王浩

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

證據(jù)作為刑事訴訟的核心，法庭整個訴訟程序都圍繞其進行，在證據(jù)裁判主義之下，證據(jù)的全面收集關(guān)乎著當事人的切身利益。辯護律師的辯護主要是依靠證據(jù)展開的，所以辯護律師所收集的證據(jù)數(shù)量影響著辯護律師的最終辯護效果。而司法實踐中的“調(diào)查難”問題一直困擾著辯護律師，阻擋著我國法治社會建設(shè)的進程。目前我國《刑事訴訟法》規(guī)定了兩種證據(jù)調(diào)查收集模式：自行調(diào)查和申請調(diào)查。自行調(diào)查和申請調(diào)查具有相互補充、不可替代的作用[1]。自行調(diào)查是辯護律師自行調(diào)查收集證據(jù)，是一種私權(quán)性質(zhì)的證據(jù)調(diào)查方式，辯護律師在調(diào)查中經(jīng)常會遇到被拒絕的情況，但是法律沒有規(guī)定被拒絕之后的救濟方式；申請調(diào)查是申請法院或檢察院親自調(diào)查，司法實踐表明該種調(diào)查方式也不是經(jīng)?？梢陨暾埑晒?，在申請遭到檢察院與法院拒絕之后，辯護律師同樣沒有救濟途徑。由此可知，現(xiàn)行的辯護律師的調(diào)查取證方式面臨著阻礙，而調(diào)查取證權(quán)決定著當事人辯護權(quán)的充分保障，當下的狀況表明當事人的辯護權(quán)是沒有得到有效保障的。為保障當事人的訴訟權(quán)利，有必要探索新的律師證據(jù)調(diào)查方式來保障當事人的程序利益。我國的民事訴訟也同樣存在證據(jù)收集難題，為保障民事訴訟中律師的調(diào)查取證權(quán)，地方高院首先探索并推行了律師調(diào)查令制度。民事訴訟律師調(diào)查令制度已經(jīng)在全國二十余省高級法院和部分發(fā)達地區(qū)的中、基層法院試行了近二十年時間[2]。該制度在實踐中得到法院和律師的一致認可。律師調(diào)查令有力促進了當事人調(diào)查取證能力的提升，同時也大大減輕了法院調(diào)查收集證據(jù)的壓力。刑事訴訟關(guān)系到一個人的人身自由乃至生命權(quán)的剝奪，如果不能充分保障當事人的辯護權(quán)利，對于當事人是一種巨大的傷害，而目前我國刑事訴訟中辯護率持續(xù)走低，其中很大原因就是辯護律師因收集證據(jù)困難導(dǎo)致不能有效辯護，有必要參考民事訴訟中的律師調(diào)查令制度建立起刑事訴訟律師調(diào)查令制度。

1 我國辯護律師調(diào)查取證的問題及成因

我國目前法律規(guī)定辯護律師調(diào)查取證途徑有自行調(diào)查和申請調(diào)查。我國的刑事訴訟在職權(quán)主義模式的影響下，長期以來司法實踐中形成了“偵查中心主義”現(xiàn)象，刑事訴訟法庭審判形成了對于公安機關(guān)偵查結(jié)論的形式審查，使確認過程庭審形式化嚴重[3]。公檢法在內(nèi)心深處仍然存在上世紀的“公檢法聯(lián)手打擊犯罪”的思維印記。公安機關(guān)檢察院更趨向于認定犯罪嫌疑人有罪，在收集證據(jù)和提起公訴時大都是站在打擊犯罪立場上?！缎淌略V訟法》的目的是“懲罰犯罪和保障人權(quán)”，這兩者是同等重要的，越來越多學(xué)者認為保障人權(quán)更為重要?！缎淘V法》52條規(guī)定在收集證據(jù)時要同時收集犯罪嫌疑人有罪和無罪的證據(jù)，但是司法實踐中往往不是如此。在刑事訴訟中，公安機關(guān)和檢察院(此處僅對普通犯罪進行論述，不考慮監(jiān)察委的調(diào)查權(quán))負責(zé)立案偵查并收集證據(jù)，而且在開庭審判前就把全部起訴材料和相關(guān)有罪證據(jù)提交到人民法院，法官在正式開庭審判前已經(jīng)仔細研讀了案卷，內(nèi)心對于案件有了判斷，這樣對于犯罪嫌疑人和被告人相當不利，使庭審流于形式[4]。辯護人想要通過辯護對于法官內(nèi)心確信進行改變非常困難。如果想要改變法官的預(yù)斷，就要求辯護人提出更為關(guān)鍵的能夠影響案件定罪的證據(jù)。

