主不僅要承擔雇員基于被解雇的全部損失，還要額外支付法定解雇補償金、預告期補償金、帶薪假補償金等，這種“損害賠償+額外補償”的救濟方式，已經(jīng)大幅超越了雇員的解雇損失，不只是追求填平式的賠償，還體現(xiàn)了對惡意行為的懲罰。

在日本，一般的解雇權(quán)濫用行為會導致恢復勞動關系或者侵權(quán)損害賠償，但是當解雇“存在積極的惡意或者解雇事由顯著不當”時[12](P313)，法院也會支持受侵害雇員在財產(chǎn)性損害賠償之外提出的精神損害賠償主張，具體賠償金額則由法院在個案中衡量確定。在上例“法律事務所事務員解雇事件”中，被不當解雇的員工在工資的損害賠償之外就提出了精神損害賠償請求，法院認可雇主的無理由解雇行為給雇員造成較大的精神壓力，支持了其訴求，判定雇主額外支付精神損失費30萬日元。精神損害實際上難以用定量金錢數(shù)額來表示，本質(zhì)上并非對被侵權(quán)人實際經(jīng)濟損失的填補，而是具有一定懲罰性[16](P102)。該案雇主不僅承擔了雇員工資損失賠償，還額外承擔了雇員精神損失賠償，體現(xiàn)了對特定的嚴重不法行為的懲罰性課責。

美國對違法解雇的救濟優(yōu)先適用經(jīng)濟賠償，形成了以補償性損害賠償為一般，以懲罰性賠償為例外的侵權(quán)救濟模式。受違法解雇侵害的雇員可以請求補償性賠償金，包括其勞動合同剩余期間工資收入損失(lost future earnings)、尋找新職期間所損失的收入、尋找新職的費用等，雇員也可以因為情緒性傷害主張精神損害賠償。而當解雇嚴重違反公共政策、違反誠信和交易公平原則或者“存在惡意、侮辱、濫用權(quán)利、重大錯誤等”情況時[17](P544)，陪審團會基于雇員主張，考慮讓雇主承擔懲罰性賠償責任，因為這些解雇不僅嚴重侵害了雇員私益還可能有悖于社會公共利益。比如在“James Hall v.Consolidated Freightways co.”一案中(11)See 337 F.3d 669(Fed.2003).，原告雇員是一名非裔卡車司機，在雇主公司中常年受到基于種族歧視的騷擾和攻擊，在該雇員向所在州平等就業(yè)機會委員會(EEOC)提出公司涉嫌種族歧視的申訴后，很快遭到公司解雇。該案最終上訴至巡回法庭，法院認為，雇主的解雇行為首先違反了禁止報復性解雇的州公共政策，“哪怕不需要特別嚴重的結(jié)果出現(xiàn)，違反公共政策本身就是懲罰性損害賠償?shù)恼斃碛伞保浯谓夤托袨樯婕胺N族歧視，“解雇存在仇恨、惡意和極度漠視對雇員造成的重大權(quán)利侵害”，遂依聯(lián)邦法規(guī)定的懲罰性賠償金上限，裁定雇主支付30.24萬美元的懲罰性賠償金。通過在極端惡劣的不當解雇中確立懲罰性賠償，實現(xiàn)對解雇不法性的程度評價和層次性課責。

