張海鵬

（西南大學(xué)法學(xué)院∕教育立法研究基地，重慶 400715）

《民辦學(xué)校分類登記實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第7條規(guī)定，符合事業(yè)單位登記管理有關(guān)規(guī)定的非營利性民辦學(xué)校應(yīng)登記為事業(yè)單位。實踐中，已有多所民辦學(xué)校據(jù)此完成事業(yè)單位登記。[1]然而，允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位不僅與《民法典》等上位立法發(fā)生沖突，在實踐中存在操作障礙，還背離了當前事業(yè)單位改革方向。對此，學(xué)者們在民辦學(xué)校的法人類型選擇[2]、學(xué)校法律治理結(jié)構(gòu)[3]等題旨下有所論及。如方建鋒指出，目前非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的政策條件和操作路徑尚不明確。[1]余中根認為，非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位造成法律沖突。[4]總體而言，學(xué)界對此的批判性反思為數(shù)不多，針對性研究更是幾近闕如。該問題若得不到及時解決，將直接影響民辦學(xué)校分類登記的順利推進，導(dǎo)致民辦學(xué)校發(fā)展中的體系混亂，進而妨礙民辦教育管理體制的革新轉(zhuǎn)型，對民辦教育治理體系和治理能力現(xiàn)代化形成干擾。本文在深入分析非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位造成的諸多悖論及其深層原因的基礎(chǔ)上，提出對我國非營利性民辦學(xué)校的法人類型進行體系化重釋和完善配套制度的解悖路徑，以期對該問題的早日解決有所裨益。

一、非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的三重悖論

實踐中部分非營利性民辦學(xué)校選擇登記為事業(yè)單位的主要原因在于，登記為事業(yè)單位后，民辦學(xué)?？稍诙愘M、用地、融資信貸等方面享受與公辦學(xué)校同等的待遇。然而，深入分析后會發(fā)現(xiàn)，允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位在合法性、可行性等方面均存在疑問。

（一）非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位與《民法典》等上位立法產(chǎn)生沖突

1998年國務(wù)院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》是目前我國對事業(yè)單位進行明確界定的主要依據(jù)。根據(jù)該條例第2條，事業(yè)單位的資金來源應(yīng)為國有資產(chǎn)，舉辦機構(gòu)應(yīng)為國家機關(guān)或其他組織。2017年實施的《民法總則》及2020年5月28日頒布的《民法典》延續(xù)了此種立場。[5]255可見，在我國立法體系下，事業(yè)單位系國有組織利用國有資產(chǎn)設(shè)立的法人類型。而《民辦教育促進法》第2條則規(guī)定，民辦學(xué)校是指國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經(jīng)費，面向社會舉辦的學(xué)校及其他教育機構(gòu)。無論從辦學(xué)主體還是資金來源看，民辦學(xué)校與事業(yè)單位的概念界定均格格不入，無法納入事業(yè)單位范疇。

或許有觀點認為，民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位，符合《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條“其他組織利用國有資產(chǎn)”舉辦事業(yè)單位的情形。但本條所稱的“其他組織”是指事業(yè)單位、人民團體、由國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)核定并經(jīng)國務(wù)院批準免于登記的團體以及國有企業(yè)?！捌渌M織”利用國有資產(chǎn)舉辦的事業(yè)單位大體有三種情況：一是事業(yè)單位利用國有資產(chǎn)舉辦，如北京大學(xué)校醫(yī)院；二是人民團體或者經(jīng)國務(wù)院批準免于登記的團體利用國有資產(chǎn)舉辦，如全國總工會、婦聯(lián)等舉辦的醫(yī)院、學(xué)校、幼兒園等；三是國有企業(yè)舉辦，如中國汽車工業(yè)總公司、中國石油化工集團公司等舉辦的職工醫(yī)院、子弟學(xué)校等。[6]由此可知，《事業(yè)單位登記管理暫行條例》中的“其他組織”應(yīng)作限縮解釋，不應(yīng)將事業(yè)單位、特定團體及國有企業(yè)之外的社會組織納入其中。即使是社會力量舉辦的民辦學(xué)校中含有國有資產(chǎn)，其也不屬于“其他組織利用國有資產(chǎn)”舉辦的事業(yè)單位。