1.1 自行調(diào)查模式存在的問題及成因分析

刑事訴訟過程中的律師調(diào)查取證權(quán)主要是指辯護律師對于案件證據(jù)進行調(diào)查收集，受制于刑事案件的負責(zé)性與專業(yè)性，該權(quán)利是辯護律師特有的，其他辯護人沒有這種調(diào)查取證的權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，自行調(diào)查是指辯護律師在經(jīng)過了證人或者其他有關(guān)單位和個人同意后向其取證；對于向被害人或者被害人的近親屬、被害人提供的證人收集有關(guān)材料時，則不僅需要經(jīng)過檢察院或人民法院許可，而且還要經(jīng)過其本人的同意。在這兩種許可的模式下，辯護律師調(diào)查取證權(quán)就顯得非常有限，而且在實踐中經(jīng)常會遭到拒絕，被拒絕之后辯護律師沒有相關(guān)救濟途徑。沒有救濟的權(quán)利就是“無源之水，無本之木”。在法治社會的大環(huán)境下，任何權(quán)利想要實現(xiàn)都需要以特定的主體承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)為條件，并且對于權(quán)利需要規(guī)定救濟途徑來保障。

根據(jù)北京大學(xué)陳瑞華教授《辯護律師調(diào)查取證的三種模式》中的觀點，在自行調(diào)查模式中，辯護律師調(diào)查權(quán)的性質(zhì)是民間調(diào)查權(quán)，因為該調(diào)查相比公安機關(guān)、檢察院調(diào)查的公權(quán)性質(zhì)來說沒有任何強制力，遭到被調(diào)查對象的拒絕之后，律師也無可奈何，只能選擇另一種方式——申請調(diào)查。律師的自行調(diào)查取證權(quán)屬于沒有義務(wù)承受人的權(quán)利，這也造就了律師調(diào)查權(quán)民間調(diào)查的性質(zhì)。在2007年的《中華人民共和國律師法》中，為了解決實踐中“調(diào)查難”問題，對于律師調(diào)查取證的條件進行了修改，規(guī)定辯護律師調(diào)查取證不再以被調(diào)查對象的同意為前提。但是在司法實踐中面對被調(diào)查人的拒絕，律師依然無計可施，法律沒有規(guī)定被拒絕后其他有效的調(diào)查途徑。司法實踐顯示，當律師向公安機關(guān)、行政機關(guān)、電信、銀行、郵局、物業(yè)等進行調(diào)查取證時，通常是被拒絕的，《律師法》的修訂沒有解決“調(diào)查難”這一問題。

