高 達

（廣東警官學院法律系，廣東 廣州510230）

現(xiàn)階段我國公司法新一輪重大修訂正在醞釀，其中公司治理制度改革乃核心環(huán)節(jié)之一。我國現(xiàn)行公司法制從國外尤其是西方市場經(jīng)濟發(fā)達國家借鑒、移植之處頗多，但制度構建既要善于借鑒，同時更應注重以本土實情為基。在公司法即將進行大修之際，對我國公司治理制度的過往發(fā)展歷程進行系統(tǒng)的總結反思并探索相應的完善對策，十分必要且正當其時。公司治理中控股股東的應然地位、股東會議功能的科學界定、公司內(nèi)部重大決策權的適宜行使主體和行使方式等，皆為公司法修訂之際亟待辨明之問題。

一、控股股東缺位是我國公司治理制度的重大缺陷

（一）我國當前公司治理的主要矛盾在控股股東與中小股東之間

根據(jù)股權分布情況，現(xiàn)代公司可分為股權集中型和股權分散型兩類。與多數(shù)西方發(fā)達國家以“股權分散型”公司為主不同，我國公司的股權結構以“股權集中型”為主。其中，股份公司領域以絕對（相對）控股為主，以2020年6月30日滬深兩市數(shù)據(jù)為例，上交所1670家上市公司中，第一大股東占本公司股份總額的平均比例（以下簡稱平均占比）為35.61%，前兩大股東平均占比為46.37%，前五大股東平均占比為55.75%，前十大股東平均占比為60.38%；深交所2252家上市公司中，相應數(shù)據(jù)分別為29.63%、39.54%、48.58%、52.77%①，“一股獨大”或“少數(shù)股獨大”現(xiàn)象普遍[1]（P118）。在有限公司領域，我國公司普遍建立在熟人關系基礎上，私人關系、（準）家族關系成員之間的投資合作較為普遍，家族型企業(yè)占比很大[2]，私人控股或家族控股占比較高。

國家的主要公司類型不同，所面臨的公司治理核心問題也有所區(qū)別。多數(shù)西方發(fā)達國家存在的公司治理問題的主要根源在于所有權和控制權的“兩權分離”，而中國公司治理問題的主要根源則是控股股東濫權②。在高度集中的股權結構下，中國公司治理的主要矛盾存在于控股股東與中小股東之間[3]?？毓晒蓶|對中小股東的壓迫、股東內(nèi)斗是我國有限公司面臨的最突出、最典型的治理難題[4]，而上市公司頻發(fā)的各類違法案件及其他經(jīng)營丑聞大多也可歸因于控股股東的濫權和過度控制[5]。

（二）控股股東缺位是我國公司治理制度架構與實際架構脫節(jié)的成因之一

在股權集中型公司中，控股股東不應該、也不會缺席公司治理。在資本多數(shù)決規(guī)則下，通過“股東同意”形成公司意思，本質上就是通過“控制（多數(shù)）股東同意”形成公司意思[6]。公司治理的最高權力名義上在股東會手中，事實上則是在控股股東手中[1]（P135）。此類公司的治理結構應該是“控股股東中心主義”，而非傳統(tǒng)的“股東會中心主義”或“董事會中心主義”[7]。在高度集中的股權結構下，所有權和經(jīng)營權無法徹底分離，管理層實際上受制于甚至直接聽命于控股股東，因此“代理成本”問題并非我國公司治理的主要問題[8]。換言之，我國公司實行“分權制衡”式治理的先天基因不足，欲脫離大股東掌控、由公司機構獨立治理的難度極大[7]。

即便如此，我國公司治理制度建設也頗有幾分“迎難而上”的味道，當前公司法建立的是控股股東完全“缺位”的公司治理架構。盡管擁有公司事實上的控制權，且控制權的濫用已成為我國諸多公司治理問題之根源，但控股股東仍未能得到公司法的充分關注，未能像股東會、董事會、監(jiān)事會那樣被賦予一定的公司治理法定職權。縱觀我國《公司法》全文，除第二百一十六條的概念界定外，對控股股東的專門規(guī)制近乎空白。與普通股東相比，控股股東不享有任何特別法定權利，亦不承擔任何額外法定義務或責任，專門法律規(guī)制的極度匱乏與控股股東在公司治理中實際扮演的關鍵角色嚴重不匹配[4]，這不得不說是當前我國公司治理領域治理權力的法定分配圖譜與實際分配圖譜不符、“有權者無責、有責者無權”之怪象的重要成因[4]。