五、回歸與平衡：違法解雇救濟體系的規(guī)范構(gòu)造

(一)一般性違法解雇下“恢復崗位+完全補償”的救濟模式

一般性的違法解雇不同于情節(jié)嚴重或具有較大危害性的違法解雇行為，而是以用人單位缺乏充分的正當解雇事由或解雇未遵循法定程序等為特點，是一種用人單位濫用解雇權(quán)的行為。用人單位對勞動者有管理權(quán)、懲戒權(quán)等，解雇作為最嚴厲的懲戒管理手段，也是用人單位的權(quán)利之一，若運用適當，是對權(quán)利的正常行使，若解雇處理過重或忽視程序等，則背離了解雇權(quán)設定之目的，有濫用解雇權(quán)之嫌，但它并非具有嚴重過錯，因為“權(quán)利濫用是基于權(quán)利所為的錯事，而明顯違法行為則已經(jīng)逸出權(quán)利范圍之外”[18](P253)。濫用解雇權(quán)在域外被認為是源自民法調(diào)整的“逾越了權(quán)利本身內(nèi)在限制的權(quán)利濫用行為”[19](P304)，日本違法解雇中的“濫用解雇權(quán)”即是源于《日本民法典》中的禁止權(quán)利濫用原則，裁判機關也會援引相關民法規(guī)定。我國《民法典》第132條也規(guī)定了禁止權(quán)利濫用，但是違法解雇救濟沒有適用該規(guī)則及原理，而是都作為違反勞動法的行為統(tǒng)一課責。對此，應考慮打破民法和勞動法的適用割裂，建立兩者之間關于“權(quán)利濫用”的法律聯(lián)系，以民法“禁止權(quán)利濫用”原理借鑒調(diào)整。

依民法的濫用權(quán)利救濟理論，其救濟的基本模式是制止權(quán)利濫用，并對權(quán)利濫用的結(jié)果進行補償[20](P33)。故對一般違法解雇行為，首先考慮的救濟措施不是金錢賠償，不能讓行為人通過支付金錢的方式，就達到濫用權(quán)利的目的，而是應當停止行為人濫用權(quán)利的行為，不發(fā)生其預期的行為效果。體現(xiàn)在解雇救濟中，即應確認用人單位濫用解雇權(quán)的行為無效，恢復勞動者的崗位，并補償其工資損失。要達到救濟實效，需有相應的配套規(guī)則來支持和引導，關鍵有兩點：

第一，應促使勞動關系盡快恢復，解雇周期越長越難以實現(xiàn)恢復效果，這就需要建立一個特殊的短期時效制度?，F(xiàn)有的勞動爭議仲裁時效(1年)對恢復勞動關系而言偏長，假設勞動者自被違法解雇后6—12個月期間申請仲裁，要求恢復勞動關系并補償被解雇期間的工資，即使該案只經(jīng)過仲裁就結(jié)案，勞動者勝訴至少已是解雇大半年之后了，這期間雙方的就業(yè)條件都會變化，勞動者還剩多少復職的可能性和意愿？而且解雇爭議期間越長，用人單位需要補償?shù)膭趧诱吖べY就越多，解雇成本的增加也會不斷降低用人單位恢復勞動關系的意愿。所以應促使被解雇勞動者盡早提出確認用人單位解雇違法，恢復勞動關系的申請，這樣勞動條件尚未徹底改變，勞動者復職也更有可能，同時基于工資完全補償?shù)囊?guī)則，用人單位若無充分自信就不會另行起訴延長爭議時間，也會盡快主動修復被破壞的勞動關系，力求付出更少的解雇成本。前文提及德國規(guī)定3周的解雇保護訴訟除斥期間，正是考慮到較短的爭議時效有利于勞動關系恢復?？紤]到我國勞動者的文化水平和法律素養(yǎng)等情況，解雇保護爭議仲裁提起時間設定為1至2個月比較適當，把爭議解決的時間成本和經(jīng)濟成本限制在較低水平上，使恢復勞動關系成為更可履行的救濟措施。