自行調(diào)查還存在一個重要的問題就是辯護律師會面臨職業(yè)風(fēng)險，特別是當辯護律師針對被害人和證人進行調(diào)查取證時。這一問題的根源還是在于我國刑事訴訟超職權(quán)主義影響下的檢察機關(guān)的思維轉(zhuǎn)變問題。檢察院在我國既是公訴機關(guān)，又是法律監(jiān)督機關(guān)，在公訴過程中天然地站在犯罪嫌疑人、被告人的對立面，形成了有罪推定、堅持懲罰犯罪的立場。而隨著我國立法的進步，控辯平衡的模式被引入，在對抗制模式下，立法越來越注重犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障、辯護權(quán)的保障。這在一定程度上加劇了檢察院對辯護人的敵對態(tài)度，具體表現(xiàn)為檢察院對于辯護律師的追訴?！耙坏┞蓭熮q護對其不利,特別是在律師會見后,證人、嫌疑人、被告人翻供的,他們便懷疑是律師指使的,立即中止原案的審理,不論證據(jù)真實與否，事實清楚沒有，不顧人權(quán)，先關(guān)起來再說，定了偽證罪，再定其他罪”[5]。在被害人做出虛假陳述或者證人證言不真實的情況下，辯護律師對其進行勸說使其推翻原有證詞或者陳述，并作出新的無罪證言或陳述時，會引起庭審方向的改變。檢察院此時會申請中止審理，重新對證人證言和被害人的陳述進行收集，并且會施加壓力使證人或者被害人指認辯護律師教唆其作偽證。司法中常見的現(xiàn)象就是檢察院會利用《刑法》306條對辯護律師進行追訴，以涉及“妨害作證罪”進行立案偵查[6]。雖然在司法實踐中被立案的辯護律師最終被提起公訴的比例較低，但是這會在社會影響和心理上對辯護律師產(chǎn)生影響。此舉相比自行調(diào)查救濟無門更為打擊辯護律師的從業(yè)信心，是辯護律師刑事辯護的一大阻礙。

1.2 申請調(diào)查模式之不足及其成因

申請調(diào)查作為辯護律師的第二種證據(jù)收集模式，是指辯護律師申請法院或者人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)，或者是申請法院通知證人出庭作證。作為自行調(diào)查收集證據(jù)的并行方式，申請調(diào)查模式同樣存在著問題，根據(jù)《刑事訴訟法》41條、43條的規(guī)定，辯護人可以申請人民檢察院、人民法院調(diào)取、收集證據(jù)。根據(jù)最高人民法院《刑事訴訟法》的解釋50條、51條、52條的規(guī)定，辯護律師申請法院調(diào)取、收集證據(jù)時，都有一個共同的條件就是人民法院認為確有必要的，應(yīng)當同意。立法者將調(diào)查的裁量權(quán)全部賦予了人民法院，同時《刑事訴訟法解釋》53條對于辯護律師的申請作出補充，法院應(yīng)在5日內(nèi)作出是否同意，對于不準許、不同意的，應(yīng)該說明理由。該條雖然對于不予準許的情況作出規(guī)定，但是過于籠統(tǒng)，只規(guī)定應(yīng)當說明理由卻沒有規(guī)定具體的程序性救濟途徑。另外，當申請檢察院調(diào)取證據(jù)時，由于檢察院的控方主體地位天然地對立于辯護律師，所以在實踐中檢察院多數(shù)情況下不同意調(diào)取對自己不利的證據(jù)，檢察院通常會拒絕律師的申請。面對檢察院的拒絕，法律也沒有規(guī)定救濟方式。辯護律師只能申請人民法院調(diào)查、收集證據(jù)，但這需要以書面形式說明申請理由，由人民法院進行審查，判斷辯護律師的申請是否符合法院親自調(diào)查取證的范圍。在司法實踐中，法院案件積壓嚴重，法官有結(jié)案壓力，對于律師的申請，通常都不愿意進行調(diào)查；另外，根據(jù)案卷移送制度，檢察院在起訴之后，會把案卷和證據(jù)材料全部移交法院，法官對于案件已經(jīng)認真研讀，心中有了預(yù)斷，由于檢察院的積極追訴犯罪，案卷中都是追訴犯罪的有罪證據(jù)，所以在這種情形下，除非辯護律師提出影響案件定罪的關(guān)鍵證據(jù)，否則很難影響到法官對于案件已經(jīng)形成的庭前心證。根據(jù)實證調(diào)查統(tǒng)計，法院支持調(diào)查取證的占很小的比例，多數(shù)情況下辯護律師都會被拒絕。所以申請調(diào)查制度在目前司法中并不能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

