姚 鋒

（1.湖南大學(xué)新聞與傳播學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410082；2.湖南大學(xué)出版與期刊社，湖南 長(zhǎng)沙410082）

隨著時(shí)代發(fā)展的日新月異，在大數(shù)據(jù)和移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動(dòng)下，以公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品為典型代表的新型知識(shí)產(chǎn)品層出不窮，承載其上的文化因子的傳播速度和廣度遠(yuǎn)超過以往任何時(shí)代。十九屆四中全會(huì)提出，要“繁榮發(fā)展文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)，提高國(guó)家文化軟實(shí)力，……堅(jiān)定文化自信”。黨的十九大報(bào)告再次明確提出，“要?jiǎng)?chuàng)新生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)機(jī)制，完善文化經(jīng)濟(jì)政策，培育新型文化業(yè)態(tài)”。在中央政策的助推和指引下，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)已成為文化產(chǎn)業(yè)中備受矚目的領(lǐng)域。相較于其他文化創(chuàng)意產(chǎn)品，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中涉及的法律問題尤為紛繁復(fù)雜，面臨的法律困境也日趨增多。

一、公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的邏輯困境

公共資源被濫用和私用一直是公眾關(guān)注的熱點(diǎn)，從故宮博物院的建福宮、河北承德避暑山莊等昔日“皇家禁地”變?yōu)楦缓赖摹八饺藭?huì)所”[1]，到長(zhǎng)沙岳麓山的公共景區(qū)內(nèi)“有一塊場(chǎng)地被私人圈了起來”[2]等等，公共資源在法理上的“公共性”和現(xiàn)實(shí)中的“私有化”“專屬化”等邏輯悖論受到公眾不斷質(zhì)疑。這主要體現(xiàn)在以下3個(gè)方面。

一是地方政府的“自利性”。進(jìn)入現(xiàn)代以來，現(xiàn)代型政府的本質(zhì)屬性越來越趨向于成為公共利益的主要代表。而隨著行政任務(wù)的增多，“公產(chǎn)范圍的擴(kuò)大，實(shí)行公產(chǎn)的代理成為發(fā)展的必然”。因此，“委托—代理關(guān)系就成為當(dāng)然的選擇，而代理人制度始終存在自利性”，這也是“世界性的難題”。任何行政組織在現(xiàn)實(shí)形態(tài)上都是由一定之人員與財(cái)物所構(gòu)成[3]（P62-67），都存在一定程度的自利性，即使是以公益為目標(biāo)的政府也不能獨(dú)善其身：“在政府這個(gè)抽象名詞下，掩蓋的是各種自利性的個(gè)體和組織”[4]。政府角度的自利性，一般是指政府具有為自身組織生存和發(fā)展創(chuàng)造有利條件的屬性。從整體來看，政府管理具有自利性和公共性，而政府部門的自利性可以區(qū)分為“合理的自利性”和“不合理的自利性”。合理的自利性既是政府部門為了自身延續(xù)和發(fā)展的客觀需要，也是政府賴以存在并充分發(fā)揮其功能的保障，在一定程度上有利于增強(qiáng)政府的行政能力和提高行政效率；而不合理的自利性會(huì)在一定程度上阻滯公共政策的執(zhí)行。

地方政府在一般情況下是“讓上級(jí)政府滿意、讓地方公眾認(rèn)可以及實(shí)現(xiàn)自身利益”[5]。但有時(shí)其也會(huì)“消極自利”，即行政不作為，通常表現(xiàn)為“懶政”行為。公共博物館屬于國(guó)家全額撥款的國(guó)有事業(yè)單位，它有上級(jí)行政主管單位，二者都可以視為廣義的政府部門。目前，我國(guó)《文物保護(hù)法》強(qiáng)調(diào)保護(hù)和充分利用好文物，政府部門出于自身便利目的，往往會(huì)選擇以靜態(tài)的保護(hù)為優(yōu)先。如此選擇所體現(xiàn)出的思維模式代表著目前文物行政立法和管理的痼疾：相關(guān)部門在施行行政行為時(shí)，除非有額外激勵(lì)因素，不然不會(huì)選擇對(duì)公共利益而言是最優(yōu)選項(xiàng)、卻存在管理難度和風(fēng)險(xiǎn)的開發(fā)利用。

二是公共博物館的代理人“道德風(fēng)險(xiǎn)”。20世紀(jì)90年代以來，我國(guó)“公產(chǎn)代理人”自利問題凸顯并日趨結(jié)構(gòu)化，“其根源在于對(duì)政企官員缺乏足夠的非行政化制約”[6]。這里所說的代理人，一般而言是指在相關(guān)政府部門擔(dān)任一定職務(wù)的自然人，其因承擔(dān)的公務(wù)關(guān)系可以接觸到可能和自身利益相關(guān)業(yè)務(wù)。在內(nèi)部規(guī)范缺失和“激勵(lì)扭曲”的共同作用下，“導(dǎo)致代理人行為結(jié)果偏離委托人的期望目標(biāo)”[7]（P46），出現(xiàn)代理人“道德風(fēng)險(xiǎn)”。我國(guó)改革開放以來，此類情形屢見不鮮。

具體到公共博物館而言，代理人現(xiàn)象相對(duì)國(guó)有企業(yè)等領(lǐng)域更為復(fù)雜。其既可以是館長(zhǎng)及其管理團(tuán)隊(duì)，也可能是理事會(huì)成員，即一旦擁有了決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)，相關(guān)代理人主體就有可能存在“道德風(fēng)險(xiǎn)”。此外，除了要防止代理人直接為自己謀利的“道德風(fēng)險(xiǎn)”外，也要防范其濫用職權(quán)、為他人輸送利益或利益勾兌等失當(dāng)行為[8]，更要警惕放任共有公物閑置的“懶政”意識(shí)和行為。

三是公共博物館文化資源的“公地悲劇”。在我國(guó)實(shí)踐當(dāng)中有不少中小公共博物館與外界的合作，此種合作模式名義上只有博物館和合作的文化公司二方，實(shí)質(zhì)是當(dāng)?shù)卣忠酝?jì)劃經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)思維，將公共博物館視為國(guó)有單位，且或多或少通過行政手段影響其獨(dú)立意志。因此，公共博物館對(duì)本館文化資源在合作事項(xiàng)、范圍、權(quán)限和利潤(rùn)分成上并無多少話語(yǔ)權(quán)。