第二，應使勞動者的工資損失得到完全賠償，避免其因用人單位濫用權(quán)利而受到不當?shù)膿p失。依損害賠償原理，恢復原狀是使受害人恢復到損害未發(fā)生時的狀態(tài)，既包括恢復勞動者工作崗位，也包括恢復勞動者所擁有的經(jīng)濟利益，故對勞動者被違法解雇期間的收入損失需進行充分的補償。實踐中的解雇工資補償通常以勞動合同約定工資為準，而且認為解雇期間勞動者不在崗上班，自然不能獲得獎金、津貼等收入，因此沒有補償勞動者的全部工資損失，如前文中提及的“顧某訴某紡織品公司違法解雇案”、“胡某訴蘇州某公司違法解除勞動合同糾紛案”等，均是以約定的勞動者基本工資作為補償標準，補償金額與勞動者真正的工資收入差距較大。這是錯誤的做法，因為勞動者不能正常履職是用人單位的違法解雇所致，是歸責于用人單位的履行不能，勞動者正常工作的所有收入都應屬于解雇的損失范圍，津貼、獎金等不應被排除在工資補償之外。導致這種錯誤理解的本質(zhì)原因，還是補償規(guī)則沒有以民事救濟的填補理論為指導。所以，對勞動者恢復崗位的工資補償應以被解雇勞動者正常工作下的實際收入為范圍，以勞動者被解雇前6個月或12個月的正常月平均工資作為工資補償標準。另外還應注意，勞動者在被解雇期間，可能存在基于解雇而產(chǎn)生的其他額外收入，比如獲得失業(yè)保險待遇或者有其他的勞動所得，依損益相抵原則，這些收入應當從工資補償中相應扣除。

這種救濟模式設計，不僅縮短了解雇爭議的仲裁解決期間，還有抑制解雇訴訟的效果。如果解雇雙方在仲裁期間就能解決問題，那么用人單位付出的是較低的解雇成本，同時勞動者也得到了充分的恢復補償；如果用人單位后續(xù)提起訴訟，爭議程序的延長使其承擔的解雇風險大幅增加，十分有利于促進解雇爭議雙方盡快解決問題。這既符合民法權(quán)利濫用理論下的法律責任，遵循了民事?lián)p害中填補恢復的救濟原則，同時也體現(xiàn)了解雇保護制度的功能特點：對于并非嚴重的一般的違法解雇行為，不謀求勞動者被解雇后獲得經(jīng)濟賠償，而是追求穩(wěn)定勞動關系的基本目標。

(二)一般違法解雇下“不恢復崗位+適當賠償”的救濟模式

前文已述，用人單位和勞動者可能會基于各種原因不愿意恢復勞動關系。而且我國的勞動力市場具有明顯的外化特征，勞動者被解雇后，多數(shù)不會選擇恢復崗位，而是傾向于另謀職業(yè)，故應尊重現(xiàn)實需求，許可雙方對于不恢復勞動關系的選擇。因為勞動關系的結(jié)束是基于用人單位的不當行為，用人單位需向被解雇勞動者支付一定的賠償。

依民法損害賠償理論，該賠償應以勞動者實際損失為準，但是，勞動者被解雇后的損失應包括哪些經(jīng)濟利益尚無統(tǒng)一認定，如何計算這些經(jīng)濟利益更是障礙重重，因此“準確計算離職勞動者在不當解雇案件中的實際損失幾乎無法做到”[4](P128)。在這種情況下，平衡解雇爭議中的各因素，對勞動者的財產(chǎn)損失予以適當賠償而非完全賠償是較合適的選擇。實際上，我國和日本在司法實踐中都曾貫徹過這種賠償思路。我國早期的司法實踐曾把這種解雇損失認定為，勞動者從解雇到提起拒絕復職的賠償之訴這一期間的工資額，比如前文的“顧某訴某紡織品公司勞動合同糾紛案”；日本判例則是以勞動者從被解雇到重新找到新職期間的工資額作為勞動者實際損失的相當額，如前文的“法律事務所事務員解雇事件”。筆者認為后一種認定方案更加合理，原因有三：第一，依《民法典》第591條之規(guī)定，勞動者在遭遇違法解雇后，有積極尋找新工作，防止損失擴大的法定義務，如果勞動者非因特殊情況，怠于行使就業(yè)權(quán)利，出現(xiàn)解雇的延伸經(jīng)濟損失則不應再主張，而且出于對維持經(jīng)濟生活的考慮和對判決結(jié)果的不可預見，多數(shù)勞動者也會盡快尋找新職，解雇賠償范圍應與勞動者開始找尋新職掛鉤。第二，更接近勞動者實際損失。被解雇勞動者求職期間，因解雇失去原有收入，且不存在損失擴大，這一階段自應當計入其固有損失范圍。勞動者找到新職后獲得工資收入，意味著其遭受違法解雇的不利影響已告一段落，不再有存在因果關系的解雇損失，此時若還有工資待遇等賠付，意味著勞動者從事一份工作獲得兩份收入，有不當?shù)美?。另外，因為勞動者自主選擇不恢復勞動關系另謀新職，所以勞動者找到新職后，即使新工作比舊工作工資低，工資差額也不應作為其經(jīng)濟損失，而應由勞動者自擔風險。第三，相較于第一種認定方式，后者在裁量中會考慮勞動者自身就業(yè)條件以及由此產(chǎn)生的再就業(yè)難易程度等，更能體現(xiàn)對失業(yè)勞動者救濟的公平與合理。因此，對勞動者的適當賠償應摒棄當前普遍適用的懲罰性解雇賠償金，以被解雇勞動者再就業(yè)期間的工資損失作為賠償標準。