表面上，控股股東作為股東中的一員，無權越過法定公司機關直接管理公司事務。但實際上，在資本多數(shù)決規(guī)則下，控股股東獨攬公司重大事項的決策權。公司治理的水平及效果很大程度上并不取決于治理規(guī)則或治理結構的完善程度，而是取決于控股股東是否誠信自律、具有足夠的管理能力和責任擔當。此種權力圖譜雖未被寫入現(xiàn)行公司法法條，卻是公司運行之必然邏輯；此種實際治理結構雖未獲得立法的肯定和支持，卻真實地活躍于公司組織實踐之中。由此可見，我國現(xiàn)行公司治理規(guī)范明顯指向錯位、著力點偏離，必須加以有效修正。

實際上，這一問題并不僅存于中國大陸地區(qū)。當前，各國公司法對控股股東的規(guī)制思路均以限制和約束為主③，國內(nèi)外公司法學界亦少見從公司控制權規(guī)范行使的正面價值出發(fā)進行系統(tǒng)探討的理論成果[9]。換言之，各國理論和實務界態(tài)度鮮明、思路一致，均視股權控制為消極的負面行為，進而要么探討如何對其加以限制和約束，要么關注如何對不當行為、濫權行為展開糾正或追責，而股權控制的積極、正面意義卻被忽視了，亦未給予控股股東的控制權以合理疏導，或者從控制權應包含哪些內(nèi)容、如何行使等角度進行積極調整[7]。

二、股東會功能的重新定位與控股股東地位的重塑

（一）對股東會功能的反思和重新定位

1.高效決策和監(jiān)督制衡制度預設目標之落空

“決議行為”在我國屬于獨立民事法律行為類型[10]，是組織法中的特殊法律行為[11]，是團體自治的工具[12]。召開股東會議，以共同決議的方式形成公司意思、作出公司決策，一直是我國公司組織體的核心運行方式[13]，其歷時之久遠、應用之普遍，似難令人質疑其科學性、合理性。但實際上，理論界質疑、反思股東會共同決議方式是否為最有效率或價值的組織運行形式的聲音早已有之。有學者認為，股東會共同決議機制的初衷是推動公司內(nèi)部的高效決策和監(jiān)督制衡，但此兩大目標在實踐中均未能實現(xiàn)，導致股東會淪為花瓶機構。通過股東會依托“群眾智慧”實現(xiàn)科學高效決策的嘗試之所以失敗，其原因在于：現(xiàn)代公司治理的專業(yè)性、復雜性和高門檻已非“群眾智慧”所能應對；“搭便車”心理使大部分普通股東不會對與自身利益無直接關聯(lián)的議題產(chǎn)生興趣、深入研究，自然更不會有智慧貢獻可言；“群決策”內(nèi)含的認知困境（決策陷阱）常常引致共同決議出現(xiàn)決策的偏差和錯誤，影響決策的科學合理性。而共同決議之所以無法發(fā)揮監(jiān)督制衡作用，則可以主要歸結為以下原因：第一，負責人稱職。投資人（股東）考察代言人人選一般較為謹慎，所選擇的必然是其可充分信任者，如此一來后續(xù)監(jiān)督動力自然不足；第二，熟人效應。真正有效的監(jiān)督只能是“陌生人”之間的監(jiān)督，但在公司設立時，創(chuàng)始人只會從熟悉的、可信任的人選中確定合作伙伴，公司設立后，股東會的決議機制也會使原本陌生的股東日漸熟悉，監(jiān)督制衡的效果被日益抵消；第三，中國人傳統(tǒng)“面子觀”的影響，使多數(shù)股東在會上輕易不會質疑他人的議案，更勿言反對[14]，案例研究亦表明公司組織運行效率會受到面子文化的影響[15]；第四，中小股東的“理性冷漠”。此種冷漠甚至會引致一人股東會這種奇特而又尷尬的現(xiàn)象[16]。

此類問題在其他國家同樣存在并引發(fā)關注。阿伯德·楊（Abe de Jong）、杰拉德·梅滕斯（Gerard Mertens）、彼得·羅森博姆（Peter Roosenboom）對1998~2002年間荷蘭54家上市公司共245次年度股東會進行研究發(fā)現(xiàn)，這245次會議上共出現(xiàn)1583項提案，遭到拒絕或撤銷的僅9項，有601項收到1票以上反對，這意味著全票通過的有982項，全票通過率達62%。其中，被學者寄予厚望、認為會在股東會上采取“積極行動主義”立場的機構投資者一般不會投反對票。在荷蘭的上市公司實踐中，股東會的共同決議基本淪為“走過場”，未能使股東對公司經(jīng)營產(chǎn)生重大積極影響[17]。