從財(cái)務(wù)制度上看，作為事業(yè)單位的公共博物館在業(yè)務(wù)上的開支受到《預(yù)算法》《文物事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》等公法的制約，而不能由公權(quán)力機(jī)關(guān)隨心所欲地支配。就公共博物館的文化資源來看，從法理上來說屬于共用公物，而“共用公物的使用和配置是需要遵循財(cái)政預(yù)算法案的規(guī)定”[3]（P62-67）。實(shí)踐中，以公共博物館為代表的“非經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，但缺少相關(guān)國(guó)家層面上的立法”[9]。譬如，我國(guó)公法中既無公物概念與制度，行政法的施行中更無公眾享用公物之權(quán)利保障及其救濟(jì)機(jī)制，該狀況容易導(dǎo)致政府隨意廢止或?yàn)E用共用公物的趨勢(shì)[3]（P62-67）。具體到公共博物館進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，無論是上級(jí)主管部門還是博物館本身，都可能會(huì)產(chǎn)生某種程度的“公地悲劇”現(xiàn)象。正因?yàn)槿绱?，從?zé)任追究的角度來看，常見的民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任在適用此類違法行為時(shí)均存在“法律空白”，很難找到對(duì)應(yīng)條款；而較好的預(yù)防措施是完善約束政府自利性的制度，界定好政府職能，有針對(duì)性地建立“追究濫用非經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)法律責(zé)任的特別機(jī)制”[10]。

綜合以上三點(diǎn)，與經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典比喻“公地悲劇”中人性弱點(diǎn)相類似，旨在因?yàn)榫S護(hù)與促進(jìn)社會(huì)公共利益的行政財(cái)產(chǎn)或公共設(shè)施的實(shí)際控制權(quán)是由行政部門委任的、并由具有“利益相關(guān)”的代理人掌控，所以“委托—代理問題”難以避免；而基于人的自利性，道德風(fēng)險(xiǎn)總是與之相伴。這些在很大程度上導(dǎo)致了公共博物館在開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品過程中不可避免地遇到邏輯悖論。

在我國(guó)公有制的國(guó)家體制和中國(guó)特色的社會(huì)主義制度下，分配正義是重要的衡量尺度[11]。由以上邏輯悖論，直接或間接引出了公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的法律困境。

一方面，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)在實(shí)踐上存在法律困境。一般來說，作為公益一類事業(yè)單位的公共博物館經(jīng)費(fèi)方面雖為政府全額撥款，但絕大多數(shù)實(shí)際情況是，財(cái)政經(jīng)費(fèi)一般只能保障基本開支，即主要用于保障人員經(jīng)費(fèi)和博物館展覽活動(dòng)及藏品保管工作，而基本無文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。近些年，盡管國(guó)家出臺(tái)了一系列支持開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品的政策，但因銜接措施缺位而使其可操作性不夠強(qiáng)，導(dǎo)致相關(guān)單位實(shí)施的主動(dòng)性和積極性不夠。更重要的是，公共博物館進(jìn)行文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的收益政策和服務(wù)管理制度依然不明朗，開展該項(xiàng)工作缺乏清晰的方向與指導(dǎo)。

公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的營(yíng)利與分配主要涉及現(xiàn)行公共博物館的財(cái)務(wù)制度問題。從整體來看，公共博物館財(cái)務(wù)制度基本是沿襲“制約和管制”的慣性來對(duì)待文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，而非相關(guān)政策中要求的“促進(jìn)和激勵(lì)”。營(yíng)利與否是區(qū)分我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)和文化事業(yè)的二分法的關(guān)鍵，也是文化體制改革的“邏輯起點(diǎn)”[12]。公共博物館是全額撥款事業(yè)單位，實(shí)行事業(yè)單位收支兩條線財(cái)務(wù)管理制度，它可以通過一定形式的經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)而獲得剩余收益，只是該類收益不可作為利潤(rùn)在博物館的內(nèi)部成員之間進(jìn)行任何形式的分配。這一原則即“禁止利益分配原則”，其可通過信息披露和接受政府與社會(huì)的監(jiān)督予以實(shí)現(xiàn)。

實(shí)踐中，政府部門的事業(yè)運(yùn)行經(jīng)費(fèi)撥款項(xiàng)目的預(yù)算中并沒有將文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)列入，而財(cái)政撥款一般僅夠維持文化文物單位的日常運(yùn)轉(zhuǎn)和文物保護(hù)使用。同時(shí)，公共博物館文化資源的經(jīng)營(yíng)性收入必須服務(wù)于其核心業(yè)務(wù)功能的實(shí)現(xiàn)，即必須以滿足事業(yè)發(fā)展之目的將開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品的收益全額上繳中央財(cái)政或當(dāng)?shù)刎?cái)政專戶以便專用。當(dāng)公共博物館提出諸如開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品等計(jì)劃外的資金使用需求時(shí)，財(cái)政部門再根據(jù)申請(qǐng)統(tǒng)一核準(zhǔn)，走專門賬戶從國(guó)庫(kù)或預(yù)算外資金財(cái)政中撥付。這種收支兩條線的財(cái)務(wù)管理模式易造成財(cái)政資金投入有限、使用程序復(fù)雜、效率低下的局面。絕大多數(shù)的公共博物館自身投入開發(fā)經(jīng)營(yíng)的文化創(chuàng)意產(chǎn)品銷售收入，須全部上繳本級(jí)非稅收入管理部門，而不能直接用于本單位的各項(xiàng)開支；加之受事業(yè)單位性質(zhì)的制約，在開發(fā)公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品的活動(dòng)中，各種有形和無形成本與收益難以厘清，至于創(chuàng)意主體的創(chuàng)新性勞動(dòng)更無法計(jì)量在內(nèi)，這導(dǎo)致社會(huì)資本難以通過股權(quán)合作介入文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)領(lǐng)域。公共博物館深入開展文化產(chǎn)品開發(fā)的積極性會(huì)因此受到影響而動(dòng)力不足。