針對這一方案在實踐中可能會遇到的難題，比如難以舉證勞動者被解雇后是否找到新職，或者勞動者遲遲沒有找到新職，甚至勞動者有依賴心理怠于尋找新職也有可能，具體操作上應作多種考慮。解雇爭議裁審時，裁審機關應詢問調(diào)查被解雇勞動者是否再就業(yè)的具體情況，勞動者應如實告知，用人單位也可以舉證勞動者存在就業(yè)。如果能夠舉證勞動者已經(jīng)重新找到工作，用人單位即支付從解雇到勞動者建立新勞動關系期間的工資作為賠償；如果無法確定勞動者是否找到工作或尚未找到工作，就需要裁審人員綜合考量勞動者的年齡和工齡，勞動者的原崗位與自身能力水平，勞動者的原勞動合同期限以及剩余期限的長短等，以此評價勞動者的再就業(yè)能力和尋找新工作的難易程度，確定勞動者再就業(yè)的合理期間，計算賠償金額。這一賠償金額整體不應過高或過低，可以限制在一個合理的區(qū)間范圍內(nèi)，既保證能夠給予另謀職業(yè)的勞動者必要的賠償，又強調(diào)這并非對用人單位的懲罰，還能克服可能出現(xiàn)的抑制勞動者求職積極性的制度弊端。國外對此也有相似做法，比如英國規(guī)定違法解雇的額外賠償金應該介于雇員26—52周的工資收入之間[21](P214)?？紤]我國勞動者再就業(yè)的綜合形勢，實際賠償水平可以勞動者2—6個月的工資作為賠償額的區(qū)間范圍。

這種不恢復勞動關系下的“酌情的有限的賠償”模式，是在難以確定被解雇者損失的情況下，從促進就業(yè)和利益平衡角度對勞動者給予的適當賠償，與恢復勞動關系中的完全賠償相比，體現(xiàn)出民法框架下勞動關系恢復和解除的法理差異：恢復勞動關系后，賦予勞動者工資對待給付請求權(quán)；解除勞動關系時，賦予勞動者損害賠償請求權(quán)。實踐中，這種賠償模式能夠避免當前解雇救濟中的不合理現(xiàn)象出現(xiàn)，比如前文提到的員工黃某因嫖娼拘留被解雇的案件，依當前救濟規(guī)則，黃某獲得10個月工資的懲罰性賠償，如果依本文的適當賠償模式，以確定黃某尋找新工作所需期間的工資為賠償標準，最多賠償其6個月的工資額，更加符合過罰相當，更能體現(xiàn)對一般違法損害的填補賠償。