2.彰顯資本威權、促進溝通交流為股東會議真正功能

公司內(nèi)部共同決議機制之真正功能，應是作為彰顯資本威權的儀式和溝通交流的場所。一方面，以股東會議為代表的公司內(nèi)部共同會議乃彰顯資本主權的威權儀式。通過經(jīng)理層向董事會、董事會和監(jiān)事會向股東會層層匯報的機制，資本在公司內(nèi)的權力得以彰顯，體現(xiàn)出資本投入者（股東）作為公司主人所具有的威權。另一方面，“用一個會議去強加一個想法或解決方案是無效的”[18]（P15）。最重要的可能并非決議本身，而是“獲得整個團體的所有想法”[18]（P55），最終決議的具體內(nèi)容在開會前就已被董事長、總經(jīng)理等核心管理層固定下來。股東會議“共同決議”的重點不在“決議”本身，而在于會上的充分交流、討論甚至辯論。換言之，會議現(xiàn)場更大程度上應是“溝通交流的場所”而非表決現(xiàn)場。與政治組織體競爭性博弈的品性不同，公司作為商事組織體具有合作性博弈的品性?；谶@一差別，公司內(nèi)部共同會議應強化信息溝通功能、淡化決議功能，真正成為討論和辯論的場所[18]（P55）。

（二）控股股東在公司治理中地位的重塑

1.公司決策的“同意”方式與“授權”方式之辯

從組織行為學視角看，組織決策有兩種不同方式，即“同意”和“授權”。前者要求決策參與人員的信息掌握程度相同且利益一致，以支持低成本、高效率的集中決策；后者則往往適用于決策團體內(nèi)部成員信息掌握程度存在差別、利益不一致的情形。公司治理領域更適宜采取哪一種決策方式？首先，從決策效率和決策內(nèi)容科學性出發(fā)，更適合公司經(jīng)營商業(yè)判斷場景的應是“授權”方式，其優(yōu)勢在于被授權的少數(shù)精英決策效率高，可滿足商業(yè)決策反應迅捷的要求，同時實現(xiàn)“自己行為、自己責任、權責清晰”，避免決策團體過于龐大可能帶來的不負責決策、沉默決策、冷漠決策等負面現(xiàn)象。其次，從股東群體內(nèi)部構成看，按照股東分層理論，以投資動機為依據(jù)可將股東分為管理型股東和財務型股東兩類，前者更注重參與公司管理，關注點側重于公司內(nèi)部治理信息；后者更注重獲得投資回報，關注點側重于外部市場信息。此種股東分類具有普適性，各類公司中都存在信息掌握程度和利益關注點不一致的不同股東類型。因此，無論是公開公司還是封閉公司、有限公司還是股份公司，基于不同股東信息掌握程度和利益關注點的差異，都更適宜授權決策方式[14]。

有學者提出，人類社會大量的事件并非通過投票，而是通過“商談”來決策的，公司亦應吻合“偏好合作”的人類社會這一根本的組織及運行邏輯[19]。將決策權從股東會轉移至少數(shù)被授權主體，有利于精英發(fā)揮專業(yè)技能和進行獨立判斷，促進商事效率的提升[20]。至于對被授權主體濫用權利的擔憂，可通過公眾監(jiān)督、選任機制、股東直接訴訟或代表訴訟等方式加以解決[21]。

2.股東會決議功能淡化后公司重大決策權的承接

如前所述，為實現(xiàn)商業(yè)決策迅捷高效和權責清晰、避免各種負面決策，應以少數(shù)精英的“授權”式?jīng)Q策替代全體股東參與的“同意”式?jīng)Q策。股東會應逐步淡化決議功能和監(jiān)督制衡功能，強化儀式功能和信息溝通交流功能。如此一來，誰來承接原本由股東會行使的公司內(nèi)部決議功能和決策權力，從而成為公司治理的新主導者？承接者的權力行使機制如何構建？此乃最迫切需要解決之兩大問題。

承接者能否從股東會以外的現(xiàn)有公司內(nèi)部法定治理機構中產(chǎn)生？直白而言即承接者能否是董事會（監(jiān)事會若擁有除監(jiān)督權以外的其他公司治理權力，就易陷入自我監(jiān)督之怪圈；而經(jīng)理的權力層級本就在董事會之下，不宜越級承接權力，且經(jīng)理成為承接者后與董事會之間關系會陷入混亂，更不利于公司治理）？基于以下兩個理由，筆者認為答案應該是否定的。首先，董事會盡管已對公司日常事務擁有一定決策權，但本質上仍為執(zhí)行機構而非權力機構。若由其承接公司最高決策權，董事會將長時間集公司重大事務及日常決策權于一身，不僅有違資本主權原則（公司最高權力應集中在出資者手中），且擁有整體決策及執(zhí)行權帶來的地位膨脹亦將威脅公司內(nèi)部權力監(jiān)督和制衡。其次，設置董事會為公司核心決策主體，將與我國公司以“股權集中型”為主、大部分公司中控股股東事實上握有最高治理權力的實際現(xiàn)狀脫節(jié)，制度推行難度大。