（二）非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位在實踐中存在操作障礙

雖然《實施細則》規(guī)定民辦學(xué)?？傻怯洖槭聵I(yè)單位，但其未明確登記的政策條件和操作路徑，[7]由此便導(dǎo)致非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位在事實層面存在操作障礙。一方面，非營利性民辦學(xué)校在進行事業(yè)單位登記時面臨操作困局。據(jù)學(xué)者調(diào)研，江西、上海、河南等地均反映與編制部門協(xié)調(diào)難度較大，內(nèi)蒙古、湖南則明確規(guī)定民辦學(xué)校不能登記為事業(yè)單位，即使在能登記為事業(yè)單位的省份，民辦學(xué)校在登記過程中也是困難重重。[8]例如，實踐中申請登記為事業(yè)單位的非營利性民辦學(xué)校通常含有一定的國有資產(chǎn)，但對于民辦學(xué)校的國有資產(chǎn)是否需經(jīng)過掛牌評估、評估的責(zé)任主體為民辦學(xué)校還是國資部門等問題，均未形成統(tǒng)一認識，從而給民辦學(xué)校的事業(yè)單位登記帶來障礙。另一方面，非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位后，在法人治理上也面臨諸多障礙?；诿褶k學(xué)校的社會屬性，將其納入公辦學(xué)校統(tǒng)一管理顯不妥當，而將其與其他營利性民辦學(xué)校一體化管理也難謂合理。例如，根據(jù)《高等教育法》第39條，作為事業(yè)單位的公辦高校實行黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制；而根據(jù)《民辦教育促進法》，非營利性民辦學(xué)校以理事會為決策機構(gòu)，實行理事會領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制。在財務(wù)管理上，事業(yè)單位的各項財務(wù)收支統(tǒng)一納入單位預(yù)算和決算；而一般民辦學(xué)校則無此要求。據(jù)此，對于登記為事業(yè)單位的民辦學(xué)校，當前的公辦學(xué)校抑或民辦學(xué)校治理機制均難以為繼，而針對其設(shè)置一套新的治理機制則必然增加巨額的政策制定與實施成本。

（三）非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位背離我國事業(yè)單位改革方向，將對事業(yè)單位改革進程形成干擾

其一，根據(jù)2011年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于分類推進事業(yè)單位改革的指導(dǎo)意見》，我國事業(yè)單位改革的方向是逐漸精簡事業(yè)單位的范圍，除國家舉辦的社會服務(wù)機構(gòu)保留為事業(yè)單位法人外，其余均轉(zhuǎn)化為機關(guān)法人等其他法人類型。[9]《實施細則》允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位與我國事業(yè)單位改革的基本走向不符。正如一位學(xué)者所言：“一些組織會因為方便而去成為事業(yè)單位，但這并不代表社會發(fā)展的方向，把社會組織大規(guī)模地納入事業(yè)單位法人是一個至為錯誤的方向?！盵10]其二，教師可以取得事業(yè)編制是民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的主要動因之一，但對作為公益二類事業(yè)單位的普通高校而言，其當前的改革方向是不再納入編制管理。允許民辦高校登記為事業(yè)單位，并讓其教師取得事業(yè)單位編制，顯然與當前高校事業(yè)單位的編制管理改革方向發(fā)生背離。換言之，在高校編制管理改革背景下，民辦高校沒有必要，也不再可能重走事業(yè)單位編制管理的老路。[11]其三，非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位，將大幅增加事業(yè)單位改革與治理的難度。我國公益類事業(yè)單位改革還存在功能定位不清晰、管理體制和運行機制改革不到位等諸多問題。[12]若允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位，將在事業(yè)單位內(nèi)部形成公辦事業(yè)單位與民辦事業(yè)單位并存的二元體系。而公辦學(xué)校與民辦學(xué)校在資金來源、產(chǎn)權(quán)歸屬、治理結(jié)構(gòu)等方面的迥然差異，勢必對事業(yè)單位治理機制的體系構(gòu)建形成障礙。