(三)特定的嚴重違法解雇下的懲罰性賠償模式

傳統(tǒng)民法中，懲罰性賠償是特殊的侵權(quán)賠償責任，并非常規(guī)救濟方式，其適用受到嚴格限制。我國《民法典》侵權(quán)責任編規(guī)定，懲罰性賠償適用于侵害知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品責任和故意違反法律規(guī)定污染環(huán)境破壞生態(tài)三類特定侵權(quán)情形，并且必須符合“情節(jié)嚴重”“造成他人死亡或者健康嚴重損害”“造成嚴重后果”等條件(12)參見《中華人民共和國民法典》第1185條、1 207條、1 232條。。從《民法典》的具體規(guī)定看，是否適用懲罰性賠償重點考量的是不法行為所侵害的法益。違法解雇侵害勞動者個人私益，也可能侵害到社會公共利益，根據(jù)所侵害的法益不同，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍可以限定于嚴重侵害個人利益或侵害社會公共利益的解雇行為，具體而言包括嚴重個體失當性解雇和社會失當性解雇兩類。

嚴重的個體失當性解雇，包括解雇存在較為惡意的動機、情節(jié)，或者給勞動者造成嚴重不利后果。比如用人單位基于私人報復等惡意動機解雇無過錯的勞動者；解雇存在惡意串通、誘導、欺詐、脅迫勞動者的情況；或者給勞動者造成重大財產(chǎn)損失甚至涉及精神損害等。美國的解雇爭議中有類似的案例，比如在“Gates v.Life of Montana Insurance Co.”(13)See 638 P.2d 1063 (Mont.1982).案中，雇主以給員工推薦更好工作為由誘導員工辭職，但事后雇主拒絕推薦該辭職員工，也拒絕再雇用該員工。蒙大拿州最高法院認為雇主以欺詐的手段解雇員工，存在行為背后的惡意動機，其拒絕兌現(xiàn)承諾違反了公平誠信的基本原則，判定雇主承擔5萬美元的懲罰性賠償金。在另一起“Harless v.First Nation Bank in Fairmont”(14)See 289 S.E.2D 692(W.Va.1982).案中，雇員因試圖使雇主遵守州法而被解雇，雇主解雇同時還散布對其不利的謠言，騷擾雇員令其難以尋找到新職，對雇員個人打擊極大。解雇伴隨惡意誹謗，使雇員在經(jīng)濟利益損害之外還受到精神損害，法院認為雇主的解雇任性且具有惡意，判定雇主支付6.25萬美元的懲罰性賠償金。這些解雇都存在對勞動者個體權(quán)益的嚴重侵害，如同《美國侵權(quán)法重述第二版》第908條官方評注所言：“解雇行為是惡劣的，或者基于邪惡的動機，或者基于對他人權(quán)利的莽撞無視”[22](P457)，適用懲罰性賠償具有正當性。

社會失當性解雇不僅侵害勞動者個體利益，還有悖于社會公共利益或法律特別保護，包括侵害基本平等人權(quán)的歧視性解雇，比如司法實踐中曾出現(xiàn)用人單位以勞動者隱瞞身體缺陷為由將其解雇，但該缺陷與勞動者工作并無實質(zhì)關聯(lián)(15)參見最高人民法院發(fā)布的指導案例“李林珍訴中國銀行桐廬支行解除勞動合同糾紛案”。參見吳慶寶：《最高人民法院司法政策與指導案例》，北京：法律出版社，2011年，第109—111頁。；也包括涉及公共利益的報復性解雇，比如前文提及的美國非裔卡車司機被報復性解雇案件，解雇源于對員工主張基本人權(quán)的報復，違反了禁止惡意報復的公共政策，也是對基本人權(quán)的踐踏，這些公共政策和權(quán)利不僅保護私益，更以公共利益為本。社會失當性解雇侵害的法益超越了個人私益，其受害者已不僅僅是被解雇者一人，還折射出對社會群體利益和普遍遵守的一般社會價值的違背，具有社會危害性，通過設置懲罰性賠償以實現(xiàn)懲戒和預防，并彰顯立法態(tài)度：此類行為應被禁止，所蘊含的動機和價值觀應被嚴厲譴責。