現(xiàn)有法定治理機構全數(shù)“出局”后，從現(xiàn)狀出發(fā)，應認真考慮由控股股東承接的可行性與合理性。事實上，我國學界一直存在正式認可控股股東在公司治理中的地位和作用的呼聲，“控股股東積極參與公司治理的行為不應被抑制，而應受到支持，但同時絕對需要完善的制約機制的存在”[1]（P145）。重塑控股股東地位、使其成為公司治理制度核心主體的呼聲亦不小，有學者提出我國未來公司治理的出路是順應當前公司實際股權結構和實際治理態(tài)勢，構建以控股股東為核心的治理機制和治理結構，圍繞其控制權行使設計科學合理、系統(tǒng)性強的法律規(guī)范，使其依法充分掌權、行權，最大化發(fā)揮控股股東在公司治理中特有的積極作用[7]?！肮痉☉试S控股股東‘獨斷專行’以創(chuàng)造更大價值，只要由此產(chǎn)生的代理成本不超過合理限度，從而使小股東畏懼投資而極大提高社會的資本成本”[22]。的確，控股股東首先是公司的資源投入最多者、最大利益相關者，比公司其他任何利益相關者都更關注公司發(fā)展情況、對公司事務更愿投入精力和智慧。只要法律制約和監(jiān)督得當，由其掌控公司重大決策權是符合“精英決策”規(guī)律和公司整體利益最大化需求的，同時也是與我國公司治理的實際現(xiàn)狀最相適應、施行阻力最小的一種制度設計。

三、控股股東主導公司治理的權利義務體系構建

控股股東實現(xiàn)制度地位重塑、承接原屬股東會之決策權后，立法應為其配套構建權利義務體系：一要在立法上認可控股股東享有的特殊權利，二要構建控股股東的法定義務和責任追究規(guī)則。

（一）對控股股東公司治理事實權利的立法認可

構建控股股東參與公司治理之法定權利，首先應將其當前在公司治理中擁有的事實權利上升為法定權利，而且是能使控股股東區(qū)別于普通股東的特殊法定權利，以使其更好地主導公司治理。對控股股東在公司治理中事實上享有的特殊權利，立法無須回避或隱晦，而應坦然認可其合理性和必然性[23]?？毓晒蓶|掌權是我國特定歷史文化背景下的產(chǎn)物，并在未來較長時期都會持續(xù)存在④。與其無視現(xiàn)實、拒絕承認控股股東實際享有并行使已久的控制權，不如正面認可并通過構建相應規(guī)則體系加以合理規(guī)制。事實上，理論和實踐均已證明，由控股股東主導的公司治理模式有諸多優(yōu)勢和正面價值⑤。

（二）控股股東主導公司治理時應承擔信義義務

在賦予權利的同時，必須有相應的義務和責任來約束和制衡?？毓晒蓶|應對公司和其他股東承擔信義義務，對此我國公司法學者早已進行呼吁，在英美法系各國也已基本成為立法共識。我國現(xiàn)行《公司法》主要以普適性的“禁止權利濫用原則”對控股股東施加一般性約束[24]，這種與其他股東并無區(qū)別的義務承擔方式與控股股東的特殊地位和特有權利并不匹配，實際規(guī)制效果亦不理想。立法者應考慮令控股股東額外承擔區(qū)別于普通股東的特殊義務，如信義義務。信義義務是指事務管理者（受托人）應以誠實信用的態(tài)度謹慎、忠實履職，最大限度地維護受益人（委托人）利益，具體包含忠實義務和注意義務兩個子義務⑥。信義義務在公司法領域的指向對象原本僅為董監(jiān)高，除按約定或承諾承擔各自的出資義務外，股東相互間不再額外承擔特別義務[25]。但控股股東作為公司事實上的管理者或者說控制者，如不要求其負擔特別法律義務，恐難有效遏制其濫權。正如有學者所強調的，控股股東其實具有雙重身份，當其是股東中的普通一員時，是委托人身份；當其強勢主導公司經(jīng)營管理活動時，則應是受托人身份。控股股東若利用手中表決權操縱股東會決議，對公司管理施加不當影響，就會損害公司及其他股東利益。要求控股股東對公司和其他股東承擔信義義務，是為了平衡雙方之間的利益關系[26]。其中控股股東信義義務產(chǎn)生的最根本原因在于，在市場主體的利己本性驅動下，控股股東與公司及其他公司參與者之間的利益沖突不可能避免，其他原因還包括禁止權利濫用、中小股東對控股股東的信任、公司合同的固有缺陷等[25]。

