●許中緣

公司設(shè)立是發(fā)起人為取得公司主體資格而為的一系列法律行為的總稱。自發(fā)起人開始設(shè)立公司至經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)最終核準(zhǔn)登記而使公司成立之間，必然存在一個(gè)組織實(shí)體，與其他社會(huì)主體直接發(fā)生各種法律關(guān)系。學(xué)界稱其為設(shè)立中的公司?！?〕參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第17頁。設(shè)立中的公司是一種過渡性的、以完成取得法人資格為目的，并終止于設(shè)立目的完成或者不完成的組織體?！?〕參見茅院生：《論設(shè)立中公司的獨(dú)立性》，載《中國法學(xué)》2006年第4期，第182頁。作為設(shè)立公司的關(guān)鍵主體，“公司的發(fā)起人（promoter）指負(fù)責(zé)籌劃和實(shí)施公司設(shè)立行為，履行出資義務(wù)，依據(jù)法律合同或者合同約定對(duì)公司設(shè)立行為后果承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任的當(dāng)事人”。〔3〕劉俊海：《現(xiàn)代公司法》（第3版?上冊(cè)），法律出版社2015年版，第114頁。同時(shí)，發(fā)起人在很大程度上也是設(shè)立公司的債務(wù)主體。公司設(shè)立中的債務(wù)承擔(dān)，不僅包括以發(fā)起人名義、設(shè)立公司名義與公司名義所負(fù)債務(wù)的承擔(dān)，也包括設(shè)立公司未成立或設(shè)立失敗所導(dǎo)致債務(wù)的承擔(dān)。

在公司設(shè)立中，關(guān)于以發(fā)起人名義、以設(shè)立中公司名義或以設(shè)立后的公司名義三者之間的關(guān)系，以及其與相對(duì)人之間的合同權(quán)利與義務(wù)應(yīng)該由何種主體享有與承擔(dān)難有定論，〔4〕參見崔文玉：《日本公司法精要》，法律出版社2014年版，第77頁。由此導(dǎo)致公司設(shè)立后，發(fā)起人成為公司股東，發(fā)起人的債務(wù)與公司債務(wù)發(fā)生識(shí)別困難。以“青島海都集團(tuán)有限公司與青島中山巴黎春天百貨有限公司、青島四季春天百貨有限公司等發(fā)起人責(zé)任糾紛案”為例，一審法院將成立的四季春天百貨公司、發(fā)起人巴黎春天百貨公司和四季春天商業(yè)公司作為承擔(dān)房屋裝修債務(wù)的責(zé)任主體，二審法院則僅認(rèn)可四季春天百貨公司的法律地位，并變更由其承擔(dān)房屋裝修的債務(wù)責(zé)任?！?〕參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2014）青民二商終字第979號(hào)民事判決書。從比較法上看，關(guān)于發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立中債務(wù)的承擔(dān)，目前主要存在英美法系的個(gè)人主義與大陸法系的社團(tuán)主義兩種立法模式。而關(guān)于兩種模式下公司設(shè)立中債務(wù)的性質(zhì)，發(fā)起人、設(shè)立中公司及設(shè)立后公司是否需要承擔(dān)該債務(wù)及承擔(dān)的性質(zhì)，以及發(fā)起人作為債務(wù)承擔(dān)主體的定位等問題的認(rèn)識(shí)均不一致。如何確定發(fā)起人為設(shè)立公司所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，成為世界各國公司法共同面臨的一大問題?！?〕參見［挪威］馬德斯?安德斯、 ［英］弗蘭克?伍爾德里奇：《歐洲比較公司法》，汪麗麗等譯，法律出版社2014年版，第61頁。我國《民法典》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋〔2020〕18號(hào)，以下簡稱《公司法司法解釋三》）關(guān)于設(shè)立公司債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定混亂，實(shí)踐亂象叢生，筆者擬對(duì)此從法理與適用的角度展開深入探討。

一、《公司法司法解釋三》中的混合主義債務(wù)承擔(dān)模式及其弊端

《公司法司法解釋三》對(duì)發(fā)起人為設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)進(jìn)行了分類規(guī)定。其一，在公司設(shè)立過程中，以發(fā)起人名義簽訂的合同，由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)；〔7〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第2條前半句。以設(shè)立中的公司名義簽訂的合同，由成立后的公司承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)?！?〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第3條。其二，在公司成立后，公司實(shí)際享有權(quán)利和負(fù)有義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任?！?〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第2條后半句。其三，公司不成立的，債權(quán)人可請(qǐng)求全體或者部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。〔10〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第4條。就設(shè)立中公司債務(wù)的承擔(dān)而言，《公司法司法解釋三》明確將發(fā)起人群體當(dāng)作一個(gè)合伙組織，即采用了大陸法系社團(tuán)主義的債務(wù)承擔(dān)模式；但在公司成立時(shí)，其又采以發(fā)起人為責(zé)任主體、兼采英美法系個(gè)人主義的立法模式?？傮w而言，《公司法司法解釋三》對(duì)發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)采用的是混合主義模式。

（一）《公司法司法解釋三》采用混合主義債務(wù)承擔(dān)模式導(dǎo)致的規(guī)范沖突

《公司法司法解釋三》對(duì)設(shè)立公司行為的性質(zhì)、發(fā)起人的定位未予明確，未能妥當(dāng)?shù)靥幚碓O(shè)立中的公司與成立后公司的關(guān)系，由此導(dǎo)致公司設(shè)立過程中規(guī)范層面的沖突。

第一，職務(wù)行為與非職務(wù)行為規(guī)則的沖突。根據(jù)《公司法司法解釋三》的規(guī)定，對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)包括概括繼受與選擇權(quán)行使兩種方式。一是發(fā)起人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。二是發(fā)起人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請(qǐng)求由法人或者發(fā)起人承擔(dān)。問題在于，成立后的公司當(dāng)然繼受發(fā)起人的行為說明了設(shè)立人的行為屬于職務(wù)行為。而選擇由發(fā)起人承擔(dān)公司設(shè)立中的債務(wù)，則屬于典型的遵循締約名義的非職務(wù)行為?！霸谝?guī)制方式上過于依賴締約名義的作用，可能違背當(dāng)事人意思，誘發(fā)機(jī)會(huì)主義行為?！薄?1〕方斯遠(yuǎn)：《先公司合同問題研究》，載《中國法學(xué)》2015年第3期，第222頁。債權(quán)人再選擇由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任就違背了概括繼受規(guī)則。

第二，適用代理理論存在的問題?！豆痉ㄋ痉ń忉屓返?條第1款肯認(rèn)發(fā)起人有權(quán)代理設(shè)立中的公司進(jìn)行一定的商業(yè)活動(dòng)，由成立后的公司承擔(dān)責(zé)任。由于設(shè)立中的公司與成立后的公司主體不同，適用民法的代理理論自然會(huì)有齟齬。與此同理，《公司法司法解釋三》第3條第2款規(guī)定，公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。由此可見該條款似乎采取了表見代理的觀點(diǎn)，但由于設(shè)立中的公司與成立后的公司具有差異，難以適用表見代理理論。

第三，公司成立后發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)不明?！豆痉ㄋ痉ń忉屓凡⑽疵鞔_設(shè)立中公司和多個(gè)發(fā)起人的組織體的法律地位。由于設(shè)立中公司以及發(fā)起人的主體地位不明，無法確定發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的性質(zhì)，也無法確定多個(gè)發(fā)起人之間是否承擔(dān)連帶責(zé)任以及責(zé)任份額如何分配和追償。