懲罰性賠償適用嚴重違法解雇時，還應排除解雇中勞動者存在實際過錯的情況?！睹穹ǖ洹返? 173條規(guī)定，被侵權(quán)人對損害發(fā)生有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。學界稱之為過失相抵規(guī)則，它基于公平之考量，是各國侵權(quán)責任法均確認的抗辯事由[23](P37)。依此規(guī)則，如果違法解雇中勞動者存在相關過錯，基于過失相抵，解雇行為的可非難性就相應降低，用人單位的解雇責任因被分擔而減輕，就不足以再受到懲罰性賠償這種最嚴厲的否定性評價。比如懷孕勞動者在孕期被解雇，違反了法律的特殊保護，本是較嚴重的社會失當性解雇，但如果勞動者確有與解雇具有因果關系的過錯，解雇的不法性則降低，勞動者也不應從自己的過錯行為中獲利，不應再適用懲罰性賠償責任?？紤]到懲罰性賠償責任適用的謹慎和準確，其適用范圍不宜以抽象標準類推適用，而應采用下面列舉的特別規(guī)制為宜，即懲罰性賠償適用于在勞動者無過錯基礎上，解雇存在惡意動機、情節(jié)或者造成勞動者嚴重損害的個體失當性解雇行為，以及用人單位的報復性解雇、歧視性解雇等社會失當性解雇行為。

在確定用人單位需要承擔懲罰性賠償后，還需要進一步確定懲罰性賠償?shù)慕痤~。合理的金額應當確保用人單位所受懲罰的適當性：與解雇行為和侵害法益大致相符，以限于能夠起到遏制其為不當行為的必要程度，保護用人單位和勞動者的利益平衡。以此為目標，金額設定可以考慮以下幾個方面：

首先，懲罰性賠償金應以勞動者解雇損失為基礎。傳統(tǒng)民法理論認為，懲罰性賠償是填補性賠償之外的額外賠償，必須依附于填補性賠償而存在[24](P359)。實踐中，勞動者解雇損失的大小也是判斷解雇行為違法輕重的重要標準，以此為基礎有利于正確衡量解雇的不法程度。既然以勞動者解雇損失為基礎，就不宜采用《勞動合同法》中的解雇賠償金計算方法，以前文設計的不恢復勞動關系下的“補償性賠償金”為標準更適宜。因為工齡與勞動者實際損失無直接關聯(lián)，以此計算懲罰性賠償金有失偏頗，后者則是合理接近勞動者解雇損失的金額，使懲罰性賠償責任與損害直接關聯(lián)，而且勞動者即已主張懲罰性賠償，則不再適用恢復勞動關系的相關救濟，以不恢復勞動關系下的補償性賠償金為基礎，也體現(xiàn)了不恢復勞動關系的救濟模式的一脈相承。

其次，合理設置與補償性賠償金的比例范圍，實現(xiàn)賠償額限制。由于違法解雇行為存在顯著個案差異，懲罰性賠償金的標準也應具有適當靈活性，如果像《勞動合同法》中僅確定“2倍”來計算賠償額，實則是建立以“不變應萬變”的剛性標準。確定以補償性賠償金為基數(shù)的比例范圍而不是固定比例，一方面可以給裁判者留下裁量空間，更有利于作出過罰相當?shù)馁r償判決，另一方面可以實現(xiàn)對懲罰性賠償金設置上限的效果，以避免某些個案中賠償金額畸高對用人單位產(chǎn)生較大負面影響。美國一些州法院就如此適用來限制懲罰性賠償金額，如康涅狄格州規(guī)定懲罰性賠償金為0—2倍的填補性賠償金額，印第安納州規(guī)定懲罰性賠償金不得超過補償性賠償額的3倍等。考慮解雇行為的嚴重不法程度，以及作為基數(shù)的補償性賠償金最多為勞動者6個月工資額，懲罰性賠償金可以為不超過3倍的補償性賠償金額，這樣有利于用人單位和勞動者的利益均衡，防止過度懲罰。