（三）控股股東主導公司治理時應有權代行股東會職權

控股股東完成制度地位重塑、承接原屬股東會之決策權后，立法者應科學設計其特有的權利體系，合理引導、規(guī)范其權利行使。筆者認為核心任務之一是建立職權代行機制。要通過立法明確賦權，當滿足特定條件時無需召集股東會議，可由控股股東對本應通過股東會議決策之事項直接作出決策[7]。建立職權代行機制的意義主要體現(xiàn)在3個方面。

1.“少數(shù)精英”地位及額外義務要求額外權利與之匹配

如前所述，以“授權”決策模式替代“同意”決策模式、股東會逐步淡化決議功能后，控股股東乃最適宜承接股東會移交之決策權力者，是主導公司決策的“少數(shù)精英”。為有效預防、制約其濫用主導地位，控股股東應對公司和其他股東承擔信義義務，此乃其他股東無需背負之額外義務。特殊地位及額外義務決定了控股股東應當擁有普通股東沒有的額外權利，方能實現(xiàn)權利、義務、地位之匹配。正如有的學者所言，當下對控股股東承擔信義義務的疑慮大都并非針對其必要性，而是針對其是否符合法律邏輯，在未賦予控股股東法定管理權的前提下對其強加信義義務，缺少相應的對價，此乃公司法之制度缺口，不符合權利義務相對應原則[27]。問題解決之道并非否定控股股東信義義務之應然性，而是要采取措施彌補此制度缺口，即賦予其與額外義務相對應的額外權利。

縱觀當前控股股東享有的權利，分紅權、知情權、提案權等均非特有權利；對股東會決策實際上的控制權，筆者認為也不屬于“額外權利”范疇，此控制權嚴格來說并非權利，而應稱為控制力或者影響力更為適宜，因其是控股股東行使表決權時基于持股比例而自然產(chǎn)生的影響。但表決權并非控股股東獨有，且控股股東行使表決權形成此影響力時與其他股東一樣嚴格遵循“一股一權”原則，并未得到法律的額外施惠。而與上述權利不同的是，股東會職權代行權僅當控股股東滿足法定條件時方能行使，當屬超越普通股東之“特殊權利”。

2.職權代行是剝離非必要程序外衣后主導公司治理的實質之所在

職權代行機制并非憑空臆想的產(chǎn)物，“簡式股東會”就是其在公司實踐中原理相似之應用?！昂喪焦蓶|會”表面上不一定完全具備規(guī)范股東會決議的形式，但實質上一般都符合立法或章程規(guī)定的多數(shù)決要件，因此能夠依據(jù)推動決議通過的實質決定權而非是否實際召開會議這一形式要件來判定股東會決議是否成立[28]。上述論述揭示了簡式股東會和職權代行機制的共同特點——剝離非必要之程序外衣，以決策主體是否具有實質決定權而非是否召開會議為決議效力判斷要點。有學者提出，控股股東手中最主要的事實權利正是原屬股東會的法定職權，職權代行機制的法律邏輯非常清晰——在控股股東的表決權已達到通過決議所需的半數(shù)或2/3多數(shù)的情況下，控股股東的選擇也必定會成為全體股東的最終選擇，召開會議并表決就只是走過場。此時，賦權控股股東代表股東會直接作出決策就具備了法律上的合理性和實質根據(jù)。必須強調的是，此種規(guī)則設計并未從實質上更改公司意思形成規(guī)則，亦非剝奪股東會法定權利，而只是省略開會這一例行程序，不過分追求股東會議的形式和過程，而是充分承認和尊重股東會決議的實質和結果。同時，此種安排還能節(jié)省會議成本、提高決策效率。與簡式股東會相比，職權代行機制對非必要程序的剝離程度更高，更能促進公司決策和執(zhí)行效率的提升，亦更貼近控股股東主導公司治理的實際情況。

3.職權代行機制乃控股股東權利義務細化的理想載體之一

如前所述，地位重塑后的控股股東的法定權利是對公司治理的主導權，承擔的義務則是對公司和其他股東的信義義務?！爸鲗唷薄靶帕x義務”皆為抽象、概括的宏觀概念，要為控股股東行為提供足夠明確、科學的指引和約束，就必須將其合理細分為一系列子權利、子義務。股東會職權代行機制最貼近公司治理現(xiàn)實，是對控股股東在公司治理中主要行為本質的提煉。以其為載體，合理設置控股股東從代行前準備到實際代行再到代行后各階段的具體權利和義務（如程序啟動權、決策權、事前通知義務、事后信息公開義務、書面存檔義務等），使之基本涵蓋控股股東主導公司治理之全程，從而為其提供詳細行動指引并對其進行有效規(guī)制。