另一方面，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的法規(guī)依據(jù)缺乏。我國(guó)公共博物館屬于事業(yè)單位法人，在法律確立的非營(yíng)利性公益法人地位落實(shí)之前，從法理上看，公共博物館及其文化資源都是屬于國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)，受到公法的嚴(yán)格管理和限制。按法階排序，分別有以下法律法規(guī)可以適用于公共博物館相關(guān)創(chuàng)收行為。公共博物館對(duì)其藏品等資源可以主要依據(jù)《民法典》第二百五十六條的規(guī)定（即國(guó)家舉辦的事業(yè)單位的物權(quán)）進(jìn)行日常管理和各項(xiàng)業(yè)務(wù)開展。該規(guī)定一是明確了公共博物館對(duì)其藏品擁有的不是所有權(quán)，而是“占有”和“使用”的權(quán)能；其中明文規(guī)定的“收益”一詞讓公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的營(yíng)利行為得到了僅次于《憲法》的法律高階認(rèn)可。2004年修訂的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的第二條和第十五條規(guī)定了事業(yè)單位公益法人地位以及合法收入的支出范圍?！妒聵I(yè)單位國(guó)有資產(chǎn)管理暫行辦法》第十五條也規(guī)定收益的分配只能用于公共博物館“符合其宗旨”等自身運(yùn)營(yíng)?！段奈锉Ｗo(hù)法實(shí)施條例》第三條的第五款也規(guī)定“事業(yè)性收入應(yīng)當(dāng)用于文物保護(hù)的科學(xué)研究、宣傳教育”。不難看出，以上法律法規(guī)的條款中并無直接涉及文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)及其收益的內(nèi)容。2015年頒行的《博物館條例》則實(shí)現(xiàn)了部分突破。該條例第三十四條第二款規(guī)定了“國(guó)家鼓勵(lì)博物館挖掘藏品內(nèi)涵，與文化創(chuàng)意、旅游等產(chǎn)業(yè)相結(jié)合，開發(fā)衍生產(chǎn)品”。

《文化事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》和《文物事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》是公共博物館進(jìn)行日常財(cái)務(wù)管理的直接依據(jù)。前者第十七條規(guī)定了文化事業(yè)單位的收入包括6大部分，其中第五項(xiàng)就是“經(jīng)營(yíng)收入”；第十九條的第四款則明確了經(jīng)營(yíng)收入的具體內(nèi)容；第二十條的收入管理則要求“收入全部納入單位預(yù)算”；在第二十三條中的五款支出情形中，沒有“獎(jiǎng)勵(lì)”一項(xiàng)。該制度在收入結(jié)余管理上也非常嚴(yán)格，找不到適合文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的項(xiàng)目；但第三十四條卻留了一個(gè)通往其他法規(guī)的轉(zhuǎn)軌條款，即該條規(guī)定的專用基金包括了“按照其他有關(guān)規(guī)定提取或者設(shè)置的專用資金”。該條在2013年頒布的《文物事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》第四十條專用基金的規(guī)定中的第三項(xiàng)以“兜底條款”形式得以再次確認(rèn)。《文物事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》第十九條第一款明確規(guī)定了“文化產(chǎn)品銷售收入”。研讀以上條款，我們可以看出這兩個(gè)制度對(duì)文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)及其收入分配基本沒有規(guī)定，更沒有涉及對(duì)智慧型勞動(dòng)或創(chuàng)新性勞動(dòng)的激勵(lì)。

相對(duì)以上因循守舊的財(cái)務(wù)制度，涉及公共博物館財(cái)務(wù)管理的利好政策近些年屢有推出。譬如，2020年10月，國(guó)家發(fā)改委聯(lián)合教育部、工信部、財(cái)政部、住建部、商務(wù)部、文旅部等13個(gè)部委印發(fā)《近期擴(kuò)內(nèi)需促消費(fèi)的工作方案》，明確提出“推動(dòng)線上博物館發(fā)展帶動(dòng)文創(chuàng)產(chǎn)品銷售。允許文創(chuàng)產(chǎn)品開發(fā)收益可按規(guī)定用于文博單位日常支出、征集藏品、提供公共服務(wù)”。2017年的《關(guān)于深入推進(jìn)公共文化機(jī)構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)改革的實(shí)施方案》提出，“可以開展優(yōu)惠的文化服務(wù)和文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，取得的事業(yè)收入、經(jīng)營(yíng)收入用于……繼續(xù)投入文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)、對(duì)符合規(guī)定的人員予以績(jī)效獎(jiǎng)勵(lì)等”。2016年頒布的《關(guān)于推動(dòng)文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干意見》則強(qiáng)調(diào)了文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的收益分配問題，明確規(guī)定要探索“開發(fā)收益在相關(guān)權(quán)利人間的合理分配機(jī)制”。

為解決上述法律難題，決策層宜以《立法法》《預(yù)算法》和2020年中期頒布的《預(yù)算法實(shí)施條例》等相關(guān)條文為根本依據(jù)，加大公共博物館法人制度建設(shè)和相關(guān)信息披露力度，形成更加公開、透明和可預(yù)期的制度以使其接受主管部門與社會(huì)的監(jiān)督。具體來說，全國(guó)人大可修改目前各類法律法規(guī)中不合時(shí)宜的條文，在立法技術(shù)上宜多采用授權(quán)性規(guī)范或任意性規(guī)范等表述，讓私法遁入公法，給予開發(fā)文化創(chuàng)意產(chǎn)品的主體更多和更大的選擇權(quán)。同時(shí)，決策層可參照上述政策相關(guān)“績(jī)效獎(jiǎng)勵(lì)”的表述，結(jié)合“文化創(chuàng)意開發(fā)經(jīng)費(fèi)單列入預(yù)算”等條文，賦予公共博物館將收益分配給核心創(chuàng)意人員的適度裁量權(quán)。

二、公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的行政法功能及其體現(xiàn)

在公共文化服務(wù)領(lǐng)域，基本的公共文化服務(wù)應(yīng)由政府財(cái)政供給。公共博物館提供的普通展覽等服務(wù)屬于基本的公共服務(wù)而免費(fèi)向公眾開放，而文化創(chuàng)意產(chǎn)品則屬于非基本的、高層次的個(gè)性化服務(wù)，公眾應(yīng)該按市場(chǎng)價(jià)格付費(fèi)購(gòu)買。但公益性又是公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品的重要屬性，因此，其不僅需要以市場(chǎng)的“無形之手”來自運(yùn)，更需要政府部門以行政法的“有形之手”來調(diào)整。