二、非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的悖論歸因

（一）直接原因：非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的規(guī)范分析

從規(guī)范層面看，我國非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位主要有三個原因。

其一，非營利性民辦學(xué)校源于事業(yè)單位，具有事業(yè)單位的身份基因。新中國成立后的一段時期，我國的教育事業(yè)主要由國家舉辦。這些國家舉辦的公益性事業(yè)組織被稱為事業(yè)單位。1963年7月《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行辦法（草案）》明確規(guī)定，由國家事業(yè)費開支經(jīng)費的公共服務(wù)單位為事業(yè)單位。20世紀80年代，民間資本開始進入教育領(lǐng)域。為解決民辦學(xué)校的身份問題，國家逐漸淡化了對事業(yè)單位經(jīng)費來源和性質(zhì)的要求。1984年《關(guān)于國務(wù)院各部門直屬事業(yè)單位編制管理的試行辦法（討論稿）》規(guī)定，凡不是以“為國家積累資金”為直接目的的公共服務(wù)單位，可定為事業(yè)單位。因此，在1996年以前，民辦學(xué)校、民辦醫(yī)療機構(gòu)一般被稱為“民辦事業(yè)單位”，納入事業(yè)單位管理。

其二，《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第5條的國有資產(chǎn)限制導(dǎo)致部分民辦學(xué)校被登記為事業(yè)單位。1996年8月，中共中央和國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強社會團體和民辦非企業(yè)單位登記管理工作的通知》規(guī)定，民辦事業(yè)單位改稱民辦非企業(yè)單位，由民政部門統(tǒng)一歸口登記。隨后，1997年頒布的《社會力量辦學(xué)條例》（已廢止）規(guī)定，社會力量舉辦的民辦學(xué)校應(yīng)登記為民辦非企業(yè)單位。在此基礎(chǔ)上，1998年10月《事業(yè)單位登記管理暫行條例》與《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》兩部行政法規(guī)同時發(fā)布，將事業(yè)單位（即國家事業(yè)單位）和民辦非企業(yè)單位（即民辦事業(yè)單位）明確區(qū)分為兩種組織，分別在編制管理機構(gòu)與民政部門登記。據(jù)此，此前登記為事業(yè)單位的民辦學(xué)校逐漸轉(zhuǎn)登記為民辦非企業(yè)單位。但《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第5條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位財產(chǎn)中的非國有資產(chǎn)不得少于總資產(chǎn)的三分之二。由此便導(dǎo)致實踐中，國有資產(chǎn)份額高于三分之一的民辦學(xué)校因無法納入民辦非企業(yè)單位而被登記為事業(yè)單位。

其三，由于登記為民辦非企業(yè)單位的民辦學(xué)校在師資、資助等方面無法享受與公辦學(xué)校同等的待遇，一些地方立法為吸引民間資本進入教育領(lǐng)域，進行了允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的改革探索。例如，2008年1月7日，湖南省發(fā)布《湖南省人民政府關(guān)于促進民辦教育發(fā)展的決定》（湘政發(fā)20081號），率先做出“民辦學(xué)校是民辦事業(yè)單位”的開創(chuàng)性規(guī)定。此外，溫州市也于2011年9月27日出臺意見，規(guī)定非營利性的全日制民辦學(xué)校按照民辦事業(yè)單位法人進行登記管理。

（二）根本原因：非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的學(xué)理探討

允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位固然有上述政策及立法原因，但這些因素歸根結(jié)底屬于結(jié)構(gòu)性的。其根源在于，在學(xué)理層面未就我國非營利性民辦學(xué)校的法人類型形成科學(xué)認知。

一方面，立法中沒有關(guān)于民辦學(xué)校法人類型的明確規(guī)定，導(dǎo)致理論與實踐中產(chǎn)生諸多爭議。雖然我國民辦學(xué)校經(jīng)歷了較長的發(fā)展歷程，其法人性質(zhì)卻長期處于模糊狀態(tài)。1986年頒布的《民法通則》建立了企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人的類型體系，但未明確民辦學(xué)校的法人類型。其后，民辦學(xué)校根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記暫行條例》登記為民辦非企業(yè)單位，而民辦非企業(yè)單位的法人性質(zhì)仍不清晰。2016年新修訂的《民辦教育促進法》明確將民辦學(xué)校分為營利性和非營利性民辦學(xué)校，由此開啟了民辦學(xué)校分類管理改革的序幕。與此同時，我國《民法總則》及《民法典》也在基本法層面建立起了新的法人類型體系，即以營利法人和非營利法人作為基本分類，并將非營利法人進一步分為事業(yè)單位法人、社會團體法人、基金會法人和社會服務(wù)機構(gòu)法人①等。然而，無論是《民法典》還是《民辦教育促進法》，均未就民辦學(xué)校的具體法人類型進行明確規(guī)定。理論上也未能在《民法典》新的法人類型體系下，就民辦學(xué)校的法人屬性達成科學(xué)共識。[13]在此情況下，《實施細則》第7條便基于政策慣性而繼續(xù)允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位。