四、控股股東代行股東會職權的具體制度設計

（一）職權代行機制應屬任意性規(guī)范

職權代行機制功能之一是克服中小股東對公司事務參與的“理性冷漠”給公司決策效率帶來的負面影響。特定公司中是否存在中小股東的“理性冷漠”？程度如何？是否會對公司決策效率造成負面影響？是否需要職權代行機制？這應屬公司意思自治范疇。該機制功能之二是對控股股東事實上已享有的控制權進行法律承認，以基于權利義務相對應原則完善其義務和責任。既然是權利，那么控股股東應可自行選擇行使或放棄。該機制功能之三是在股東會逐步淡化決議功能、以“授權”決策方式替代“同意”決策方式的背景下，提供公司意思形成之新路徑，但特定公司股東會實際上是淡化決議功能還是持續(xù)強化？全體股東參會積極性如何？選擇“授權”決策方式抑或“同意”決策方式更適宜？不同公司在這些方面的現(xiàn)實處境不同，因此應根據(jù)公司實際情況由公司自治。綜上，公司法在設立職權代行機制時，應將其定位為任意性規(guī)范，由公司（控股股東）自行選擇是否適用。職權代行機制的啟動應以章程預先規(guī)定為前提，建立于公司自治基礎之上，仍然看重股東會集體決議功能的公司可通過章程來排除職權代行機制的適用[7]。

（二）代行時的控股股東應為團體性、特定范圍概念且責任連帶

控股股東的科學界定乃世界性難題，各國理論界、實務界對控股股東的定義、構成情形觀點各異，但都認同控股股東既可由單一股東構成，也可由多個股東共同構成。職權代行時的控股股東亦應為團體性概念，且此時對控股股東身份的認定并非持續(xù)性、長期性的，而應以單個決議或單次決策為范圍。例如，某公司A股東占有表決權股30%，B股東占有表決權股37%，一般情況下A和B都非控股股東；但對某一特別多數(shù)決事項，A和B事先達成一致，不召開股東會議而通過職權代行作出決策，此時在該特定決策范圍內(nèi)，A和B共同扮演“控股股東”角色。當該決策給公司、其他股東或第三人造成損害時，為增加對違法行為的威懾力和強化對受害者的保護，A、B對外應承擔連帶責任。

（三）可適用職權代行的公司決策事項類型

基于職權代行機制不追求股東會議的形式而充分承認和尊重股東會決議的實質和結果這一本質，原則上對于《公司法》第三十七條規(guī)定的股東會職權，控股股東皆可代行。但為防止控股股東濫用權利、維持其與公司及其他股東之間的權力制衡和利益平衡，有必要對控股股東可職權代行的決策事項作一定限制?；谒椒I域“法不禁止即許可”的原則，此種限制宜以明示列舉的方式作出。已有學者提出，依法或依章程應采用累積投票制的事項、依法需排除控股股東表決權的事項，控股股東不得直接代行股東會職權[7]。筆者贊同該觀點，累積投票制的初衷乃限縮大股東的影響力、強化中小股東的話語權，若由控股股東直接代行無疑會抹殺其制度功能；若控股股東與特定事項存在直接利害關系，在表決時應回避，更不能職權代行。

筆者認為除上述兩類事項外，還應結合現(xiàn)行公司立法進一步擴充限制事項類型?，F(xiàn)行公司立法除《公司法》第三十七條外，明確規(guī)定應由股東會決策的情形還包括《公司法》第十六條第二款、第四十三條第二款、第一百零三條第二款、第一百二十一條、《公司法司法解釋二》第十五條第一款。上述5條法律條款包含的事項類型是否全都不能由控股股東職權代行？筆者認為應分別探討。《公司法》第四十三條第二款、第一百零三條第二款、第一百二十一條實際上是強調所指事項應由股東決策而不能由董監(jiān)高等公司其他機構決策，并強調了決策必須具備的表決權比例，并不排斥控股股東職權代行?！豆痉ā返谑鶙l第二款（公司為股東或實際控制人提供擔保）、《公司法司法解釋二》第十五條第一款（公司自行清算的清算方案確認）所指事項則事關公司及每個股東的切身利益，全體股東都應享有充分的知情權、參與權、投票權，此兩類事項不能由控股股東職權代行，應明確列為限制事項類型。