行政法相對(duì)于傳統(tǒng)的私法是后起之秀，但其功能隨著時(shí)代的發(fā)展越來越重要。行政法對(duì)古老的民法的概念、制度和規(guī)范都有一定程度的借鑒，而規(guī)范平等關(guān)系的民法有時(shí)則必須以公法的規(guī)范為基本前提和依據(jù)。譬如，文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)因合作而需要訂立契約，就需要計(jì)算和考慮已存的和可能出現(xiàn)的公法關(guān)系及其規(guī)范內(nèi)容，并以其作為當(dāng)事人做出私法決定的基礎(chǔ)。目前，我國(guó)的行政法主要以《行政訴訟法》《行政許可法》《行政復(fù)議法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等規(guī)制型行政法為主。而行政法在公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的主要功能體現(xiàn)在規(guī)制和促進(jìn)上，具體方式是行政主體的立法、釋法和適法等行為。而上述行為的依據(jù)必須以立法主體“授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)性命令”為前提，且授權(quán)目的、內(nèi)容和范圍等“不得超越母法”，其必須具體明確，避免因“空白授權(quán)”而引起的行政權(quán)力恣意[13]（P41）。

（一）行政法在公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的規(guī)制功能

在現(xiàn)代社會(huì)的法治范疇中，行政法的最大價(jià)值在于其效率正義。這一價(jià)值尤為契合文化創(chuàng)意的“轉(zhuǎn)瞬即逝”的基本特征：公共博物館有海量的文化資源，有公法規(guī)定的傳承文化的公益職能，但最稀缺也最難以保護(hù)的創(chuàng)意創(chuàng)新卻是可遇不可求。當(dāng)下，“大眾創(chuàng)新”的國(guó)家政策和公共博物館的公共文化資源的適度開放，會(huì)促進(jìn)眾多開發(fā)主體紛紛參與文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)，包括創(chuàng)意在內(nèi)的各市場(chǎng)要素也會(huì)在市場(chǎng)上參與流轉(zhuǎn)。如沒有制度性力量并附帶政府強(qiáng)制力作為背書，僅依賴市場(chǎng)的“無形之手”和私法的“意思自治”難以有效率地整合文化創(chuàng)意開發(fā)所需要的種類繁多的資源。因此，政府應(yīng)通過行政法的“有形之手”，即用規(guī)范和治理的手段來整合市場(chǎng)上眾多離散的資源，并在此基礎(chǔ)上搭建一個(gè)政府牽頭、社會(huì)為主、公眾參與的共生共享的文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)平臺(tái)。

對(duì)私有產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)范和治理的行政行為，在本質(zhì)上源于多元社會(huì)價(jià)值取向與保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的價(jià)值沖突，政府部門在此特定條件下需要一定程度地對(duì)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制從而平衡價(jià)值上的抵牾，因此，精細(xì)化地判斷財(cái)產(chǎn)權(quán)限制是否合法非常重要，這是相關(guān)行政行為合法性的基礎(chǔ)[14]。就公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)而言，要借鑒一些地方制定的行政事務(wù)“禁入清單”制度，在《市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單（2019年版）》的基礎(chǔ)上，制定文化創(chuàng)意產(chǎn)品的“清單”制度，實(shí)現(xiàn)政府、社會(huì)、公共博物館和市場(chǎng)主體的良性互動(dòng)。此外，行政法的規(guī)制也不可避免地會(huì)產(chǎn)生弊端，即“行政可能會(huì)讓文化藝術(shù)活動(dòng)僵化”，因此在規(guī)制的適用過程中，宜視“行政法為具體的憲法”[15]（P38），同時(shí)以“憲法優(yōu)位”“憲法保留”為宗旨，發(fā)揮憲法解釋功能及違憲審查機(jī)構(gòu)與制度的優(yōu)勢(shì)。行政法之“帝王條款”[16]，即“比例原則”也應(yīng)得到重視并在行政法中恰當(dāng)適用，將其屬下的適當(dāng)性原則、最小侵害原則和均衡原則貫徹在行政規(guī)制中，以實(shí)現(xiàn)“恪守行政謙抑”[17]。

（二）行政法在公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的促進(jìn)功能

隨著社會(huì)的日益變遷，行政法在和社會(huì)的磨合中體現(xiàn)了“工具化的社會(huì)自我管制”[18]。公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的行政法規(guī)制逐漸由傳統(tǒng)意義上的“防御型”變?yōu)椤袄φ{(diào)整型行政法”，它以“公益私益共存論”為基礎(chǔ)，讓“行政法具備了前所未有的靈活性、動(dòng)態(tài)性、廣域性和實(shí)效性”[19]。

從立法的角度來看，我國(guó)調(diào)整物權(quán)的法律法規(guī)的目的主要是保護(hù)物的“靜態(tài)的安全”[13]（P611），而對(duì)產(chǎn)品的流轉(zhuǎn)、利用和處置規(guī)定得不夠細(xì)致，不能把防止公共博物館文化資源沉睡、避免隱形國(guó)有資產(chǎn)流失的希望都寄托于該類法。因此，我們需要行政力量以非強(qiáng)制性的方式予以指導(dǎo)和促進(jìn)。譬如，2019年頒行的《博物館館藏資源著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和品牌授權(quán)操作指引》就體現(xiàn)了“需求行政”，大大節(jié)約了公共博物館進(jìn)行文化資源授權(quán)的制度成本和交易成本，在事實(shí)上降低了市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻。沿此思路，立法主體可考慮以“經(jīng)濟(jì)誘因的方式”，激勵(lì)、引導(dǎo)“市場(chǎng)主體自愿做出或不做出一定的行為”，以實(shí)現(xiàn)其“既定政策目標(biāo)的非強(qiáng)制性行政活動(dòng)方式”[20]，尊重并順勢(shì)而為地促進(jìn)開發(fā)主體的經(jīng)濟(jì)理性的內(nèi)驅(qū)力。在實(shí)行法中，公共博物館文化資源的公法保護(hù)制定得相對(duì)嚴(yán)密，但私法上涉及利用的“立法層次較低”[9]，不適配當(dāng)下國(guó)家對(duì)文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的政策支持力度。未來，立法部門宜以促進(jìn)為宗旨制定諸如“非經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)法”“資產(chǎn)配置法”“公務(wù)消費(fèi)法”和“公共資產(chǎn)利用法”等促進(jìn)型行政法。