（二）混合主義模式下承擔(dān)設(shè)立中公司債務(wù)的理論爭(zhēng)議

《公司法司法解釋三》存在上述規(guī)范沖突的根源在于其綜合采用了關(guān)于發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立中公司債務(wù)的多種理論。

第一，根據(jù)明示或者默示同意說，發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)唯有在公司成立后得到公司明示或者默示的同意才會(huì)對(duì)公司產(chǎn)生拘束力。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同必須經(jīng)設(shè)立后的公司同意方可約束該公司，其目的在于防止發(fā)起人在公司設(shè)立過程中濫用權(quán)利損害公司和其他發(fā)起人的利益。在公司同意之前，發(fā)起人或者其他在公司設(shè)立過程中代表公司行事的主體均要承擔(dān)連帶責(zé)任。〔12〕同前注〔6〕，馬德斯?安德斯、弗蘭克?伍爾德里奇書，第82頁。新設(shè)公司通過對(duì)設(shè)立中公司債務(wù)的批準(zhǔn)是諸多國家公司法規(guī)定的通常方法?！?3〕允許公司明示或者默示批準(zhǔn)公司成立之前的合同的國家主要有澳大利亞、新西蘭、加拿大、愛爾蘭、加納、尼日利亞、法國、荷蘭、巴哈馬、馬來西亞、新加坡、南非等。See Maleka Femida Cassim, Some Diきcult Aspects of Pre-Incorporation Contracts in South African Law and Other Jurisdictions, 13 Business Law International 5 （2012）.公司明示是一種單方法律行為，一般由新設(shè)公司的董事會(huì)作出。該批準(zhǔn)與英國公司法通過合同更新的方法承認(rèn)發(fā)起人債務(wù)并不一樣。

對(duì)于默示同意而言，成立后的公司對(duì)之前的合同行為未有明確的反對(duì)，即可以認(rèn)為公司對(duì)之前的利益予以繼承。比如，發(fā)起人以設(shè)立中的公司訂立為期一年的雇傭合同，公司成立后并沒有對(duì)該合同持有異議，但在半年后解除了該雇傭合同，由此表明成立后的公司也應(yīng)該受之前公司合同的約束。我國公司法學(xué)者也持該種觀點(diǎn)。如施天濤教授認(rèn)為，發(fā)起人簽訂的合同并不當(dāng)然地歸屬于公司，公司并不自動(dòng)為發(fā)起人在公司設(shè)立之前為公司利益訂立的合同承擔(dān)責(zé)任。新公司對(duì)此可以接受，也可以拒絕。如果公司認(rèn)可了這些合同，權(quán)利與義務(wù)即歸屬于公司，如果公司拒絕認(rèn)可，則由發(fā)起人個(gè)人或者連帶承擔(dān)全部債務(wù)?！?4〕參見施天濤：《公司法論》（第4版），法律出版社2018年版，第121頁。

新設(shè)公司通過明示或者默示的方法批準(zhǔn)公司設(shè)立中的債務(wù)，將設(shè)立公司的發(fā)起人從既有的債務(wù)中解脫出來。這樣一來，既有利于防止發(fā)起人濫用權(quán)利損害公司利益，也有利于解決公司設(shè)立中的債務(wù)問題。《公司法司法解釋三》作此規(guī)定也是基于此種考慮：“為了防止發(fā)起人濫用權(quán)利損害公司利益，只有在公司明示確認(rèn)或者通過實(shí)際享有合同權(quán)利或履行合同義務(wù)的方式表明愿意成為合同主體時(shí)，相對(duì)人方可請(qǐng)求其承擔(dān)責(zé)任?！薄?5〕奚曉明：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第35頁。

第二，根據(jù)名義說，發(fā)起人需以訂立合同的名義主體承擔(dān)公司設(shè)立中的債務(wù)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同相對(duì)人享有選擇以訂約的發(fā)起人或成立后的公司作為合同當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)。因此，究竟是由發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任還是由成立后的公司承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該根據(jù)具體問題作出具體分析。如果是發(fā)起人以“自己”名義訂立的合同，即使發(fā)起人訂立合同的本意是為了將來成立的公司，也應(yīng)該由發(fā)起人自己承擔(dān)部分或全部的責(zé)任。如果是以“設(shè)立中的公司”名義訂立合同，則由合同相對(duì)人選擇由新成立的公司或發(fā)起人自身承擔(dān)合同責(zé)任?！?6〕同前注〔14〕，施天濤書，第117-120頁。

第三，根據(jù)同一體說，發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)由新成立的公司承擔(dān)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)立中的公司是擬成立公司的前身，與成立后的公司可以超越人格而實(shí)質(zhì)上歸屬于一體，在性質(zhì)上是“同一體”。〔17〕同前注〔3〕，劉俊海書，第121頁。故發(fā)起人設(shè)立公司的行為所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)自然歸屬于公司。而且，發(fā)起人為了設(shè)立中的公司發(fā)生的權(quán)利與義務(wù)，無需經(jīng)過特別的轉(zhuǎn)讓行為，該權(quán)利與義務(wù)自然被成功設(shè)立后的公司所繼受。〔18〕參見［日］近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽譯，法律出版社2018年版，第25頁。既然成立后的公司當(dāng)然地繼受權(quán)利，債務(wù)應(yīng)該理所當(dāng)然地由設(shè)立后的公司承繼。因此，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義簽訂的合同，權(quán)利與義務(wù)應(yīng)當(dāng)歸屬于設(shè)立中的公司。公司成立后也當(dāng)然地承繼合同的權(quán)利與義務(wù)?！?9〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第208頁?！豆痉ㄋ痉ń忉屓方梃b了同一體說。也有學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)，“從法理上看，設(shè)立中的公司目的在于設(shè)立公司，而非營業(yè)，而成立后的公司目的在于營業(yè)，二者之間的權(quán)利能力范圍具有質(zhì)的區(qū)別”?！?0〕徐強(qiáng)勝：《設(shè)立中的法人制度的功能及缺陷——兼評(píng)〈民法總則〉第75條》，載《法學(xué)雜志》2017年第4期，第20頁。

（三）混合主義模式下主體定位與債務(wù)承擔(dān)的司法適用混亂

在司法實(shí)踐中，關(guān)于發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立中公司債務(wù)的裁判立場(chǎng)并不統(tǒng)一。

第一，對(duì)設(shè)立中公司的主體地位認(rèn)定不一致。就設(shè)立中公司的主體地位而言，一種意見認(rèn)為其具有法律主體地位或具有一定的有限法律人格。例如，在“金湖縣金芙蓉紙業(yè)有限責(zé)任公司與張方洲民間借貸案”中，法院認(rèn)為：“設(shè)立中的公司應(yīng)具有一定的法律人格，可將其視為準(zhǔn)民商事法律主體，可從事在法律上和經(jīng)濟(jì)上以公司設(shè)立和開業(yè)準(zhǔn)備為目的所必需的行為?！薄?1〕江蘇省金湖縣人民法院（2018）蘇0831執(zhí)異8號(hào)執(zhí)行裁定書。又如，在“于治深與唐中平租賃合同糾紛案”中，最高人民法院進(jìn)一步明確了設(shè)立中公司的有限法律人格?！霸O(shè)立中公司雖然不具有法人資格，但其具有一定的財(cái)產(chǎn)，能夠形成一定的團(tuán)體意思，并在與設(shè)立公司相關(guān)的事務(wù)范圍內(nèi)具有行為能力，可以以自己的名義從事與公司設(shè)立相關(guān)的行為?！薄?2〕最高人民法院（2019）最高法民申785號(hào)民事裁定書。另一種意見僅認(rèn)可發(fā)起人作為債務(wù)的承擔(dān)主體，故不認(rèn)可發(fā)起人以設(shè)立公司的名義訂立合同繼而主張債務(wù)由公司承擔(dān)的做法。例如，在“鄧碧強(qiáng)、羅柏林買賣合同糾紛案”中，法院根據(jù)合同相對(duì)性的原理，認(rèn)為發(fā)起人作為合同的買受人應(yīng)承擔(dān)案涉所欠的債務(wù)?！?3〕參見廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2017）粵04民終2124號(hào)民事判決書。