另一方面，主張將民辦學(xué)校納入事業(yè)單位的學(xué)術(shù)觀點在我國長期存在。在《民法通則》頒布后，便有學(xué)者指出，不僅公辦學(xué)校應(yīng)歸入事業(yè)單位法人，民辦學(xué)校依照法律規(guī)定的標準并經(jīng)行政機關(guān)審批之后成立，擁有獨立的財產(chǎn)，從事特定的以社會利益為目的的事業(yè)，也完全符合事業(yè)單位法人的特征。[14]在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者指出：事業(yè)單位應(yīng)重新界定為介于政府和企業(yè)之間的、進行社會服務(wù)和公益性服務(wù)的組織。學(xué)校作為“準公共產(chǎn)品”提供者，其法人屬性當屬于從事公益服務(wù)類的事業(yè)法人。公辦學(xué)?；谄渑e辦者和資金來源的公有性質(zhì)，可以定性為公辦事業(yè)單位；而非營利性民辦學(xué)校則因其舉辦者及資金來源于社會，則可定性為民辦事業(yè)單位。[15]106此類觀點從民辦學(xué)校的“事業(yè)屬性”出發(fā)，主張將其與公辦學(xué)校一道納入事業(yè)單位，從而為非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位提供了理論支撐。

三、非營利性民辦學(xué)校法人類型重釋

拉倫茨在其經(jīng)典著作《法學(xué)方法論》中指出，法學(xué)如果不想轉(zhuǎn)變成某種社會理論而維持其法學(xué)角色，就必須假定現(xiàn)行法秩序是大體合理的。[16]在《民法典》已就法人類型體系作出基本規(guī)定的情況下，非營利性民辦學(xué)校的法人屬性問題應(yīng)于現(xiàn)行法秩序中通過法律解釋得出妥當結(jié)論。因此，上述悖論的破解之道便在于，回到法人分類基本制度層面，重新審視我國非營利性民辦學(xué)校的法人類型體系。根據(jù)《實施細則》第7條，我國非營利性民辦學(xué)校形成了民辦非企業(yè)單位民辦學(xué)校及事業(yè)單位民辦學(xué)校并存的“二元體系”。[17]如前所述，允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位并不妥當，應(yīng)將事業(yè)單位法人從民辦學(xué)校法人類型體系中去除。與此同時，對于民辦非企業(yè)單位民辦學(xué)校而言，也不宜根據(jù)當前通說將其統(tǒng)一定性為捐助法人，而應(yīng)在捐助型非營利性民辦學(xué)校外承認社團型非營利性民辦學(xué)校的存在，從而形成社團型和財團型②非營利性民辦學(xué)校并存的“新二元體系”。

（一）事業(yè)單位民辦學(xué)校法人類型之去除

根據(jù)《民法典》新確立的法人類型體系，事業(yè)單位法人具有國有屬性，不應(yīng)將其納入非營利性民辦學(xué)校法人類型體系。這不僅是解決非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位并進而導(dǎo)致前述悖論的現(xiàn)實選擇，也有其深刻的理論根據(jù)。

首先，在《民法典》新確立的法人類型體系中，事業(yè)單位法人具有國有屬性。在《民法典》出臺前，現(xiàn)實生活中的事業(yè)單位根據(jù)舉辦主體不同可細分為民辦事業(yè)單位、集體事業(yè)單位和國有事業(yè)單位三種類型。而《民法典》出臺后，之前的民辦事業(yè)單位、集體事業(yè)單位應(yīng)歸屬于捐助法人，事業(yè)單位法人則僅包括國有事業(yè)單位。[5]257-258如張新寶教授指出：“事業(yè)單位的舉辦主體、資金來源及目的事業(yè)在客觀上就決定了事業(yè)單位具有國有性質(zhì)?！盵18]正因如此，率先于立法層面規(guī)定民辦學(xué)?？傻怯洖槭聵I(yè)單位的湖南，在其新頒布實施的《促進民辦教育健康發(fā)展實施意見》（湘政發(fā)20192號）中，刪除了“民辦學(xué)校是事業(yè)單位”的表述。溫州試點改革的負責(zé)人也指出：“隨著國家新政的出臺，民辦學(xué)校法人登記需要回歸到法律允許的范疇內(nèi)。原來在民政局登記的民辦事業(yè)單位也將不再使用?！盵19]事實上，無論新修訂的《民辦教育促進法》還是國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育、促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》均無非營利性民辦學(xué)?？傻怯洖槭聵I(yè)單位的相關(guān)規(guī)定。在沒有上位法依據(jù)的情況下，《實施細則》第7條擅自規(guī)定民辦學(xué)?？傻怯洖槭聵I(yè)單位有超越立法權(quán)限之嫌，應(yīng)由國務(wù)院根據(jù)《立法法》第97條第3款予以改變或撤銷。[20]實踐中，允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的做法也應(yīng)盡快予以停止。