從執(zhí)法的角度看，行政法可以“實(shí)現(xiàn)實(shí)證主義法律形式與元法律行政目的的統(tǒng)一”[21]，因此要非常重視行政法的“目的”導(dǎo)向作用，執(zhí)法過程中對(duì)法律規(guī)范文本的“文意解釋”“體系解釋”等，應(yīng)作為手段為“目的解釋”服務(wù)[15]（P35）。對(duì)公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)過程中涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行判斷和裁量，并對(duì)其中的“創(chuàng)新”和“創(chuàng)意”行為予以促進(jìn)和激勵(lì)，是一項(xiàng)旨在達(dá)成“立法意旨和政策的合目的性”[22]的極為復(fù)雜的法律適用工作，極為考驗(yàn)一線執(zhí)法法律人員的法律技術(shù)和價(jià)值選擇。另外值得注意的是，行政促進(jìn)措施要避免演變成“恣意補(bǔ)貼而損害公正的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境”的情形[13]（P54）。

三、公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的行政法調(diào)整

基于行政法的規(guī)制和促進(jìn)功能，我們可充分發(fā)揮行政法“有形之手”的調(diào)整作用，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)可遵循如下調(diào)整路徑。

（一）行政法要實(shí)現(xiàn)和財(cái)稅法互通，以達(dá)成公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的財(cái)務(wù)管理優(yōu)化

2015年1月，新《預(yù)算法》正式施行。相對(duì)于舊法，新法首次對(duì)預(yù)算公開做出全面規(guī)定，實(shí)施“全口徑預(yù)算”“透明預(yù)算”?！额A(yù)算法》被視為“經(jīng)濟(jì)憲法”，可謂是行政法和財(cái)稅體制的完美結(jié)合，此舉契合當(dāng)代財(cái)產(chǎn)法的“公法化趨勢(shì)”[23]，也為行政法介入財(cái)稅制度提供了正當(dāng)性?！额A(yù)算法》《政府信息公開條例》以及2020年頒布的《預(yù)算法實(shí)施條例》是公眾行使對(duì)以公共博物館為代表的公益事業(yè)單位預(yù)算知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的重要法律基礎(chǔ)，在財(cái)務(wù)多方監(jiān)管制度的基礎(chǔ)之上，公共博物館等公益事業(yè)單位可再建立合理的利潤(rùn)分配和反哺機(jī)制以及促進(jìn)“創(chuàng)新”“創(chuàng)意”的激勵(lì)機(jī)制。

首先，要形成公開透明的多方財(cái)務(wù)監(jiān)督制度。十九大報(bào)告要求建立“全面規(guī)范透明、標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)、約束有力的預(yù)算制度”。2015年的《預(yù)算法》的第十四條對(duì)預(yù)算的公開范圍、主體、時(shí)限等提出明確的要求。在實(shí)踐當(dāng)中，立法機(jī)構(gòu)授權(quán)時(shí)要注意財(cái)稅上的“法規(guī)性命令”，對(duì)其適用更為嚴(yán)格的法律保留，嚴(yán)防行政權(quán)力的恣意。此外，政府信息公開制度和我國(guó)預(yù)算公開制度還沒有較好地對(duì)接，“預(yù)算信息并未得到完全公開，預(yù)算體制建設(shè)仍有一定改善空間”[24]，目前還“存在較多困境，需借現(xiàn)代的行政理念樹立全新的政府行政觀念”[25]。

從具體制度來看，預(yù)算公開制度是各級(jí)政府及其部門按照法律規(guī)定，將其預(yù)算條文、預(yù)算過程以及預(yù)算結(jié)果以適當(dāng)?shù)姆绞较蛏鐣?huì)公開的一項(xiàng)制度安排。其是公眾行使預(yù)算知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)的重要基礎(chǔ)。2019新修訂的《政府信息公開條例》第九條第四款實(shí)質(zhì)是一個(gè)轉(zhuǎn)軌條款，規(guī)定了“其他應(yīng)由政府公開的信息由其他法律來規(guī)定”，因而我們可由此在《預(yù)算法》《文化事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》等法規(guī)中配置關(guān)于公共博物館開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的財(cái)務(wù)公開事宜的條文。

從財(cái)務(wù)管理機(jī)構(gòu)設(shè)置來看，因?yàn)閲?guó)有資產(chǎn)委員會(huì)主要是管理經(jīng)營(yíng)性的國(guó)有企業(yè)，故不宜同時(shí)對(duì)非營(yíng)利目的公共博物館進(jìn)行監(jiān)管。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，對(duì)公共博物館文化資源的財(cái)務(wù)監(jiān)管，可設(shè)立一個(gè)隸屬于全國(guó)人大、負(fù)責(zé)管理非經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)的“公共資源管理局”，將包括公共博物館文化資源在內(nèi)的相關(guān)資產(chǎn)納入“獨(dú)立的公共產(chǎn)權(quán)預(yù)算體系”，該局則負(fù)責(zé)其保值和增值，并由全國(guó)人大和當(dāng)?shù)厝舜髮?shí)施垂直的預(yù)算和決算公開和財(cái)務(wù)監(jiān)管。在過渡階段，則暫可由2018年新設(shè)立的國(guó)家自然資源部下設(shè)的管理公共資源的專門機(jī)構(gòu)臨時(shí)負(fù)責(zé)。除此之外，公共博物館的具體業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作由各級(jí)文物行政部門負(fù)責(zé)，同時(shí)承擔(dān)一定的財(cái)務(wù)履行的監(jiān)督權(quán)；公共博物館管理層也應(yīng)設(shè)立內(nèi)部財(cái)務(wù)監(jiān)察機(jī)制。總之，以上3種財(cái)務(wù)監(jiān)督方式的落實(shí)，關(guān)鍵在于以信息的透明化和公開化保障公眾享有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

其次，要建立合理的利潤(rùn)分配和反哺機(jī)制。公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)達(dá)到一定規(guī)模的只是少數(shù)，大部分公共博物館囿于現(xiàn)行欠科學(xué)的經(jīng)營(yíng)收益分配制度，文化創(chuàng)意開發(fā)工作舉步維艱。由于公共博物館缺乏自主分配的權(quán)力，管理層難以制定和實(shí)施合理的內(nèi)部分配制度。激勵(lì)措施的不到位，使文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)效果的好壞與開發(fā)主體的業(yè)績(jī)考核無法關(guān)聯(lián)，從而讓設(shè)計(jì)、管理和銷售人員的積極性不能有效調(diào)動(dòng)。