第二，對(duì)發(fā)起人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公司設(shè)立中的債務(wù)存在裁判沖突。在實(shí)踐中，關(guān)于發(fā)起人是否需承擔(dān)公司設(shè)立中的債務(wù)有正反兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人設(shè)立公司行為的法律后果應(yīng)該由公司承擔(dān)。例如，在“石家莊北方軸瓦鋼帶有限公司與河北澤潤拍賣有限公司、河北冀聯(lián)破產(chǎn)清算事務(wù)所確認(rèn)合同無效糾紛案”中，法院認(rèn)為：“董安凱作為公司發(fā)起人之一，以自己名義與食品廠簽訂《房屋租賃合同》，為設(shè)立中的公司租賃經(jīng)營場(chǎng)地，該行為屬于公司設(shè)立行為，其后果應(yīng)當(dāng)由成立后的公司承擔(dān)?！薄?4〕河北省高邑縣人民法院（2017）冀0127民初892號(hào)民事判決書。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)一般應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)。僅在公司以明示或默示的方式成為合同當(dāng)事人，或?qū)嶋H享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)等特定情況下，才能由公司承擔(dān)設(shè)立公司而產(chǎn)生的債務(wù)。例如，在“深圳市維業(yè)裝飾集團(tuán)股份有限公司山東分公司、深圳市維業(yè)裝飾集團(tuán)股份有限公司與泰安市路通路橋投資有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同的，只有在設(shè)立后的公司通過明示方式或以實(shí)際享有合同權(quán)利或承擔(dān)合同義務(wù)的默示方式同意成為合同當(dāng)事人時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生設(shè)立后的公司代替發(fā)起人成為合同當(dāng)事人的法律后果。”〔25〕最高人民法院（2013）民提字第212號(hào)民事判決書。

第三，對(duì)發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的方式存有疑義。在發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任方面，一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有全體發(fā)起人共同明示或默示認(rèn)可合同的，才承擔(dān)連帶責(zé)任。例如，在前述深圳市維業(yè)裝飾集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，“如發(fā)起人以自己名義為設(shè)立公司對(duì)外簽訂合同，公司因故未成立的，只有全體發(fā)起人共同明示或默示認(rèn)可合同，才由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任”?！?6〕同上注。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為發(fā)起人應(yīng)當(dāng)按照出資額或約定出資比例承擔(dān)債務(wù)。例如，在“陳炎平訴韓克敏公司設(shè)立糾紛案”中，法院認(rèn)為，“四股東共同出資設(shè)立的公司未實(shí)際成立，造成了一定的損失，應(yīng)當(dāng)按各自的責(zé)任大小共同承擔(dān)損失”。〔27〕河南省登封市人民法院（2007）登民一初字第1437-2號(hào)民事判決書。

二、《民法典》第75條中的社團(tuán)主義債務(wù)承擔(dān)模式及其優(yōu)勢(shì)

為了修正《公司法司法解釋三》的規(guī)范沖突所造成的適用混亂問題，我國《民法典》第75條改用了大陸法系社團(tuán)主義的立法模式。該條規(guī)定發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)當(dāng)然歸屬于公司；公司未設(shè)立的，由發(fā)起人承擔(dān)連帶債務(wù)。但與《公司法司法解釋三》相比，《民法典》第75條并沒有確認(rèn)設(shè)立中公司的主體地位。

（一）社團(tuán)主義模式證成認(rèn)可設(shè)立中公司主體地位的必要性

在自然人、法人、非法人主體法定的制度設(shè)計(jì)中，未被法律認(rèn)可的團(tuán)體并不具有自己的獨(dú)立人格。社團(tuán)主義立法模式認(rèn)可設(shè)立中公司的法律主體地位既有現(xiàn)實(shí)必要性，也有邏輯必然性。

第一，現(xiàn)實(shí)必要性。發(fā)起人人數(shù)眾多，需要形成一個(gè)有效人格，才能對(duì)發(fā)起人權(quán)利進(jìn)行有效制約?；谝?guī)范發(fā)起人組合的需要，德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)采此例。盡管在現(xiàn)有規(guī)定下，發(fā)起人以自己的名義簽訂合同的，應(yīng)該由發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任，但在發(fā)起設(shè)立公司的過程中，設(shè)立后的公司必然要為發(fā)起人的這些費(fèi)用買單。由此，僅就事實(shí)而言，設(shè)立中的公司也應(yīng)該具有自己的獨(dú)立人格。公司不可能在設(shè)立登記時(shí)突然出現(xiàn)，之前即經(jīng)歷逐漸生成的過程，在此過程中必然會(huì)發(fā)生一系列法律關(guān)系?！?8〕參見江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國法學(xué)》2008年第2期，第79頁。從法律上賦予設(shè)立中的公司獨(dú)立人格，以設(shè)立中的公司簽訂合同，不僅能夠減輕發(fā)起人單個(gè)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，而且有利于規(guī)范發(fā)起人的權(quán)利運(yùn)行。

第二，邏輯必然性。首先，我國《公司法》在公司設(shè)立問題上嚴(yán)格采用了大陸法系的社團(tuán)主義，〔29〕參見徐浩：《反思與完善：我國公司設(shè)立的制度重構(gòu)》，載《青海社會(huì)科學(xué)》2013年第1期，第103頁。要求在公司登記之前，發(fā)起人需制定章程、認(rèn)購股份并繳納股款、召集創(chuàng)立大會(huì)、選舉公司的組成機(jī)構(gòu)，這些條件表明在公司成立之前需要形成作為公司實(shí)體的社團(tuán)。其次，如果不承認(rèn)設(shè)立中的公司具有法人人格，那么設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受就無從說起，正因?yàn)樵O(shè)立中的公司具有獨(dú)立的人格，基于團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)繼受、行為繼受，公司才能夠開展設(shè)立法人的民事活動(dòng)。最后，若設(shè)立中的公司不具有自己的人格，則在設(shè)立失敗后，債權(quán)人請(qǐng)求全體發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任也就缺乏基礎(chǔ)。正因?yàn)樵O(shè)立中的公司具有自己的獨(dú)立人格，由此全體發(fā)起人應(yīng)該為發(fā)起設(shè)立的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）社團(tuán)主義模式下發(fā)起人設(shè)立公司的行為屬于職務(wù)行為