1.3 《六部委規(guī)定》對于辯護律師調(diào)查權(quán)的限制

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》(簡稱為《六部委規(guī)定》)15條。該條規(guī)定對律師調(diào)查令進行了明確否定，立法者態(tài)度是：“查明案件事實，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)、正確定罪量刑是審判機關(guān)、檢察機關(guān)和偵查機關(guān)的法定職責(zé)和職權(quán)，有關(guān)機關(guān)也無權(quán)將法律授予的調(diào)查權(quán)轉(zhuǎn)授律師行使?！盵7]這種思維是不符合現(xiàn)在的法治建設(shè)的，原因有以下幾點：一是職權(quán)主義模式下的固態(tài)思維。職權(quán)主義模式對我國的司法影響深刻，所以在短時間內(nèi)難以轉(zhuǎn)變固有思維模式，導(dǎo)致打擊犯罪的思維依舊留有痕跡。二是認為查明案件的事實和收集證據(jù)是國家機關(guān)的專職權(quán)利的思維。公安機關(guān)和檢察院的立場天然導(dǎo)致其在收集證據(jù)時的片面性，雖然立法規(guī)定應(yīng)該全面收集有罪證據(jù)和無罪證據(jù)，但是公安機關(guān)和檢察院更傾向于收集有罪證據(jù)，這對于發(fā)現(xiàn)案件的實體真實是不利的。立法賦予律師調(diào)查權(quán)，在查明案件事實方面，律師同公安機關(guān)、檢察院都是合法主體。三是對于辯護律師的對立態(tài)度。無論是在生活中，還是司法環(huán)境中，刑事辯護律師很多時候得不到人們的理解和尊重。普通人認為刑辯律師在幫助一個犯罪的人開脫罪行。而檢察院在刑事訴訟中作為辯護律師的對立方，對于辯護律師的看法也是對立的，這就導(dǎo)致律師在調(diào)查取證、訴訟的過程中面對各種阻力。

2 律師調(diào)查令補充律師調(diào)查取證權(quán)可行性分析

通過上文的分析可以看出自行調(diào)查和申請調(diào)查在實踐中的不足之處，在完善原有程序的同時可以探索新的程序來彌補現(xiàn)有制度的不足。律師調(diào)查令制度就是民事訴訟在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上的探索。律師調(diào)查令是指在訴訟中，對于當事人在自行調(diào)查收集證據(jù)過程中，因客觀原因仍無法收集的，代理律師可以向人民法院申請律師調(diào)查令，人民法院對于申請進行審查批準。在民事訴訟中律師調(diào)查令制度已經(jīng)實行二十余年，最初由上海市高級人民法院在上海推行，后來江蘇、新疆、廣東、河南等省高級法院都陸續(xù)在各省進行試行[8]。民事訴訟中的律師調(diào)查令的推行效果顯著，得到律師界和法院系統(tǒng)的一致認可，律師調(diào)查令對于證據(jù)的收集和案件的審判具有巨大的促進作用，其發(fā)揮的效果在司法實踐中是不可替代的。同樣，目前在刑事訴訟中自行調(diào)查和申請調(diào)查的效率低下，引入律師調(diào)查令制度可以增強犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)收集能力，豐富收集證據(jù)的手段，對于控辯平衡和發(fā)現(xiàn)事實真相以及公正審判都有著重大意義。

2.1 調(diào)查令具有相對成熟的法律環(huán)境

首先，2006年，在全國律協(xié)向立法機關(guān)提交的《刑事訴訟法修正案建議稿》中就已經(jīng)提出，辯護律師在調(diào)查取證的過程中可以申請法院簽發(fā)“證據(jù)調(diào)查令”或“證人出庭令”，辯護律師持令調(diào)查時，任何單位和個人不得拒絕，否則由法院強制取證。其次，2012年修改的《刑事訴訟法》增強了辯護律師的權(quán)利，比如辯護律師的介入提前至案件的偵查階段，增加辯護律師偵查階段“申請變更強制措施、提出意見”的權(quán)利?？梢钥闯觯⒎ㄕ咴趯?quán)利向當事人傾斜，在努力構(gòu)建控辯平衡。再次，在民事訴訟中律師調(diào)查令制度已經(jīng)實行了20余年，得到了法院和律師界的普遍認可，全國越來越多的法院加入實施調(diào)查令的行列，不僅是省高院，一些基層法院也在制定實施細則推行律師調(diào)查令制度。對于法官、律師來說，律師調(diào)查令并不是新名詞。由此可知律師調(diào)查令在刑事訴訟中有著成熟的實施環(huán)境。