公共博物館的展覽和教育等活動(dòng)具備典型的公益職能，文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)可視為其職能的一種延伸，具有一定的公益性。在公共博物館文化資源基礎(chǔ)上進(jìn)行文化創(chuàng)意開發(fā)而生成的產(chǎn)品，凝結(jié)著開發(fā)主體智慧性的創(chuàng)新勞動(dòng)成果，因具有無形財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)而可以市場(chǎng)化，故應(yīng)將創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)與純公益職能適度區(qū)分。譬如，門票收入應(yīng)上繳財(cái)政，但文化創(chuàng)意產(chǎn)品的銷售利潤(rùn)則宜向博物館傾斜，在保障公共博物館有效運(yùn)行的前提下，將其大部分納入到博物館預(yù)算進(jìn)行統(tǒng)一管理，并將其中一部分反哺到公共博物館的公益事業(yè)上去。在這方面，北京、上海和蘇州等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)城市的公共博物館走在全國(guó)前列。三個(gè)城市都制定了科學(xué)合理的利潤(rùn)分配制度和富有激勵(lì)效果的獎(jiǎng)助政策，其中，蘇州還從實(shí)踐中探索出一種可行的分配方式①。

為了達(dá)成文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的良性循環(huán)，公共博物館可依據(jù)《博物館條例》第五條和第六條、《文物事業(yè)單位財(cái)務(wù)制度》第四十條專用基金的規(guī)定中的第三項(xiàng)和《預(yù)算法》第九條，在其財(cái)務(wù)制度中設(shè)立專門的文化創(chuàng)意開發(fā)基金，通過制定具體的章程來“明確資金來源用途，授權(quán)館內(nèi)綜合統(tǒng)籌運(yùn)用”[26]。其可以規(guī)定開發(fā)出的文化創(chuàng)意產(chǎn)品形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其工作績(jī)效、獎(jiǎng)勵(lì)金額等掛鉤；對(duì)專門化項(xiàng)目，則可設(shè)立文化創(chuàng)意產(chǎn)品研發(fā)和經(jīng)營(yíng)專項(xiàng)工作經(jīng)費(fèi)，通過項(xiàng)目補(bǔ)助等形式激勵(lì)本博物館謀劃精品文化創(chuàng)意產(chǎn)品研發(fā)項(xiàng)目。

《增廣賢文》有云：“羊有跪乳之恩，鴉有反哺之義?！惫膊┪镳^文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)可以說是起源于公益，其歸宿也應(yīng)該是公益。故宮博物院是公益反哺的典范。它本身按事業(yè)單位建制運(yùn)作，但卻運(yùn)用故宮文化創(chuàng)意產(chǎn)品及其品牌，建立起了一套造血機(jī)制。故宮不僅不再依賴財(cái)政撥款，在反哺諸如文物修繕等博物院主業(yè)之外，還在一年內(nèi)舉辦上萬場(chǎng)次面向青少年的免費(fèi)公益活動(dòng)，培養(yǎng)未來熱愛中華文化的新一代。

最后，要建立促進(jìn)“創(chuàng)新”“創(chuàng)意”的激勵(lì)機(jī)制。與那些“復(fù)制粘貼”型的文化創(chuàng)意產(chǎn)品不同，真正優(yōu)秀的文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)是一項(xiàng)極為艱辛的腦力勞動(dòng)，需要開發(fā)主體長(zhǎng)年積累的文化底蘊(yùn)和設(shè)計(jì)經(jīng)驗(yàn)的加持。優(yōu)秀的創(chuàng)意需要在原有文化資源的基礎(chǔ)上進(jìn)行全方位的創(chuàng)新和升華，這種提升要么是脫胎換骨的，要么是煥然一新的。其背后勢(shì)必會(huì)凝聚開發(fā)人員及其團(tuán)隊(duì)的大量心血在其中。而相對(duì)其他勞動(dòng)，在創(chuàng)意通過有形的方式表現(xiàn)出來之前，這一切很難讓外人察覺，哪怕只是將一個(gè)停留在空想中的創(chuàng)意理念轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢钥吹靡姷膱D畫，這其中也會(huì)經(jīng)歷很多取舍、突破、轉(zhuǎn)變。合理的激勵(lì)機(jī)制是激發(fā)文創(chuàng)人員潛能的最好方法，不論是盈利分成，還是版權(quán)歸屬，都可以成為激勵(lì)文創(chuàng)團(tuán)隊(duì)的可行措施?？傊?，如果沒有合適的激勵(lì)機(jī)制、沒有預(yù)期收益及受法律保護(hù)的信賴?yán)妫幱谏虡I(yè)市場(chǎng)中的開發(fā)主體只憑情懷很難保持創(chuàng)意和創(chuàng)新的持續(xù)創(chuàng)造活力。

創(chuàng)意像是一粒種子，市場(chǎng)是它生長(zhǎng)的土壤。市場(chǎng)具有協(xié)調(diào)千百萬人意志的精巧性，但是市場(chǎng)除了有“正外部性”，也有“負(fù)外部性”，這導(dǎo)致其有自身難以克服的市場(chǎng)失靈。行政法就可為創(chuàng)意或創(chuàng)新提供生長(zhǎng)的環(huán)境，并耐心地培土、灌溉。2007年，我國(guó)新修訂的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》借鑒了讓美國(guó)科技復(fù)興、創(chuàng)新不斷的《拜杜法案》（Bayh-Dole Act）。其第二十條、二十一條就移植引入了美國(guó)《拜杜法案》的核心內(nèi)容，故被譽(yù)為中國(guó)的“拜杜規(guī)則”。這兩條主要規(guī)定了財(cái)政資助項(xiàng)目知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬及其運(yùn)用。2015年的《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》是一部較為典型的促進(jìn)型法規(guī)。該法規(guī)有不少激勵(lì)型和獎(jiǎng)助型條款，相關(guān)條文甚至可以經(jīng)修改后直接適用于公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)?？梢姡凹夹g(shù)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上的組合，可以大大簡(jiǎn)化設(shè)計(jì)的過程，包含創(chuàng)意在內(nèi)”[27]。