就個(gè)人主義而言，發(fā)起人以自己的名義設(shè)立公司，債權(quán)人可基于合同的相對(duì)性請(qǐng)求簽訂合同的主體承擔(dān)合同責(zé)任。但在發(fā)起人為多人的情形下，要求債權(quán)人請(qǐng)求所有的發(fā)起人承擔(dān)債務(wù)殊不合理。我國《民法典》第75條采用的社團(tuán)主義模式避免了英美法系公司法中成立公司只承認(rèn)對(duì)其有利的合同，而否認(rèn)對(duì)其不利的合同的情形。根據(jù)該條規(guī)定，設(shè)立中的公司可類推具備主體地位，從而發(fā)起人設(shè)立公司的行為也應(yīng)當(dāng)屬于職務(wù)行為。

第一，發(fā)起人設(shè)立公司的目的就是成為公司的股東。與英美法系發(fā)起人并不必然成為公司股東相比，在大陸法系發(fā)起人設(shè)立公司的目的是成為公司股東，更為重要的是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制，〔30〕參見江蘇省徐州市中級(jí)人民法院（2015）徐商終字第0314號(hào)民事判決書?！肮究刂茩?quán)市場(chǎng)賦予了股東與其在公司事務(wù)中的利益相稱的權(quán)力和保護(hù)”?！?1〕［美］羅伯特?羅曼諾：《公司法基礎(chǔ)》（第2版），羅培新譯，北京大學(xué)出版社2013年版，第516頁。在實(shí)踐中，發(fā)起人往往成為公司的董事或者監(jiān)事。

第二，發(fā)起人為設(shè)立公司而訂立的合同屬于設(shè)立公司的籌備行為。發(fā)起人訂立合同是為了實(shí)現(xiàn)公司成立的財(cái)產(chǎn)要件與組織要件。由此，基于主體的一致性，發(fā)起人為設(shè)立公司訂立的合同均應(yīng)該由設(shè)立后的公司承擔(dān)。在司法實(shí)踐中，也有法院持此種觀點(diǎn)：“設(shè)立中的公司通過積極準(zhǔn)備最終完成了企業(yè)設(shè)立登記后，正式成為勞動(dòng)合同法上的用人單位，成為能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，并且設(shè)立中的公司已成為成立后的公司之一部分或全部，兩者是實(shí)質(zhì)的同一體。”〔32〕參見江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2018）蘇05民終8832號(hào)民事判決書。

此外，就立法脈絡(luò)而言，《民法總則（草案） （二審稿）》第73條在一審稿第71條的基礎(chǔ)上增加了“設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任，造成第三人損害的，第三人有權(quán)選擇請(qǐng)求法人或者設(shè)立人承擔(dān)”。三審稿在此基礎(chǔ)上刪除了“造成第三人損害的”規(guī)定，理由是設(shè)立人從事民事活動(dòng)所產(chǎn)生的民事責(zé)任既可能是侵權(quán)責(zé)任，也有可能是合同責(zé)任等，由此進(jìn)行刪除?！?3〕參見陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（上冊(cè)），法律出版社2017年版，第502頁?？梢钥闯觯睹穹ǖ洹返?5條直接繼受了原《民法總則》的規(guī)定。該條并沒有如《公司法司法解釋三》一樣區(qū)分以設(shè)立公司的名義還是以自己的名義設(shè)立法人進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)。因此，在法人設(shè)立之后，法人理所當(dāng)然地繼受設(shè)立公司后所具有的利益，即認(rèn)可發(fā)起人設(shè)立公司的行為屬于職務(wù)行為。

值得注意的是，《民法典》第75條規(guī)定發(fā)起人為設(shè)立公司以自己的名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任。該規(guī)定維護(hù)了合同的相對(duì)性，以合同主體確定責(zé)任主體。其理念在于，“既然發(fā)起人以自己名義對(duì)外締約，就應(yīng)當(dāng)尊重善意第三人對(duì)發(fā)起人的善意信賴，而不宜苛求善意第三人透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不宜苛求善意第三人直接向設(shè)立后的公司（尤其是欠缺清償能力的公司）主張債權(quán)”?！?4〕同前注〔3〕，劉俊海書，第120頁。維護(hù)善意第三人的利益并無不妥，但該觀點(diǎn)同時(shí)又明確指出，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，屬于發(fā)起人設(shè)立公司的職務(wù)行為，應(yīng)該按照職務(wù)行為所引起的規(guī)則進(jìn)行處理。合同的相對(duì)性與職務(wù)行為的替代性多有齟齬。畢竟，“發(fā)起人是設(shè)立中公司的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)外代表設(shè)立中的公司進(jìn)行民事活動(dòng)”?！?5〕唐青林、李舒主編：《公司法裁判規(guī)則解讀》，中國法制出版社2018年版，第10頁?！胺矊儆诎l(fā)起行為引發(fā)的后果，不能僅由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)，因?yàn)檫@并非屬于其個(gè)人的行為，而是帶有履行發(fā)起職責(zé)的行為?！薄?6〕虞政平：《公司法案例教學(xué)》（第2版?上冊(cè)），人民法院出版社2018年版，第26頁。特別是在公司設(shè)立之后，債權(quán)人仍然可以要求發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，這完全有違社團(tuán)法中職務(wù)行為責(zé)任承擔(dān)的一般法理。

三、債務(wù)承擔(dān)模式從個(gè)人主義向社團(tuán)主義的歷史演變和路徑選擇

發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)立法模式反映出個(gè)人主義與社團(tuán)主義的立法觀念?，F(xiàn)代化的公司法立法都在一定程度上體現(xiàn)了社團(tuán)主義的債務(wù)承擔(dān)模式?！?7〕參見黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究：國際經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國的啟示》（第2版），清華大學(xué)出版社2020年版，第34-41頁。

（一）從英美法系個(gè)人主義到大陸法系社團(tuán)主義的債務(wù)承擔(dān)模式

從比較法來看，發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)整體上經(jīng)歷了從個(gè)人主義到社團(tuán)主義立法模式的演變。在英國法的語境下，“發(fā)起人”（Promoter）并不是一個(gè)法律術(shù)語，而是一項(xiàng)商業(yè)行為。更確切地講，發(fā)起人是擁有商業(yè)項(xiàng)目計(jì)劃并能夠?qū)嵤┰擁?xiàng)目的主體?！?8〕See Thomas Reith, The Effect of Pre-Incorporation Contracts in German and English Company Law, 37 International and Comparative Law Quarterly 105 （1988）.在英國法上，不允許尚未成立的公司履行之前的合同。因?yàn)槲闯闪⒌墓臼聦?shí)上并不存在，由此并不能代理未來的公司實(shí)施法律行為。該規(guī)則首次在“Newborne v. Sensolid（GB） Ltd案”中確定。在該案中，法官認(rèn)為，發(fā)起人為設(shè)立公司而簽訂合同，發(fā)起人作為代理人所進(jìn)行的簽名只是認(rèn)證該公司簽章的真實(shí)性，簽名的代理人需要對(duì)此合同承擔(dān)責(zé)任。而且，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義簽訂的合同，并不受禁反言規(guī)則的限制?！?9〕See Newborne v. Sensolid （Great Britain） Ltd ［1954］ 1 QB 45.