2.2 調(diào)查令可以緩解“調(diào)查難”問題

我國目前刑事訴訟中辯護律師的調(diào)查取證環(huán)境是不樂觀的，困境主要在于“調(diào)查難，取證難”這一問題。在我國刑事訴訟中，由于程序設(shè)置的原因，辯護律師在偵查階段沒有調(diào)查權(quán)，這對于刑事辯護律師來說是一種天然的劣勢，因為證據(jù)收集得越早越有利于當事人。偵查階段是案件主要證據(jù)的最佳收集和保存階段，但立法并沒有在這一階段賦予辯護律師調(diào)查權(quán)利。而在審查起訴階段、庭審階段，律師的調(diào)查取證權(quán)也面臨著各種阻礙，自行調(diào)查被無理由拒絕，申請調(diào)查被拒絕后的救濟無門都是律師調(diào)查權(quán)的現(xiàn)實障礙，真真切切地影響著辯護律師的辯護效果。律師調(diào)查令制度強調(diào)法院對于辯護律師證據(jù)收集的法律支持，該調(diào)查令具有法律強制力，當律師持調(diào)查令向被調(diào)查人調(diào)查取證時，被調(diào)查人應(yīng)該配合，這就可以彌補自行調(diào)查和申請調(diào)查道路不通的弊端，對于調(diào)查難問題的解決起到很大的促進作用。

2.3 律師調(diào)查令可以預(yù)防冤假錯案

冤假錯案是我國法治進程中的一塊絆腳石，其背后是對于法律的漠視、刑訊逼供等，而這也與我國的超職權(quán)主義的模式有關(guān)。在超職權(quán)主義模式下，公安機關(guān)與檢察院以打擊犯罪為一致目標，加上以偵查為中心的訴訟模式[9]，導(dǎo)致檢察院對公安機關(guān)的監(jiān)督不到位，造成公安機關(guān)在偵查過程中刑訊逼供的發(fā)生，使得冤假錯案發(fā)生。這些冤假錯案發(fā)生的另外一個主要原因是犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利沒有得到律師的有效辯護，辯護權(quán)沒有發(fā)揮作用。而調(diào)查令制度旨在加強被告人的辯護權(quán)，增強律師的證據(jù)收集能力，使得辯護律師能收集更多有利于被告的無罪或者罪輕證據(jù)，從而保障被告人的合法權(quán)益，防止冤假錯案發(fā)生。

2.4 調(diào)查令可以保障法院審判的公正性

在經(jīng)濟發(fā)展的新形勢下，犯罪率逐年升高，刑事案件數(shù)量也快速增加。同時在立案登記制的推行下，法院的刑事案件數(shù)量非常大。而且在法院內(nèi)部的“承辦人”制度、“案卷筆錄中心主義”之下，往往是靠承辦法官一人審理案件，合議庭大多形式化，陪審員陪而不審。面對著大量案件的壓力，承辦法官只能依靠研讀檢察院移送的卷宗來了解案情，而檢察院收集的大多都是被告人的有罪證據(jù)，這就會使法官內(nèi)心形成被告人有罪的預(yù)斷，對于辯護律師的后期辯護極為不利。律師調(diào)查令可以增強辯護律師對于被告人無罪或者罪輕的證據(jù)收集能力，同時在律師向法官申請調(diào)查令時，也會對收集證據(jù)的情況作出說明，這就會使法官了解到移送案卷之外存在的證據(jù)，對于法官之前通過閱卷宗形成的心證產(chǎn)生沖擊，從而在庭審上綜合新收集的證據(jù)做出公正的審判。