在2018年《關(guān)于全面實(shí)施預(yù)算績(jī)效管理的意見》的影響下，2021年5月，由國(guó)家文物局起草、中宣部牽頭的《關(guān)于推進(jìn)博物館改革發(fā)展的指導(dǎo)意見》頒行。該意見第十條明確了“強(qiáng)化科技支撐”；第十六條明確了“健全激勵(lì)機(jī)制”。該意見對(duì)增強(qiáng)博物館法人自主權(quán)、開展博物館科研成果轉(zhuǎn)化收益分配試點(diǎn)工作、落實(shí)博物館從業(yè)人員享受科技創(chuàng)新扶持政策等均有涉及。但相關(guān)政府部門在設(shè)計(jì)規(guī)范時(shí)要防止對(duì)創(chuàng)意和創(chuàng)新行為產(chǎn)生“激勵(lì)扭曲”的情況出現(xiàn)[7]（P146），并在試點(diǎn)結(jié)束時(shí)，及時(shí)將行之有效的促進(jìn)和激勵(lì)舉措轉(zhuǎn)化為普適性的法律規(guī)范。

（二）行政法要實(shí)現(xiàn)和社會(huì)法整合，以達(dá)成公益為目標(biāo)的多方協(xié)調(diào)

政府部門在治理社會(huì)諸多事務(wù)過程中高度重視社會(huì)的自治，這是近些年行政法的發(fā)展趨勢(shì)，而這一趨勢(shì)和博物館界長(zhǎng)期呼吁的博物館社會(huì)化不謀而合②。與此同時(shí)，與社會(huì)自治密切相關(guān)的“七大法律部門之一”的社會(huì)法蓬勃發(fā)展起來[28]。社會(huì)法主要調(diào)整形式平等而實(shí)質(zhì)不平等的社會(huì)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)“分配正義、校正正義和實(shí)質(zhì)正義”[29]。它和行政法互相配合，讓政府有更高的行政效率、更低的行政成本、更好的公共服務(wù)、更多的民眾支持，從而以公共利益為宗旨促成多方“資源和智能的整合”[13]（P368）。

一方面，公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)中的“力”與“利”應(yīng)實(shí)現(xiàn)多方博弈平衡?！胺刹┺恼摗笔菍⒔?jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典的博弈理論運(yùn)用到法學(xué)研究中，其核心是法律均衡。法律均衡是通過法規(guī)范的不斷博弈最終實(shí)現(xiàn)“公平”“正義”“秩序”“效率”等法律價(jià)值的動(dòng)態(tài)平衡，是“法律的帕累托最優(yōu)”狀態(tài)的展現(xiàn)[30]。有學(xué)者認(rèn)為，“行政法從過去三十年以控權(quán)為重心”，轉(zhuǎn)換到“新的權(quán)利（力）與義務(wù)的配置和調(diào)整”[31]。 在“權(quán)利是目的，權(quán)力是手段”[32]理念指引下，政府“管理權(quán)力”逐步過渡到社會(huì)“治理權(quán)利”，政府的“權(quán)力”除了實(shí)現(xiàn)和保障公共利益，還要在“有利于社會(huì)資源配置的效益最大化”的法律理念[33]指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)降低政府管理和社會(huì)治理成本的目標(biāo)。公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品就屬于典型的公共產(chǎn)權(quán)和私人智慧產(chǎn)權(quán)相結(jié)合的“混合產(chǎn)品”，具有公、私法共同調(diào)整的混合形式，宜以公共利益為導(dǎo)向，通過市場(chǎng)的手段實(shí)現(xiàn)之；相比純粹的公權(quán)力行政行為，其具有較大的彈性和形成可能性[15]（P27）。因此，如何找到一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡過程，達(dá)成公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品中的“力”與“利”的博弈均衡就顯得尤為必要。

隨著人類社會(huì)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字化時(shí)代，“人類已能制造各種新型動(dòng)產(chǎn)并確定其效用和價(jià)值”[34]。而正是在這個(gè)“各部門法彼此混合的時(shí)代”[35]，由私法調(diào)整的文化資源的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已不適應(yīng)公共博物館展示歷史、傳承文明等公益性功能的要求，需要從公法的“權(quán)力”角度來予以規(guī)制和促進(jìn)，甚至是獎(jiǎng)助。政府在施行“給付行政”時(shí)，必須考慮創(chuàng)意創(chuàng)新的巨大投入成本以及法律的安定性和延續(xù)性，還必須確保獲“利”的預(yù)期以維護(hù)創(chuàng)意開發(fā)主體的信賴?yán)?。公法形式的給付行政一般是限定在特定領(lǐng)域中，主要是公共利益領(lǐng)域，公共博物館的本職職能即屬于此領(lǐng)域。與此相對(duì)，政府用“干涉行政”的“力”，即強(qiáng)制性規(guī)范去管制違法違規(guī)的文化創(chuàng)意開發(fā)行為，以維護(hù)社會(huì)的根本利益。總之，在當(dāng)下中國(guó)特殊的時(shí)空背景下，要承認(rèn)“絕對(duì)國(guó)家任務(wù)”的客觀存在[36]，以此來“防止國(guó)家責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁和逃逸”[37]。我國(guó)作為社會(huì)主義公有制國(guó)家，一直以來強(qiáng)調(diào)的是人民“日益增長(zhǎng)的物質(zhì)文化需求”，相比西方私有制國(guó)家更有“應(yīng)然”之動(dòng)力來實(shí)現(xiàn)該公共目的。

就公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)而言，以政府強(qiáng)力做背書的行政法宜居于“公共利益”的關(guān)隘之處，將絕大部分開發(fā)過程中的選擇權(quán)、決定權(quán)和治理權(quán)交給社會(huì)、市場(chǎng)和行政相對(duì)人，而非在開發(fā)的各階段都以強(qiáng)制性的一面出現(xiàn)。具體來說，在開發(fā)的前期和中期，應(yīng)主要由社會(huì)法的倡導(dǎo)型、服務(wù)型規(guī)范條款進(jìn)行調(diào)整，給予市場(chǎng)主體以促進(jìn)和激勵(lì)（這可從我國(guó)憲法第二十條、第四十七條中找到憲法依據(jù)）；在開發(fā)后期，則應(yīng)主要由行政法通過強(qiáng)行性規(guī)范對(duì)文化創(chuàng)意產(chǎn)品侵犯社會(huì)和他人利益的突破底線等開發(fā)行為予以管制。