自1972年《歐洲共同體法》施行以來，英國2006年《公司法》第51條改變了原先判決所確定的規(guī)則。該條規(guī)定：在公司未被組建之時(shí)，意圖為公司或代表公司簽訂的合同，除非另有任何相反的協(xié)議，具有如同與意圖為公司或作為其代理人而行事的人簽訂的合同的效力，并且其據(jù)此對(duì)合同承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。〔40〕參見《英國2006年公司法》（2012年修訂譯本），葛偉軍譯，法律出版社2012年版，第28頁。更為重要的是，“普通法確立的原則是，公司不能通過采納（adoption）或追認(rèn)（ratification）的方式取得一項(xiàng)旨在該公司成立之前代表公司而簽訂的合同的權(quán)益”?！?1〕葛偉軍：《英國公司法要義》，法律出版社2014年版，第40頁。成立后的公司也不可單方面承認(rèn)設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)。〔42〕See Kelner v. Baxter （1866） LR 2 CP 174.新成立的公司欲取得該合同的權(quán)益，需要在原來合同的基礎(chǔ)上重新加上新的合同條款。

至今，英國公司法仍然堅(jiān)持嚴(yán)格遵循代理規(guī)則與通過合同更新承認(rèn)公司設(shè)立的債務(wù)的原則。由此，在公司設(shè)立中但尚未成立前，發(fā)起人旨在代表公司所簽訂的合同，“受限于任何相反的協(xié)議，具有如同與旨在為公司而行事或作為其代理人而行事的人簽訂的合同的效力，并且該人據(jù)此對(duì)合同負(fù)有個(gè)人責(zé)任”?！?3〕同前注〔41〕，葛偉軍書，第41頁。但在美國法上，發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)的個(gè)人主義模式已經(jīng)動(dòng)搖。法院認(rèn)可發(fā)起人以設(shè)立公司之名訂立合同的效力。不過，美國法在債務(wù)承擔(dān)方面仍然采用了英國公司法的做法，由發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司的債務(wù)?！?4〕《美國示范公司法》第2章第4節(jié)規(guī)定：“聲稱或是代表公司而為行為的所有人，明知該公司依據(jù)本法尚未成立時(shí)，應(yīng)共同且分別地對(duì)該行為承擔(dān)起一切責(zé)任?！泵绹鴮W(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人設(shè)立公司的責(zé)任承擔(dān)是“法律混亂而又不能令人滿意的領(lǐng)域”，議會(huì)與評(píng)注者未對(duì)澄清這些問題作出任何貢獻(xiàn)。See William J. Rands, High Pressure Sales Tactics and Dead Trees: What to Do with Promoters’Pre-Incorporation Contracts, 4 Rutgers Business Law Journal 37-38 （2008）.《美國代理法第二次重述》第326條規(guī)定發(fā)起人代表尚未成立的公司訂立合同的，合同主體只能是發(fā)起人?！?5〕See The American Law Institute, Restatement （Second） of Agency § 326 Comment （b）.在美國司法實(shí)踐中，法院通常認(rèn)為除非采取合同更新的方式取代既有合同，否則單方面認(rèn)可也不會(huì)自動(dòng)解除發(fā)起人為設(shè)立公司所簽訂合同的個(gè)人責(zé)任。但也有法院裁定成立后的公司可以單方面認(rèn)可設(shè)立中公司簽訂的合同。〔46〕同前注〔13〕，Maleka Femida Cassim文，第5頁。

與此同時(shí)，大陸法系由發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)的社團(tuán)主義模式展現(xiàn)出強(qiáng)大的生命力。根據(jù)德國民法的一般觀念，社團(tuán)登記需要經(jīng)歷一定的過程，而在過程之中的社團(tuán)不具備權(quán)利能力。〔47〕同前注〔19〕，卡爾?拉倫茨書，第208頁。其后的德國司法實(shí)踐拓展了對(duì)設(shè)立中公司的調(diào)整方式，即認(rèn)為設(shè)立中的公司作為無權(quán)利能力社團(tuán)，雖不能取得法律上的人格，但被允許以非法人團(tuán)體的名義進(jìn)行活動(dòng)。德國法院認(rèn)為，對(duì)有限責(zé)任公司而言，在公司成立之前存在的組織關(guān)系屬于合伙關(guān)系，此合伙組織的行為所引發(fā)的任何責(zé)任均應(yīng)當(dāng)由其成員承擔(dān)連帶責(zé)任，無論其是否在授權(quán)范圍內(nèi)從事工作?！?8〕同前注〔6〕，馬德斯?安德斯、弗蘭克?伍爾德里奇書，第61頁。德國商法通過類似的方式實(shí)現(xiàn)了對(duì)設(shè)立中公司的調(diào)整。根據(jù)德國公司法的規(guī)定，個(gè)人應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。例如，《德國有限責(zé)任公司法》第11條第2款規(guī)定：“在登記前以公司名義行為的，行為人承擔(dān)個(gè)人連帶責(zé)任?！薄?9〕《德國商事公司法》，胡曉靜、楊代雄譯，法律出版社2014年版，第31頁?！兜聡煞莨痉ā返?1條規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記之前，并不存在所謂的股份公司。而在公司注冊(cè)登記之前產(chǎn)生的商業(yè)活動(dòng)，均由個(gè)人承擔(dān)責(zé)任?！薄?0〕《德國股份公司法》，賈紅梅、鄭沖譯，法律出版社1999年版，第23頁。同時(shí)，根據(jù)《德國股份公司法》第41（2）條的規(guī)定，公司在登記前以自身名義達(dá)成的交易中，其可以取代債務(wù)人的方式與債務(wù)人訂立合同，由此可承擔(dān)發(fā)起人以公司名義承擔(dān)的債務(wù)。而且，該債務(wù)承擔(dān)無需債權(quán)人的同意即可發(fā)生效力。

不過，近年來德國出現(xiàn)了認(rèn)同發(fā)起人具有權(quán)利能力的判決。該判決認(rèn)為，設(shè)立中的有限責(zé)任公司不是民事合伙，而是一個(gè)組織，其受制于由《德國有限責(zé)任公司法》或者公司章程中關(guān)于公司設(shè)立的規(guī)定，以及不以登記為前提的、關(guān)于有權(quán)利能力的有限責(zé)任公司的規(guī)定所組成的特別法?！?1〕參見胡曉靜、殷艷梅：《論設(shè)立中公司的民事主體地位——以德國法為借鑒》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期，第94頁。在德國法中，“合伙（Vorgründungsgesellschaft）與設(shè)立中公司（Vorgesellschaft）是有區(qū)分的。因?yàn)樵O(shè)立中的公司已經(jīng)注冊(cè)即具有公司的性質(zhì)，盡管公司有可能并不成立”。〔52〕同前注〔38〕，Thomas Reith文，第103頁。從德國關(guān)于設(shè)立中公司的理論及司法實(shí)踐來看，設(shè)立中公司的法律地位趨同于法人的組織體，該種組織體因其向法人的過渡性以及公司法規(guī)則的可適用性而具有獨(dú)特之處，故而并不適宜將其等同于合伙企業(yè)。〔53〕同前注〔51〕，胡曉靜、殷艷梅文，第94頁。不過，認(rèn)為其具有法人資格的觀點(diǎn)逐漸得到承認(rèn)?！?4〕同前注〔4〕，崔文玉書，第60頁。