3 刑事訴訟中律師調(diào)查令制度的構(gòu)建

律師調(diào)查令能夠增強辯護律師在訴訟中的證據(jù)收集能力，豐富辯護律師的證據(jù)收集手段。在構(gòu)建控辯平衡的司法進程中，保障當事人的訴訟權(quán)利是重中之重，當現(xiàn)有的自行調(diào)查和申請法院調(diào)查不能夠滿足需要時，在刑事訴訟中探索構(gòu)建律師調(diào)查令制度是必要的。由于刑事訴訟性質(zhì)不同于民事訴訟，在刑事訴訟中構(gòu)建律師調(diào)查令制度時要結(jié)合刑事訴訟的司法實踐狀態(tài)，具體包括以下方面：

3.1 明確律師調(diào)查令的性質(zhì)

律師調(diào)查令是辯護律師在審判階段因自身條件限制無法取得證據(jù)，而申請法院簽發(fā)調(diào)查令，然后持調(diào)查令向特定單位和個人取證。對于律師調(diào)查令是屬于并列于自行調(diào)查和申請調(diào)查的模式，還是屬于自行調(diào)查內(nèi)的特殊手段，在學(xué)術(shù)界具有不同的看法。一種認為調(diào)查令應(yīng)該是自行調(diào)查的補充，持此觀點的學(xué)者認為如果其作為一種單獨調(diào)查模式會壓縮自行調(diào)查的空間，同時律師會成為法官的免費勞動力。另一種以陳瑞華教授的觀點為代表，贊成律師調(diào)查令作為新的調(diào)查模式。筆者比較贊同陳瑞華教授的觀點，律師調(diào)查令制度應(yīng)該屬于第三種調(diào)查模式——委托調(diào)查，法院對于調(diào)查令的簽發(fā)屬于委托律師調(diào)查，律師調(diào)查令其實就是一種委托授權(quán)，調(diào)查令就是委托的形式，具有法律強制力，對于拒不配合取證的單位或者個人應(yīng)該承擔(dān)法律后果。所以，應(yīng)該將律師調(diào)查令作為第三種模式進行規(guī)定。

3.2 明確律師調(diào)查令申請的條件

刑事訴訟的程序不同于民事訴訟，因此，對申請的條件也應(yīng)該作出具體規(guī)定。首先，申請和使用主體。調(diào)查令的申請主體只能是辯護律師，其他訴訟代理人和被告人沒有申請權(quán)。基于刑事訴訟調(diào)查的專業(yè)性，辯護律師具有專業(yè)的法律知識和刑事調(diào)查經(jīng)驗，而且調(diào)查令具有強制性，因此調(diào)查令的申請和使用主體應(yīng)該僅限于辯護律師。其次，調(diào)查令的申請理由。申請書中應(yīng)該對所申請調(diào)查的證據(jù)情況作出明確說明，對收集中的困難情況作出詳細說明，辯護律師對于確實無法取證的情形應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，防止辯護律師對調(diào)查令的濫用。再次，調(diào)查令申請的時間。調(diào)查令的申請時間應(yīng)結(jié)合刑事訴訟程序確定，申請時間應(yīng)該在檢察院提起公訴之后到法庭庭審辯論結(jié)束之前。最后，法院的審查批準。在審判中心主義之下，應(yīng)該由負責(zé)案件的主審法官對申請進行審查，對調(diào)查令的必要性進行評估，并審查其面臨的困難是否屬實。另外，應(yīng)明確規(guī)定：對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私類的案件是不能批準申請的。

3.3 明確規(guī)定證據(jù)種類和對象

首先，應(yīng)對律師調(diào)查令收集證據(jù)的種類作出具體規(guī)定，限定于實物證據(jù)，比如物證、書證、檔案資料和電子數(shù)據(jù)等，排除對證人證言、被害人陳述等言辭類證據(jù)的收集[10]。因為言辭類證據(jù)的可變性較強，尤其是證人證言。當證人對律師作出改變的證言時，檢察院容易對律師進行追訴，向證人施加壓力，最終只會帶來不必要的麻煩，浪費司法資源，拖延訴訟周期，所以對于言辭類證據(jù)應(yīng)該禁止使用調(diào)查令收集。其次，對于調(diào)查令使用的對象也應(yīng)該作出范圍界定。