（四）行權股東必須具備的表決權比例

關于能夠職權代行的股東應擁有多少表決權，有學者提出，單獨或共同持有公司全部表決權2/3以上或超過章程規(guī)定之特別事項表決比例的控股股東，可代行股東會的所有職權；單獨或共同持有公司全部表決權半數(shù)以上2/3以下或達到章程規(guī)定之一般事項表決比例而少于特別事項表決比例的控股股東，可代行除修改章程、增資或減資、公司合并、分立、解散或變更公司形式及章程規(guī)定的其他特別表決事項以外的剩余股東會職權[7]。筆者贊同此種將有限公司和股份公司的控股股東職權代行需具備的表決權比例，統(tǒng)一以全體股東表決權數(shù)作為計算依據(jù)的做法。當前有限公司決議以全體股東表決權數(shù)為計算依據(jù)，股份公司決議以出席會議股東所持表決權數(shù)為計算依據(jù)，但股份公司控股股東職權代行時不宜再以“出席會議”股東所持表決權數(shù)為計算依據(jù)。原因之一是職權代行過程根本就未召開會議，“出席會議股東所持表決權數(shù)”無從計算；若以其他途徑（如以過去一年或兩年內(nèi)股東會議出席股東所持表決權之平均值為準，或職權代行前通知其他股東，若欲出席會議的其他股東所持表決權數(shù)與控股股東相比不足以改變決議結果，則仍實行職權代行，但將欲出席的其他股東的表決權數(shù)納入表決權總數(shù)）“模擬”出“出席會議股東所持表決權總數(shù)”，不僅“模擬”數(shù)據(jù)的科學性、有效性存疑，還會影響公司決策效率，與職權代行機制提高效率之初衷相悖，同時易使控股股東肆意擴大可職權代行的場合、權利濫用風險上升。原因之二是我國股份公司仍以控股股東（團體）絕對控股為主，即使以全體股東表決權總數(shù)計算，上市公司少數(shù)股東通過聯(lián)合行動仍能輕松取得職權代行之“控股股東”資格。

（五）職權代行過程中其他股東權益的保護

1.其他股東知情權的保護

知情權是股東的法定固有權利，具有不可剝奪性。無論持股多少、對欲知情的事項是否實際參與決策和執(zhí)行，作為公司成員，只要是出于關心公司利益及自身投資利益之正當目的，股東在原則上就有權知悉公司一切事宜?？毓晒蓶|職權代行過程亦應尊重并保護其他股東的知情權，履行好信息公開義務。為有效監(jiān)督控股股東職權代行行為、預防權利濫用，筆者認為控股股東的信息公開義務中應包含兩個核心規(guī)則：第一，職權代行前應向其他股東發(fā)出書面通知或確認其能夠收悉的其他形式通知，內(nèi)容包括但不限于職權代行主體、欲代行決策之具體事項等，可比照《公司法》第一百零二條第三款，規(guī)定通知中未列明之事項，控股股東不得職權代行作出決策，以充分保護其他股東的事前知情權。第二，職權代行決策后應及時向其他股東發(fā)出書面通知或確認其能夠收悉之其他形式通知，內(nèi)容包括但不限于最終決策的具體內(nèi)容，同時應比照《公司法》第六十一條的要求，對職權代行全程進行書面記錄，由控股股東簽名后置備于公司，其他股東有權查閱；另外，《公司法司法解釋四》第十二條的適用范圍應適當擴充，控股股東未依法履行職責制作或保存職權代行過程的書面記錄文件，給其他股東造成損失的，應承擔民事賠償責任。

2.其他股東股份回購請求權的保護

職權代行決策與股東會決策的主要區(qū)別之一是除控股股東外其他股東缺席決策過程，更沒有投票。如此一來，按《公司法》第七十四條“對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權”的規(guī)定，即使控股股東職權代行所作決議屬《公司法》第七十四條、第一百四十二條規(guī)定的決議類型，其他股東是否會因未投反對票而不能享有股份回購請求權？筆者認為此時其他股東仍應享有回購請求權。首先，第一百四十二條第一款第（四）項規(guī)定的是“對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議”，“異議”的表達方式絕非僅限于出席股東會議投反對票一種。其次，在有限公司普通股東會決議中，股東享有回購請求權的最關鍵前提是“反對”而非“投票”，這一觀點在我國亦已得到實際判例的支持。既然針對普通股東會決策的股份回購請求權都不以“出席投票”為必需要件而以“反對”為核心要件，那么對根本省略了會議程序外衣的職權代行決議，就更不應苛求形式要件，其他股東只需在收到控股股東通知后及時以合理方式表明異議即可享有回購請求權。