在日本法上，發(fā)起程序是設(shè)立股份有限公司與有限責(zé)任公司的必經(jīng)之路。不過，在股份有限公司的情境下，公司法規(guī)定的發(fā)起程序以簡單的發(fā)起設(shè)立為原則、以復(fù)雜的募集設(shè)立為特殊。為此，發(fā)起設(shè)立首先需要形成公司章程、確定出資以形成公司財(cái)產(chǎn)的“物力基礎(chǔ)”、確定公司的機(jī)構(gòu)以形成公司的“行為基礎(chǔ)”，然后經(jīng)過登記取得公司法人的人格。根據(jù)日本商法通說，“所謂設(shè)立中的公司就是以成立公司為目的的無權(quán)利能力的社團(tuán)，發(fā)起人是其執(zhí)行機(jī)關(guān)”?！?5〕同上注，第59頁。在未取得登記之前，設(shè)立中的公司具有法人格，屬于“胎兒公司”。〔56〕同上注，第58頁。在公司成立之前的債務(wù)首先歸屬于設(shè)立中的公司，在公司成立之后，該債務(wù)則由公司承繼。

不僅如此，日本司法也認(rèn)可發(fā)起人基于合意而形成的組織體具有一定的權(quán)利能力。公司成立之前的法律關(guān)系和債務(wù)應(yīng)由該組織體承擔(dān)?！?7〕同上注，第60頁。設(shè)立的公司一旦不成立的，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)該組織體的存在。此時(shí)，發(fā)起人設(shè)立公司所實(shí)施行為的效果和債務(wù)均應(yīng)歸屬于發(fā)起人。也有學(xué)者從政策層面支持該觀點(diǎn)。公司不成立，設(shè)立中的公司可視為未達(dá)到目的而解散的公司，本應(yīng)通過清算由股份認(rèn)購人接受剩余財(cái)產(chǎn)的分配。但為了不讓認(rèn)購人遭受損失，需政策性地讓發(fā)起人承擔(dān)全部責(zé)任，全額返還繳納金。〔58〕同上注，第79-80頁。我國臺(tái)灣地區(qū)基本采用了日本法的做法。學(xué)者認(rèn)為設(shè)立中的公司已有章程、代表設(shè)立公司的發(fā)起人、公司機(jī)關(guān)等要素，已經(jīng)具有公司法人的雛形。因此，設(shè)立中的公司具有一定的有限人格?！?9〕參見王欣新：《公司法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第184頁。

（二）個(gè)人主義模式和社團(tuán)主義模式下發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)的比較分析

在英美法系個(gè)人主義模式和大陸法系社團(tuán)主義模式下，發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)了不同程度的責(zé)任，主要是基于以下幾個(gè)方面的原因。

第一，發(fā)起人在設(shè)立公司中所處的法律地位不同。在英美法系個(gè)人主義模式下，設(shè)立中的公司并不是成立公司的代理人，發(fā)起人以設(shè)立公司的名義簽訂合同的法律行為應(yīng)當(dāng)是無效的。立法上未直接宣布該行為的效力，也只是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上的修改，并促成當(dāng)事人盡可能便利地達(dá)成預(yù)期?！?0〕參見［英］保羅?戴維斯、［英］薩拉?沃辛頓：《現(xiàn)代公司法原理》（第9版?上冊(cè)），羅培新等譯，法律出版社2016年版，第123頁。但在效果上，發(fā)起人以設(shè)立中公司的名義產(chǎn)生的債務(wù)，僅能由發(fā)起人個(gè)人承擔(dān)。由于新成立公司與設(shè)立中的公司是兩個(gè)完全不同的主體，成立后的公司需以合同更新的方式承擔(dān)發(fā)起人設(shè)立公司產(chǎn)生的債務(wù)。因此，即使成立后的公司接受公司成立前合同的利益，仍可不受前合同的約束。〔61〕同前注〔38〕，Thomas Reith文，第109頁。但在社團(tuán)主義模式下，發(fā)起人是設(shè)立公司的代表。而且，設(shè)立中的公司與發(fā)起人組織體均是具有一定權(quán)利能力與行為能力的團(tuán)體。由此，從主體繼承的角度來看，發(fā)起人設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)可由新成立的公司承擔(dān)。

第二，對(duì)發(fā)起人是否認(rèn)購股份以及是否成為新公司股東的認(rèn)定不同。在個(gè)人主義模式下，所謂公司發(fā)起設(shè)立的實(shí)質(zhì)是發(fā)起人履行注冊(cè)設(shè)立公司的手續(xù)。因此，在公司設(shè)立的過程中，發(fā)起人不能也無法認(rèn)購公司的股份。只有在公司成立并發(fā)行股份后，才允許發(fā)起人認(rèn)購股份。而在社團(tuán)主義模式下，需要發(fā)起人認(rèn)購公司在設(shè)立階段所發(fā)行的股份，公司才能成立。故發(fā)起人在公司成立之后當(dāng)然成為公司股東。

第三，設(shè)立公司的發(fā)起人之間的法律關(guān)系不同。在個(gè)人主義模式下，當(dāng)發(fā)起人為多個(gè)主體時(shí)，發(fā)起人之間通常存在一個(gè)合同關(guān)系。發(fā)起人需要根據(jù)彼此之間的合同承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。事實(shí)上，在英美法上發(fā)起人與公司和股東之間是一種受信關(guān)系。發(fā)起人作為受托人，應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露自己的相關(guān)利益，發(fā)起人信息披露義務(wù)的對(duì)象不能僅限于公司的董事會(huì)，而應(yīng)擴(kuò)展到所有股東?！?2〕同前注〔37〕，黃輝書，第70頁。這與德國法、日本法上發(fā)起人設(shè)立公司當(dāng)然地類推適用合伙規(guī)定存在根本性的區(qū)別。而在社團(tuán)主義模式下，發(fā)起人可組合成為具有一定有限人格的組織體，發(fā)起人之間即參照適用合伙的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的法律責(zé)任。

（三）社團(tuán)主義模式是解釋我國《民法典》中發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)的最優(yōu)路徑

第一，在理論層面，肯定多元主體相較于單一主體更符合法律主體的演變規(guī)律。發(fā)起人設(shè)立公司是為了克服個(gè)人在財(cái)產(chǎn)、責(zé)任等方面的不足，實(shí)現(xiàn)從個(gè)人到社團(tuán)的演變?；谠O(shè)立人的目的及其行為所具有的職務(wù)性質(zhì)，設(shè)立中的公司自然而然產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)，由團(tuán)體而非個(gè)人承擔(dān)債務(wù)具有法理基礎(chǔ)。

第二，在主體層面，有利于確定法律主體地位和發(fā)起人內(nèi)部之間的聯(lián)系。發(fā)起人內(nèi)部責(zé)任的分配和比例承擔(dān)也有相應(yīng)的解決路徑。設(shè)立公司的發(fā)起人之間具有密切的人身信任關(guān)系。設(shè)立中的公司具有一定的財(cái)產(chǎn)，具有一定的權(quán)利能力與行為能力。因此，由團(tuán)體承擔(dān)責(zé)任比單個(gè)主體先承擔(dān)責(zé)任再向其他主體追責(zé)更為合理。

第三，在效果層面，社團(tuán)主義模式更能夠平衡發(fā)起人、設(shè)立中公司、設(shè)立后公司和具體債務(wù)人之間的利益關(guān)系。發(fā)起人設(shè)立公司是為了實(shí)現(xiàn)公司的利益，本質(zhì)是職務(wù)行為。債權(quán)人與設(shè)立公司的主體發(fā)生債務(wù)和其與個(gè)人之間發(fā)生債務(wù)具有不同的合理信賴。