3.4 規(guī)定懲罰措施與救濟途徑

權(quán)利的規(guī)定必然要伴隨救濟途徑，沒有救濟的權(quán)利是殘缺的。沒有懲罰措施來進行保障，律師調(diào)查令就形同虛設(shè)。首先，律師不能濫用調(diào)查令來謀得非法利益。對于律師濫用調(diào)查令應(yīng)該作出相應(yīng)規(guī)制，比如收回調(diào)查令或者取消該調(diào)查令的法律效力，或者限制該律師一定時間內(nèi)不得再次申請調(diào)查令，或者將律師濫用調(diào)查令的行為通知其所在律師協(xié)會并進行處罰等。其次，如果被調(diào)查人是被害方，其沒有正當理由拒絕提供相關(guān)證據(jù)的，法院可以推定申請人所主張的事實存在，同時對被調(diào)查人做出妨害司法的處罰。如果被調(diào)查人是第三人或者單位，可以對被調(diào)查人作出罰款或者拘留處罰。同時也應(yīng)該賦予被調(diào)查人持有證據(jù)不出示的異議權(quán)和抗辯權(quán)，例如出于職業(yè)技術(shù)原因或者職業(yè)保密事項等拒絕配合調(diào)查的情形。

3.5 對證人出庭制度進行完善

由于調(diào)查令制度所收集的主要是物證和書證，對證人證言和被害人陳述這些言辭類證據(jù)不能進行收集，所以保障證人的出庭對辯護律師的辯護至關(guān)重要。我國刑事訴訟中的證人出庭率一直很低，辯護律師申請證人出庭經(jīng)常會被各種理由拒絕，但證人對于案件的事實還原又起著不可替代的作用，所以保障證人的出庭率尤為重要?？梢酝ㄟ^以下方面進行完善：首先，明確證人的出庭責(zé)任，在刑訴法中明確證人應(yīng)當配合律師和法庭的調(diào)查取證，對于無正當理由拒不作證的，輕則罰款拘留，重則短期治安拘留。糾正證人只重視向公安機關(guān)、檢察機關(guān)作證，而輕視向法庭作證的認知。其次，要加強對證人的安全保障。在證人的保護上要注意預(yù)防和打擊兩個方面。在預(yù)防上，需要對證人人身安全和其家庭成員人身安全做出保護。應(yīng)建立專門的證人保護機構(gòu)，同時加強對證人身份信息的保密和對出庭作證方式的優(yōu)化，防止證人遭到打擊報復(fù)。另外，在打擊方面，嚴格執(zhí)行刑法規(guī)定的打擊報復(fù)證人罪，對恐嚇證人的行為進行打擊具有重要意義[11]。同時應(yīng)對證人出庭作證進行足額經(jīng)濟補償，建議由法院成立專門基金，對出庭作證的證人以其工作薪金的雙倍進行補償或者根據(jù)證人配合的具體情況給予額外獎勵，這樣可以在一定程度上激發(fā)證人出庭作證的積極性。

4 結(jié)語

刑事訴訟中的律師取證權(quán)關(guān)乎著被告人的切身利益，隨著我國刑事訴訟審判模式的改革，當事人對于證據(jù)收集的責(zé)任正在加重。目前法律規(guī)定的律師取證權(quán)存在著手段單一且效率低下的問題，迫切需要完善律師調(diào)查取證制度。而目前行之有效的方式就是律師調(diào)查令的引入，律師調(diào)查令在民事訴訟中推行時間已久，具有一定的實踐基礎(chǔ)，也得到法院與律師界的認可，而且通過其在民事訴訟中迸發(fā)的活力可以看出我國司法需要這一制度來促進法治建設(shè)，所以在刑事訴訟中引入律師調(diào)查令的前景是樂觀的，對于目前辯護律師的調(diào)查環(huán)境來說也是必要的。