接下來需進一步探討對符合法定情形的職權代行決議行使股份回購請求權的行權時限計算問題。首先，當前《公司法》第七十四條第二款對有限公司股東行使回購請求權的時限規(guī)定是特定決議通過之日起九十日內(nèi)，但第一百四十二條未對股份公司股東行使回購請求權的時限作出規(guī)定；是否類推適用第七十四條，對此現(xiàn)行立法也未有明確答案。從《公司法》處理股份公司與有限公司之間規(guī)則適用關系的總體情況看，答案應是肯定的。其次，針對職權代行決議的回購請求權行權期限是否同樣為決議通過之日起九十日內(nèi)？筆者認為，九十日的時間長度是合理的，但起算點應有所改變。其實針對普通股東會決議的“自決議通過之日起”的起算點實質應是“自股東知道或應當知道決議內(nèi)容之日起”，只不過普通決議中股東都實際參與決策過程，能夠第一時間知悉決議，“知道之日”與“通過之日”完全融合，互為可替代性表述。但在職權代行時，除控股股東外的其他股東并未參與決策，不可能第一時間知悉最終決議，而需被動等待控股股東的通知，此時其他股東的回購請求權行權時限起算點應改為知道或應當知道職權代行決議具體內(nèi)容之日起，即收到控股股東通知或控股股東通過法定途徑發(fā)布公告之日起，方為公平合理。

（六）職權代行決議的不成立、無效、可撤銷

有學者提出，傳統(tǒng)的意思表示規(guī)則適用于表決權瑕疵，但不適用于決議瑕疵[29]，另有學者則認為決議行為異于契約行為的特性并不會妨礙意思表示瑕疵規(guī)則的適用[30]。筆者的觀點是，職權代行所作決議的不成立、無效、可撤銷，總體上應適用現(xiàn)行立法關于股東會決議不成立、無效、可撤銷的規(guī)定，但應有兩個特殊之處：一是《公司法》第二十二條第二款規(guī)定決議撤銷權的行權期限為“自決議作出之日起六十日內(nèi)”，基于與前述股份回購請求權行權期限修改同樣的理由，若是請求撤銷職權代行所作決議，行權期限應為知道或應當知道職權代行決議內(nèi)容之日起六十日內(nèi)。二是《公司法司法解釋四》第五條規(guī)定了決議不成立的5種情形，因職權代行過程未召開會議，故不適用第一、二種情形；第三種情形在職權代行語境中應表述為“參與決議股東人數(shù)或所持表決權不符合公司法或者公司章程規(guī)定的”；第四種情形在職權代行語境中應表述為“決議結果未達到公司法或者公司章程規(guī)定的通過比例的”。此外，如果控股股東對外宣布職權代行作出決議，但未形成或保留有效書面文件置備于公司，利害關系人以此為由主張決議不成立，應如何處理？基于效率原則，為避免重復決議[31]，應由控股股東舉證其確已按法律和章程規(guī)定的條件和程序職權代行作出了決議，如其提供了足夠有力之錄音錄像、微信聊天截圖等證據(jù)，應確認決議成立，同時責令其在指定期限內(nèi)補充完善書面材料置備于公司；若其不能舉證或證據(jù)不力，則確認決議不成立。

注：

①數(shù)據(jù)來源：萬得(Wind)數(shù)據(jù)庫[EB/OL].https://www.wind.com.cn/NewSite/edb.html，2020-07-01.

②當前國內(nèi)持該觀點者不在少數(shù)。參見張開平.簡論中國上市公司治理結構的特征——政府股權、行政權雙重控制下的上市公司治理[A].甘培忠,樓建波主編.公司治理專論[M].北京：北京大學出版社,2009.218;郭靂.中國式監(jiān)事會:安于何處，去向何方?——國際比較視野下的再審思[J].比較法研究,2016,(2):74-87.

③參見湯欣等.控股股東法律規(guī)制比較研究[M].北京：法律出版社,2006.244;彭文革.從證券交易所的視角看我國上市公司治理的完善[A].甘培忠,樓建波主編.公司治理專論[M].北京：北京大學出版社,2009.248.

④參見陳彥良.公司治理變遷——臺灣地區(qū)學者的研究視角（英文）[A].北京論壇(Beijing Forum).北京論壇（2007）文明的和諧與共同繁榮——人類文明的多元發(fā)展模式：“全球化趨勢中跨國發(fā)展戰(zhàn)略與企業(yè)社會責任”法學分論壇論文或摘要集（下）[C].北京大學北京論壇辦公室,2007.725-726.

⑤參見李建偉.公司制度、公司治理與公司管理[M].北京:人民法院出版社,2005.123;郭銳.商事組織法中的強制性和任意性規(guī)范——以董事會制度為例[J].環(huán)球法律評論,2016,(2):67-80;朱慈蘊,鄭博恩.論控制股東的義務[J].政治與法律,2002,(2):13-22.

⑥參見王保樹,楊繼.論股份公司控制股東的義務與責任[J].法學,2002,(2):60-68;王建文.論我國構建控制股東信義義務的依據(jù)與路徑[J].比較法研究,2020,(1):93-105;劉凱.控制股東的信義義務及違信責任[J].政法論壇,2009,(2):149-157.