其次，含有國有資產(chǎn)不應(yīng)作為非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的正當理由。一方面，在現(xiàn)行立法下，登記為民辦非企業(yè)單位的民辦學(xué)?？梢院袊匈Y產(chǎn)。雖然《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第5條將民辦非企業(yè)單位中國有資產(chǎn)的份額限定為總資產(chǎn)的三分之一，但根據(jù)《民辦教育促進法》第2條，民辦學(xué)校的資產(chǎn)來源只要為“非國家財政性經(jīng)費”即可。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的基本法理，《民辦非企業(yè)單位登記暫行辦法》第5條的國有資產(chǎn)限制已被《民辦教育促進法》第2條改變。此外，《民法典》也未限制社會服務(wù)機構(gòu)法人的資產(chǎn)來源。因此，社會組織或個人利用國家財政性經(jīng)費之外的國有資產(chǎn)舉辦民辦學(xué)校具有合法依據(jù)。另一方面，從改革趨勢來看，基于事業(yè)單位法人與社會服務(wù)機構(gòu)法人之間的明確區(qū)分，未來應(yīng)逐步減少國有資產(chǎn)以開辦資金方式進入民辦學(xué)校。[21]對于應(yīng)由政府提供的教育事業(yè)，政府應(yīng)通過舉辦事業(yè)單位或向社會購買教育服務(wù)，而非舉辦或參與舉辦民辦學(xué)校的方式提供。[22]基于此，民辦學(xué)校也不宜再登記為事業(yè)單位。

再次，允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的理論觀點在新的制度背景下難以成立。主張民辦學(xué)校可登記為事業(yè)單位的理由大致包括：第一，民辦學(xué)校從事的教育事業(yè)具有公益屬性；第二，民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)不歸出資人所有，具有社會屬性；[15]108第三，在《民法通則》法人類型體系下，民辦學(xué)校歸于事業(yè)單位更為妥當；第四，民辦學(xué)校歸于事業(yè)單位，有助于民辦學(xué)校和公辦學(xué)校在人事管理、稅收制度等方面實現(xiàn)平等[23]。上述理由均值得商榷。其一，民辦學(xué)校雖然從事教育公益事業(yè)，但其并不必然是事業(yè)單位。我國已實現(xiàn)從“總體性社會”向國家、市場、社會三元分離的現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型。在現(xiàn)代三元社會結(jié)構(gòu)下，政府、市場及非營利組織三類組織并存，三種機制協(xié)調(diào)運行是我國公共事業(yè)發(fā)展的必然趨勢。[22]換言之，事業(yè)單位并不是提供公共服務(wù)的唯一主體，非營利性民辦學(xué)校的公益事業(yè)目的與其主體身份并不必然關(guān)聯(lián)。其二，雖然非營利性民辦學(xué)校的產(chǎn)權(quán)不歸出資人所有，具有一定社會屬性，但產(chǎn)權(quán)的社會屬性與產(chǎn)權(quán)的國家所有截然不同。將基于“禁止利潤分配”標準而具有一定社會性的非營利性民辦學(xué)校在產(chǎn)權(quán)上與作為事業(yè)單位的公辦學(xué)校等同視之難謂妥當。其三，雖然在《民法通則》的法人類型體系下，民辦學(xué)校與事業(yè)單位更為接近，但《民法典》已將此前的“民辦非企業(yè)單位”作為“社會服務(wù)機構(gòu)法人”予以明確規(guī)定。在此情況下，沒有必要疊床架屋，再增設(shè)一種事業(yè)單位型非營利性民辦學(xué)校。其四，雖然民辦學(xué)校與公辦學(xué)校不平等問題在實踐中真實存在，但其應(yīng)通過完善稅收、土地等配套機制而非改變主體身份來妥善解決，對民辦教育的支持不能采取往事業(yè)單位“靠”的模式。[24]