綜上所述，社團(tuán)主義模式成為解釋我國《民法典》中發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司債務(wù)的最優(yōu)路徑。基于發(fā)起人設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)主體所涉法律關(guān)系不同，解釋路徑也有所不同。在公司成立后，債務(wù)承擔(dān)主要涉及成立后公司與第三人的債務(wù)關(guān)系以及內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的問題。基于最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》就與公司有關(guān)的糾紛分別設(shè)立了公司設(shè)立糾紛和發(fā)起人責(zé)任糾紛兩個(gè)獨(dú)立的案由，在社團(tuán)主體模式下，《民法典》第75條應(yīng)區(qū)分成立后的公司與發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)進(jìn)行解釋。

四、成立后的公司對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)

《民法典》第75條規(guī)定，“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”。在社團(tuán)主義模式中，《民法典》第75條可理解為成立后的公司當(dāng)然地繼承設(shè)立中公司的債務(wù)，但不能因此認(rèn)為成立后的公司當(dāng)然地繼承發(fā)起人設(shè)立公司的所有債務(wù)。成立后的公司繼承債務(wù)的范圍應(yīng)受限定。

（一）成立后的公司繼承設(shè)立公司的債務(wù)并非法人合并行為

公司合并是現(xiàn)有的數(shù)個(gè)公司合并成為一個(gè)公司法人，即指“兩個(gè)以上的公司訂立合并契約并依照法定程序歸并為一個(gè)公司的法律行為”?！?3〕同前注〔14〕，施天濤書，第522頁。合并是對(duì)既存法人整合的結(jié)果，也是實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的手段。在法律效果上，合并后的法人需要概括承受合并前的數(shù)個(gè)法人的權(quán)利與義務(wù)。公司合并屬于主體性質(zhì)不改變情況下人與財(cái)產(chǎn)的兼并行為。因此，成立后的公司不能如公司合并一樣當(dāng)然地全部繼承設(shè)立公司的債務(wù)。而且，設(shè)立公司的發(fā)起人與成立后的公司均具有獨(dú)立的人格?；谌烁癃?dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的一般觀念，發(fā)起人應(yīng)該承擔(dān)的債務(wù)也無法由法人當(dāng)然地全部承擔(dān)。對(duì)此，《民法典》第67條規(guī)定：“法人合并的，其權(quán)利和義務(wù)由合并后的法人享有和承擔(dān)?！薄豆痉ā返?74條也規(guī)定：“公司合并時(shí)，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼?！狈ㄈ撕喜⑹切再|(zhì)相同的法人主體之間的合并，與公司設(shè)立具有本質(zhì)區(qū)別。因此，成立后的公司對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的繼承，并非公司的合并行為。

在我國的司法實(shí)踐中，兩者的法律關(guān)系有時(shí)被混淆。例如，在“耒陽市宏華煤業(yè)有限公司與曾軍良、耒陽市宏華煤業(yè)有限公司公平鎮(zhèn)五礦合同糾紛案”中，法院就認(rèn)為：“魯塘五礦的資產(chǎn)已全部并入公平鎮(zhèn)五礦，宏華公司作為公平鎮(zhèn)五礦和金盆煤礦合并設(shè)立的公司，應(yīng)當(dāng)對(duì)公平鎮(zhèn)五礦在合并之前的所有債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！薄?4〕湖南省高級(jí)人民法院（2016）湘民終622號(hào)民事判決書。遺憾的是，該案一審、二審乃至再審判決均維持該觀點(diǎn)。該判決顯然混淆了設(shè)立中的公司與成立后的公司的性質(zhì)，將設(shè)立公司的行為等同于公司合并行為，由此存在法律適用錯(cuò)誤。進(jìn)一步而言，為避免發(fā)起人濫用權(quán)利損害成立后的公司，以及避免設(shè)立后的公司成為發(fā)起人逃避債務(wù)的工具，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)起人的權(quán)利和債務(wù)進(jìn)行限制，成立后的公司也不能繼承發(fā)起人設(shè)立公司的所有債務(wù)。

（二）區(qū)分設(shè)立公司的必要債務(wù)予以繼承

發(fā)起人具有合適的權(quán)限，不僅是確保公司設(shè)立順利進(jìn)行的基礎(chǔ)，也是實(shí)現(xiàn)資本完整性、避免公司陷入由發(fā)起人引發(fā)的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的基本保障。發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)一般只限于設(shè)立行為產(chǎn)生的義務(wù)。非基于設(shè)立行為的權(quán)利與義務(wù)并不當(dāng)然歸屬于公司?！豆痉ㄋ痉ń忉屓凡捎玫摹盀樽约豪妗焙汀盀楣纠妗钡膮^(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并沒有將債務(wù)限定為與公司設(shè)立相關(guān)的必要行為。與其相比，《民法典》第75條不僅確立了必要債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，而且增加了“從事的民事活動(dòng)”的內(nèi)容?；诿裆毯弦坏牧⒎w例，此處的“民事活動(dòng)”既包括民事行為，也包括商事行為。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)該進(jìn)一步區(qū)分設(shè)立法人的必要行為和營業(yè)行為兩種類型?！?5〕參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2008年版，第9頁。

從比較法來看，世界各國法律均限制發(fā)起人的權(quán)利和成立后公司債務(wù)承擔(dān)的范圍。例如，德國、日本的商法嚴(yán)格限制了發(fā)起人的權(quán)利。根據(jù)《德國股份公司法》第41（3）條的規(guī)定，在任何情況下，公司都不得承擔(dān)公司章程未曾規(guī)定而由有關(guān)特殊利益、實(shí)物出資或者資產(chǎn)收購的協(xié)議所產(chǎn)生的義務(wù)?！?6〕同前注〔49〕，胡曉靜、楊代雄譯書，第82頁。根據(jù)《日本公司法》第28條，成立后的股份公司只對(duì)章程中明確記載的約定受讓財(cái)產(chǎn)及其價(jià)額和轉(zhuǎn)讓人的姓名和名稱予以確認(rèn)。該條涉及的行為被日本學(xué)者稱為開業(yè)前的準(zhǔn)備行為。〔67〕參見［日］前田庸：《公司法入門》（第12版），王作權(quán)譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第31頁。其目的在于保證公司在成立之初享有完整的信譽(yù)，使其不會(huì)在剛成立時(shí)便因發(fā)起人不必要的設(shè)立行為而承擔(dān)過多債務(wù)。〔68〕同前注〔20〕，徐強(qiáng)勝文，第18頁。日本法不僅將可以轉(zhuǎn)繼于成立后公司之權(quán)利與義務(wù)限制于發(fā)起人以設(shè)立公司為目的從事的行為，更是將其嚴(yán)格限定于以設(shè)立公司為目的的必要行為。因此，日本法學(xué)界大多認(rèn)為以設(shè)立公司為目的的必要行為限于“制定公司章程、股東之設(shè)置以及機(jī)關(guān)設(shè)置等”，而其他事務(wù)如場(chǎng)所租賃等都不應(yīng)該包括在必然承繼之范圍內(nèi)?！?9〕同前注〔67〕，前田庸書，第22-23頁。英美法也有類似的規(guī)定。例如，英國公司法規(guī)定發(fā)起人在受托義務(wù)下不能為公司從事其他行為?！?0〕同前注〔40〕，葛偉軍譯書，第28頁。

筆者認(rèn)為，設(shè)立中的公司不具有商事主體性質(zhì)，因而不能從事商事主體所為的營業(yè)行為。

（三）成立后的公司承擔(dān)設(shè)立公司的必要債務(wù)