另一方面，公共博物館的理事會(huì)制度應(yīng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)化和公益化。2021年5月頒行的《關(guān)于推進(jìn)博物館改革發(fā)展的指導(dǎo)意見》第十七條專門提出，“鼓勵(lì)社會(huì)參與”，要“構(gòu)建參與廣泛、形式多樣、管理規(guī)范的社會(huì)動(dòng)員機(jī)制”?！豆参幕?wù)保障法》在第二十四條規(guī)定“法人治理應(yīng)……吸收有關(guān)方面代表、專業(yè)人士和公眾參與管理”外，還明確鼓勵(lì)公民、法人和其他社會(huì)組織參與公共博物館文化志愿服務(wù)。但這些規(guī)定均比較籠統(tǒng)，沒有配套制度，原有的管理模式則固化成了路徑依賴：公共博物館的主管部門習(xí)慣性“管事”，理事會(huì)往往被虛置，其核心功能難以構(gòu)建，甚至只是起到顧問、咨詢和聯(lián)誼的作用。

在社會(huì)化方面，公共博物館理事會(huì)制度的改革應(yīng)與國(guó)家對(duì)事業(yè)單位的改革大方向同步推進(jìn)[38]。公共博物館的理事會(huì)要體現(xiàn)“當(dāng)代化”和“社會(huì)化”，就應(yīng)構(gòu)建政府牽頭、法律規(guī)范、社會(huì)自治的公共博物館管理體系。具體而言，理事會(huì)的組成人員應(yīng)該盡可能地具備代表性和普遍性，可以考慮重點(diǎn)吸收非自然人，特別是經(jīng)營(yíng)性法人和志愿性團(tuán)體等社會(huì)主體進(jìn)入，其進(jìn)入的方式可以是依據(jù)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第八條進(jìn)行捐贈(zèng)或提供博物館需要的社會(huì)資源等，并在此基礎(chǔ)上吸引更多資源進(jìn)入公共博物館，形成良性循環(huán)。至于行政部門的官員，因其已經(jīng)從政策上、大局上把握了公共博物館的發(fā)展方向，故沒有必要在理事會(huì)中擔(dān)任決策性的關(guān)鍵職務(wù)以免沖淡“社會(huì)化”屬性，但其可以兼任監(jiān)事。進(jìn)言之，政府相關(guān)主管部門應(yīng)該管總量、管目標(biāo)，而不用過多管細(xì)節(jié)、管過程。人事上，主管部門應(yīng)主要負(fù)責(zé)職數(shù)控制、領(lǐng)導(dǎo)任免及監(jiān)督考核，以此弱化行政指令的色彩，強(qiáng)化公共博物館社會(huì)化的自我管理、自我服務(wù)職能并賦予公共博物館在用人、設(shè)崗、獎(jiǎng)懲方面的自主權(quán)。

在公益化方面，公共博物館章程在“公益性”上有著引領(lǐng)和奠基作用。它是法人治理結(jié)構(gòu)和理事會(huì)、管理層的運(yùn)行規(guī)則的制度載體，也是政府部門對(duì)博物館進(jìn)行監(jiān)管的重要依據(jù)。章程應(yīng)規(guī)定“搭建適當(dāng)?shù)睦硎聲?huì)制度構(gòu)架并設(shè)定權(quán)力層次，明確相應(yīng)的目標(biāo)設(shè)定和工作程序”[39]。章程的全面落實(shí)有利于實(shí)現(xiàn)管辦分離、政事分離的體制改革目標(biāo)；有利于拓展公共博物館的公益屬性。決策層可在總結(jié)多地試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成相對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)化”的章程，并參照前文述及的行政倡導(dǎo)性規(guī)范《指引》的頒行方式，由國(guó)家文物局向全國(guó)公布并推廣。

四、結(jié) 語(yǔ)

公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)及其后續(xù)運(yùn)營(yíng)本屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，應(yīng)主要由意思自治的私法調(diào)整，但文化資源作為事業(yè)單位公共博物館開發(fā)的基礎(chǔ)使得開發(fā)行為具有了“公益性”。而開發(fā)產(chǎn)品所需的創(chuàng)意創(chuàng)新和“價(jià)值二元”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)又緊密相關(guān)，但現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)創(chuàng)意創(chuàng)新的保護(hù)和促進(jìn)存在天然的缺陷，不適合由純粹的市場(chǎng)“無形之手”來調(diào)整?？傊?，就文化創(chuàng)意轉(zhuǎn)瞬即逝的時(shí)空特殊性和優(yōu)秀文化創(chuàng)意產(chǎn)品的稀缺性而言，對(duì)“效能的重視和兼顧”就顯得尤為必要，而在無法兼顧時(shí)，就需要行政法發(fā)揮“有形之手”的作用進(jìn)行調(diào)整以實(shí)現(xiàn)“分配正義”和“效率正義”。換言之，行政法在遵循“守成、吸收和創(chuàng)新三統(tǒng)一原則”上不斷發(fā)展和演變，再以其“效率正義”成為解決公共博物館文化創(chuàng)意產(chǎn)品的開發(fā)中諸多邏輯悖論和法律困境的相對(duì)優(yōu)先選項(xiàng)。

注：

①北京市2018年頒布的《關(guān)于推動(dòng)北京市文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)試點(diǎn)工作的實(shí)施意見》提出“企業(yè)為主體參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、凈收入的70%獎(jiǎng)勵(lì)開發(fā)工作人員、試點(diǎn)單位工作人員可以到合作企業(yè)進(jìn)行兼職經(jīng)營(yíng)”。同年初,上海則全面實(shí)施了《關(guān)于加快本市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的若干意見》,簡(jiǎn)稱“文創(chuàng)五十條”。同年,蘇州頒發(fā)《蘇州市市級(jí)支持文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金管理辦法》和《蘇州市文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)貼資金項(xiàng)目管理辦法（試行）》，針對(duì)其中文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)最關(guān)鍵的創(chuàng)造性勞動(dòng),給予創(chuàng)造者相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)或激勵(lì),建議在試點(diǎn)結(jié)束時(shí),應(yīng)將主管部門的意見在法律效力位階上得到有效提升。

②據(jù)筆者2021年6月13日在知網(wǎng)查詢可知，以“博物館社會(huì)化”為主題的論文多達(dá)68篇。在此不一一列出。