對于民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位，董圣足研究員曾有精辟論述：從落實民辦學(xué)校與公辦學(xué)校平等法律地位角度看，允許民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位在短期內(nèi)有其必要性；但從長遠看，只有將公立學(xué)校歸于公法人，民辦學(xué)校歸入私法人，然后分別施行不同的治理辦法，才能從根本上解決我國民辦學(xué)校法人地位和屬性的問題。[25]在《民法典》新的非營利法人類型體系中，作為公法人的事業(yè)單位法人與作為私法人的社會服務(wù)機構(gòu)法人、基金會法人同時存在，分別為公辦學(xué)校和民辦學(xué)校提供了法人類型歸屬依據(jù)。在此體系下，如果允許非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位，必然導(dǎo)致非營利法人類型體系的混亂，并進一步對法人制度構(gòu)建形成干擾。換言之，在《民法典》新的法人類型體系下，應(yīng)堅持事業(yè)單位法人的國有屬性，將其從非營利性民辦學(xué)校法人類型體系中予以去除。

（二）非營利性民辦學(xué)校新二元體系之提出

根據(jù)《實施細則》第7條，將事業(yè)單位法人從非營利性民辦學(xué)校法人類型體系中去除后，非營利性民辦學(xué)校便只能選擇登記為社會服務(wù)機構(gòu)法人（民辦非企業(yè)單位）。當前通說認為，社會服務(wù)機構(gòu)法人屬于捐助法人。[26]實踐中，一些登記機關(guān)也要求非營利性民辦學(xué)校舉辦者提交捐贈協(xié)議。根據(jù)此種解釋，非營利性民辦學(xué)校被統(tǒng)一定性為捐助法人?！斑x擇非營利性相當于放棄原有財產(chǎn)，事實上等于捐贈。”[8]

筆者認為，將社會服務(wù)機構(gòu)民辦學(xué)校一體化定性為捐助法人并不妥當。一方面，此種定性違背私法自治基本原則。將非營利性民辦學(xué)校全部定性為捐助法人，排除了社團型非營利性民辦學(xué)校的存在，無形中壓縮了辦學(xué)主體的選擇空間，犧牲了民辦學(xué)校多元化發(fā)展的可能性。另一方面，將民辦學(xué)校定性為捐助法人也不符合我國投資辦學(xué)的實際情況。眾所周知，我國大部分民辦學(xué)校并非基于慈善捐贈而成立，將其統(tǒng)一定性為捐助法人違背了大部分舉辦者的真實意思。此外，將非營利性民辦學(xué)校全部定性為捐助法人也與現(xiàn)行立法規(guī)定不盡一致。根據(jù)民法學(xué)理，捐助法人制度的目的在于將設(shè)立人的意志永遠貫徹下去，捐助法人成立后便完全獨立于設(shè)立人，設(shè)立人不當然成為法人的成員參與決策，法人管理機構(gòu)也僅能根據(jù)章程規(guī)定和設(shè)立目的進行管理。換言之，捐助法人是一種典型的“他律法人”，其內(nèi)部不存在社團法人中與社員大會類似的權(quán)力機關(guān)。雖然《民法典》第93條規(guī)定，捐助法人應(yīng)當設(shè)立理事會、民主管理組織等決策機構(gòu)，但正如學(xué)者所指出的，捐助法人中作為“決策機構(gòu)”的理事會應(yīng)被定性為執(zhí)行機構(gòu)，僅享有除修改章程以及法人的合并、分立、終止、解散等重大事項之外事項的決定權(quán)[27]。《民辦教育促進法》第21條和第22條規(guī)定，民辦學(xué)校的舉辦者有權(quán)參與學(xué)校理事會，民辦學(xué)校理事會有權(quán)決定學(xué)校的合并、分立與終止，還有權(quán)修改學(xué)校章程。這與捐助法人的治理結(jié)構(gòu)存在明顯差異。