最后，在賠償區(qū)間內(nèi)考量多種因素，確定懲罰性賠償金額。在美國，各州有不同的確定懲罰性賠償數(shù)額的方法和原則，應用較廣泛的是“五因素考量法”(16)Mosing v.Domas,830 So.2d 967,974(La,2002).美國有路易斯安那州、明尼蘇達州、密西西比州等20多個州都采用了這一考量模式。，包括考慮不法行為人的經(jīng)濟實力、補償性賠償金與懲罰性賠償金的比例、不法行為的性質(zhì)與惡劣程度、侵權(quán)人的主觀方面、其他因素等，這其中對用人單位自身因素的考量值得我們參考。在確定懲罰性賠償金具體數(shù)額時，可綜合考慮以下三個方面，一是解雇行為本身的過錯程度，包括解雇情節(jié)的惡性程度、解雇所侵害利益的公共性等。二是用人單位因此的獲利情況，我國《民法典》第1 182條規(guī)定，侵權(quán)損害賠償可以基于侵權(quán)人因此獲得的利益來計算，肯定了損害賠償與侵權(quán)獲利的內(nèi)在關系。惡意解雇對用人單位而言是一種牟利性侵權(quán)，解雇員工可能獲得的利益、節(jié)省的費用、避免的風險等都是支持用人單位從事違法行為的利益基礎，考慮行為人獲利因素，使違法的用人單位真正“得不償失”，能更好地發(fā)揮懲罰性賠償?shù)膽土P和預防功能。三是用人單位的經(jīng)濟實力。因為同樣的懲罰金額對于不同規(guī)模實力的用人單位是不同的負擔，起到不同的懲罰力度，在美國，陪審團面對實力雄厚的知名企業(yè)雇主，更傾向于毫不手軟地判定較高的懲罰性賠償金(17)美國若干著名的巨額懲罰性賠償金都是出自Mobil Oil、American Airline等知名雇主，如Mehlman v.Mobil Oil Co.一案中，美孚石油公司向被解雇雇員支付了350萬美元的懲罰性賠償。。因此，需要根據(jù)用人單位的經(jīng)營狀況和支付能力調(diào)整懲罰性賠償金額，保證用人單位受罰的適當性。

六、結(jié)語

我國違法解雇救濟的問題源于解雇救濟制度選擇疏離于民法理論而另起爐灶，這也是勞動法領域的普遍現(xiàn)象，與我國特色的勞動法發(fā)展路徑密切相關，不同于域外主要工業(yè)化國家勞動法發(fā)展的私法公法化路徑，新中國的勞動立法始于計劃經(jīng)濟時期的勞動政策性規(guī)定，在向市場經(jīng)濟發(fā)展過程中，勞動法和民法一直并行不悖地各自發(fā)展，造成勞動立法有自己的路徑依賴。但是，勞動關系中存在大量私法因素，勞動法自身調(diào)整又存在先天不足的薄弱領域，以民法規(guī)則的完全性來彌補勞動法規(guī)則的不完全性顯得必要且可行。尤其是進入《民法典》時代，民法的社會化趨勢要求勞動關系重視私法化治理，“一個有效率的資源配置機制應該是柔性的、均稀奇的”[25](P58)。違法解雇救濟回歸民事救濟的框架和指導，其救濟實效會更合理，救濟邏輯也更通暢。下一步我們還需進一步探索如何在立法層面實現(xiàn)民法與既有解雇規(guī)則的銜接協(xié)調(diào)。而在更廣泛的勞動關系治理領域，也需要思考如何打破勞動法和民法間的壁壘，實現(xiàn)兩者的分工合作，使法律調(diào)整更能平衡勞動關系主體間的利益，適應新時代勞動保護需求的轉(zhuǎn)變。這是完善我國勞動關系法律調(diào)整機制的重要路徑，也是構(gòu)建勞動領域現(xiàn)代化國家治理體系的應有之義。