更為妥當?shù)慕忉屄窂绞?，在捐助法人型非營利性民辦學(xué)校外，允許社團型非營利性民辦學(xué)校存在。換言之，將非營利性民辦學(xué)校根據(jù)舉辦者目的進一步劃分為社團型非營利性民辦學(xué)校和財團型非營利性民辦學(xué)校，從而形成社團型與財團型非營利性民辦學(xué)校并存的“新二元體系”。[28]如果非營利性民辦學(xué)校舉辦者出于捐資辦學(xué)目的，期望自己的辦學(xué)意志可以永久存續(xù)，其可選擇財團型非營利性民辦學(xué)校，登記為捐助法人。如果非營利性民辦學(xué)校舉辦者希望自己作為成員參與學(xué)校治理，將自己的意志持續(xù)、動態(tài)地體現(xiàn)在學(xué)校的經(jīng)營過程中，則可選擇社團型非營利性民辦學(xué)校。

對非營利性民辦學(xué)校法人類型進行如此重釋，無論于價值、技術(shù)還是效果層面均有其合理性。于價值層面，此種解釋未將法人類型局限于捐助法人，給予舉辦者充分的選擇空間，更符合意思自治基本原則。于技術(shù)層面，此種法人體系在現(xiàn)行立法中亦有其解釋空間。根據(jù)《民法典》第92條第1款，以捐助財產(chǎn)設(shè)立的社會服務(wù)機構(gòu)，可取得捐助法人資格，那么非“以捐助資產(chǎn)”設(shè)立的社會服務(wù)機構(gòu)自然應(yīng)歸入社團法人。而且，如前所述，從《民辦教育促進法》第21條和第22條等規(guī)定來看，其所調(diào)整的民辦學(xué)校更符合社團法人的基本特征。于效果層面，此種體系安排也有助于民辦學(xué)校的整合發(fā)展。例如，若將民辦學(xué)校定性為事業(yè)單位或捐助法人，其合并、分立將取決于國家主管機關(guān)的審批，這無疑會增加并購重組的程序與困難，進而也必然會影響社會資本進入教育事業(yè)的積極性。

綜上可見，在現(xiàn)行法秩序下，應(yīng)將我國非營利性民辦學(xué)校的法人類型解釋為社團型與財團型非營利性民辦學(xué)校并存的“新二元體系”。營利和非營利（捐助法人）的二分法不符合我國民辦教育的實際情形，承認社團型非營利性民辦學(xué)校這一類型，既是回應(yīng)我國民辦教育現(xiàn)實狀況的必然要求，也是我國民辦教育未來發(fā)展的不二選擇。[29]新設(shè)立的非營利性民辦學(xué)校應(yīng)在此體系下進行類型選擇。而此前登記為事業(yè)單位的非營利性民辦學(xué)校，也應(yīng)根據(jù)舉辦者意愿選擇社會服務(wù)機構(gòu)法人或捐助法人重新登記，從而實現(xiàn)其法人屬性的“正確歸位”。

四、非營利性民辦學(xué)校配套機制的完善

根據(jù)歷史制度主義理論，一項制度形成后，會在其他相關(guān)政策領(lǐng)域產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)，促成輔助性制度的生成，由此形成相互聯(lián)系的矩陣制度網(wǎng)絡(luò)。[30]為真正消除非營利性民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的制度悖論，促進民辦學(xué)校分類登記順利推進，還須從革新民辦學(xué)校扶持機制和完善民辦學(xué)校國有資產(chǎn)管理機制兩個方面建立配套制度。

（一）民辦學(xué)校扶持機制的轉(zhuǎn)型

當前促使民辦學(xué)校登記為事業(yè)單位的主要原因在于，登記為事業(yè)單位可以獲得與公辦學(xué)校平等的政策支持。而如前所述，通過將民辦學(xué)校納入事業(yè)單位的方式來實現(xiàn)所謂的平等實則是一個方向性錯誤。真正的解決之道在于，在新的非營利性民辦學(xué)校法人類型體系下，實現(xiàn)民辦學(xué)校扶持機制的有效轉(zhuǎn)型。

其一，從區(qū)分對待到平等扶持。雖然民辦學(xué)校和公辦學(xué)校的出資來源有所不同，但其提供的公共服務(wù)并無本質(zhì)差異。因此，應(yīng)給予非營利性民辦學(xué)校甚至營利性民辦學(xué)校有所區(qū)分但不失平等的扶持政策。例如，對于營利性民辦學(xué)校，美國各州通過為學(xué)生提供獎學(xué)金或貸款的方式予以資助，法國則常常通過政府購買服務(wù)的方式予以扶持。[31]其二，從學(xué)校中心到多元并重。當前對民辦學(xué)校的很多扶持政策主要針對民辦學(xué)校本身，但民辦學(xué)校涉及學(xué)校、學(xué)生、教師等眾多利益主體，除面向?qū)W校外，還應(yīng)針對教師、學(xué)生等主體制定相應(yīng)的扶持政策。其三，從定向分配到市場競爭。當前對民辦學(xué)校的扶持，主要是根據(jù)學(xué)校主體性質(zhì)進行定向扶持，屬于一種行政性分配，市場屬性較弱。應(yīng)加強通過向民辦學(xué)校購買服務(wù)的方式來實現(xiàn)對民辦教育的財政支持，加大對民辦學(xué)校參與教育教學(xué)改革、課題研究等競爭性項目立項的支持力度。這是吸引社會資金進入教育領(lǐng)域、提升教育供給數(shù)量和質(zhì)量、轉(zhuǎn)變政府職能的重要舉措，[32]同時也有助于不同法人類型的學(xué)校在公平競爭中良性發(fā)展。

（二）國有資產(chǎn)管理機制的構(gòu)建

我國非營利性民辦學(xué)校中含有國有資產(chǎn)的現(xiàn)象廣泛存在。在新的非營利性民辦學(xué)校法人類型體系下，民辦學(xué)校中含有國有資產(chǎn)的情況在一定時期內(nèi)仍將繼續(xù)存在。為防止分類登記及后續(xù)運營過程中國有資產(chǎn)的流失，確保其保值增值，有必要完善民辦學(xué)校國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機制。

其一，轉(zhuǎn)變管理方式，實現(xiàn)民辦學(xué)校國有資產(chǎn)管理從管資產(chǎn)向管資本轉(zhuǎn)變。為避免過多干預(yù)民辦學(xué)校的日常經(jīng)營，可進行教育領(lǐng)域國有資本經(jīng)營體制改革，建立“國資委—國有資本運營公司—民辦學(xué)?！比壩写黻P(guān)系。民辦學(xué)校是國有資產(chǎn)經(jīng)營的載體，擁有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，依法自主經(jīng)營。而國有資本運營公司作為一個平臺，致力于國有資產(chǎn)保值增值，作為學(xué)校出資人發(fā)揮決策權(quán)而不是以學(xué)校資產(chǎn)管理為目標。其二，強化資產(chǎn)評估，確保國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)清晰。通過建立科學(xué)合理的學(xué)校資產(chǎn)評估制度，準確評估和界定民辦學(xué)校中國有資產(chǎn)的范圍，防止因產(chǎn)權(quán)不明而產(chǎn)生糾紛或?qū)е聡匈Y產(chǎn)流失。其三，完善監(jiān)督機制，確保國有資產(chǎn)使用效益。一是建立多元監(jiān)管模式。當前，民辦學(xué)校的國有資產(chǎn)在實際運營中往往只受到上級教育行政部門或資產(chǎn)投入主體的監(jiān)管，這種既是“運動員”又是“裁判員”的監(jiān)管模式作用相對有限，應(yīng)建立起包括國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)、社會第三方監(jiān)管機構(gòu)等主體在內(nèi)的多元監(jiān)管模式。二是落實年度審計與報告機制。例如，要求民辦學(xué)校根據(jù)《民辦教育促進法》第39條編制年度財務(wù)報告時，應(yīng)將國有資產(chǎn)管理的評鑒與核實納入報告之中，并在委托中介機構(gòu)審計后向國有資產(chǎn)監(jiān)管部門報備。最后，如前所述，未來應(yīng)逐步減少國有資產(chǎn)以開辦資金方式進入民辦學(xué)校，主要通過借貸、租賃、政府購買等形式對民辦學(xué)校進行扶持并依據(jù)相關(guān)協(xié)議確保國有資產(chǎn)運營效益，從而真正實現(xiàn)民辦學(xué)校法人類型體系和國有資產(chǎn)運營體制的關(guān)系厘清和有效協(xié)同。

注釋

①由于“民辦非企業(yè)單位”系否定式命名，內(nèi)涵與外延均不清晰，2016年3月通過的《慈善法》正式將“民辦非企業(yè)單位”更名為“社會服務(wù)機構(gòu)”，《民法典》也沿用了社會服務(wù)機構(gòu)這一概念。

②當前通說認為，財團法人與我國《民法總則》及《民法典》中的捐助法人含義相同，本文也在同一意義上予以使用。參見：李適時.中華人民共和國民法總則釋義[M].北京:法律出版社，2017:276.