筆者根據(jù)以設(shè)立公司為目的之行為的內(nèi)外部性標(biāo)準(zhǔn)，將成立后的公司承認(rèn)的發(fā)起人行為分為以下兩類。

第一類是設(shè)立中公司的內(nèi)部行為。該行為僅限于為了完成法律指派給其于公司設(shè)立階段的任務(wù)而進(jìn)行的行為，包括所有出資接收和推動(dòng)公司在相關(guān)部門進(jìn)行登記的行為。〔71〕參見趙旭東：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第14頁。具體涉及訂立發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、選舉管理機(jī)構(gòu)和公司理事等、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記以及募集公司股份、召集股東大會(huì)等行為。設(shè)立中公司的內(nèi)部行為具有轉(zhuǎn)繼于成立后公司的當(dāng)然性。因此，該類行為不需要經(jīng)過成立后公司的后續(xù)承認(rèn)，當(dāng)然地屬于公司行為。

第二類是發(fā)起人以設(shè)立公司之目的從事的必要的民商事行為。有學(xué)者認(rèn)為，為了成立后公司經(jīng)營的需要，發(fā)起人需要在公司設(shè)立的范圍內(nèi)從事民事活動(dòng)，并與他人訂立為公司設(shè)立而必需的合同，諸如購買土地、原料等開業(yè)準(zhǔn)備行為均屬于履行其職權(quán)范圍而為的其他營業(yè)行為?！?2〕參見李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第71頁。筆者對(duì)此種觀點(diǎn)不敢茍同。因?yàn)樵谠O(shè)立法人尚不能以自己的名義從事經(jīng)營行為的情況下，該種行為不屬于設(shè)立法人的必要行為?！?3〕同前注〔33〕，陳甦主編書，第504頁。筆者認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)持以設(shè)立公司的必要行為為限而限定成立后公司承擔(dān)發(fā)起人設(shè)立公司債務(wù)的范圍。司法實(shí)踐也采這一見解。例如，最高人民法院在前述深圳市維業(yè)裝飾集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案中指出：“香港恒生公司以自己名義履行的裝修設(shè)計(jì)事宜，系香港恒生公司自身從事的個(gè)人行為，這些行為并非是公司發(fā)起人為設(shè)立公司而必需進(jìn)行的行為，與設(shè)立公司行為無關(guān)……因此香港恒生公司以自己名義與維業(yè)山東分公司進(jìn)行的裝修設(shè)計(jì)，應(yīng)由合同相對(duì)人香港恒生公司承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)由另一發(fā)起人路通公司承擔(dān)責(zé)任。即使恒生酒店公司沒有成立，裝修設(shè)計(jì)事宜也并非是為設(shè)立公司所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)，不應(yīng)由另一發(fā)起人路通公司承擔(dān)清償責(zé)任?！薄?4〕同前注〔25〕。

可見，盡管其他營業(yè)行為已經(jīng)超出了公司設(shè)立的直接目的，但對(duì)于符合設(shè)立中公司利益的一些非必要行為，只有在公司承認(rèn)或者公司實(shí)際享有其行為的權(quán)利與義務(wù)時(shí)，才應(yīng)當(dāng)由成立后的公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根據(jù)《公司法》第90條第2款第5項(xiàng)關(guān)于創(chuàng)立大會(huì)對(duì)公司的設(shè)立費(fèi)用進(jìn)行審核的規(guī)定，基于體系解釋，非屬法人設(shè)立必要行為的其他交易（營業(yè)）行為應(yīng)該經(jīng)過成立后公司的承認(rèn)方可繼承。因此，《民法典》第75條中“設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受”之規(guī)定應(yīng)予進(jìn)一步限縮解釋。

五、發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)

《民法典》第75條規(guī)定了發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)。發(fā)起人與成立后的公司都是設(shè)立公司債務(wù)的承擔(dān)主體。在成立后的公司不能承繼債務(wù)的范圍內(nèi)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，這不僅關(guān)乎兩者之間的責(zé)任分配，也涉及公司是否設(shè)立以及成立后的公司與發(fā)起人之間的名義關(guān)系。

（一）公司設(shè)立失敗情形下發(fā)起人的責(zé)任承擔(dān)

第一，無需經(jīng)過發(fā)起人認(rèn)可合同即可要求其承擔(dān)責(zé)任。在公司設(shè)立失敗的情況下，關(guān)于發(fā)起人為設(shè)立公司訂立合同所產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)，以及發(fā)起人內(nèi)部的責(zé)任歸屬，《民法典》第75條所采“當(dāng)然連帶責(zé)任說”與《公司法司法解釋三》第4條所采“債權(quán)人選擇權(quán)說”之間存在一定的差異。《民法典》第75條秉持的立法理念為法律的功能在于引導(dǎo)與規(guī)范?；谠O(shè)立公司發(fā)起人的內(nèi)部關(guān)系，不用經(jīng)過發(fā)起人認(rèn)可合同即可要求其承擔(dān)連帶責(zé)任，如此有利于發(fā)起人之間相互監(jiān)督與約束，可以更好地規(guī)范發(fā)起人的行為。因此，《民法典》第75條的規(guī)定更為合理。

第二，先由設(shè)立公司中的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足部分再由發(fā)起人承擔(dān)。根據(jù)《公司法司法解釋三》第4條的規(guī)定，公司因故未成立，債權(quán)人可以請(qǐng)求部分發(fā)起人對(duì)設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。從責(zé)任類型來看，《民法典》第75條規(guī)定設(shè)立中的公司發(fā)起人地位可類推適用合伙規(guī)定。但該規(guī)定并沒有直接賦予設(shè)立中公司的法律主體地位，具有一定局限。筆者認(rèn)為，既然設(shè)立中的公司具有類似合伙組織的地位，其在經(jīng)營中應(yīng)該具有一定的從事民事活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者亦認(rèn)為，“為設(shè)立公司，發(fā)起人之間需要訂立發(fā)起人協(xié)議，該種協(xié)議屬于合伙協(xié)議性質(zhì)”。〔75〕同前注〔14〕，施天濤書，第109頁。因此，在公司設(shè)立失敗后，應(yīng)當(dāng)首先由設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足部分再由發(fā)起人承擔(dān)。

在司法實(shí)踐和理論中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在公司設(shè)立失敗時(shí)，應(yīng)由全體發(fā)起人基于其特定的身份以各自的出資額為限承擔(dān)連帶清償責(zé)任。同時(shí)，具有特殊身份的發(fā)起人，如法定代表人等行為人，應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！?6〕參見吳越：《公司設(shè)立民事責(zé)任歸責(zé)模式研究——兼評(píng)最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學(xué)研究》2007年第4期，第52頁。筆者對(duì)此種觀點(diǎn)不敢茍同。發(fā)起人設(shè)立公司的行為本身并不構(gòu)成公司或組織體的任何形態(tài)。出資只是內(nèi)部承擔(dān)比例責(zé)任的依據(jù)，并不能以此作為外部承擔(dān)比例責(zé)任的理由。因此，發(fā)起人以出資額為限承擔(dān)連帶清償責(zé)任不具有法律上或者學(xué)理上的依據(jù)。

第三，部分發(fā)起人應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。發(fā)起人作為設(shè)立公司的主體，應(yīng)該嚴(yán)格遵循設(shè)立公司所應(yīng)該具有的謹(jǐn)慎、勤勉、忠實(shí)等義務(wù)。因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未設(shè)立的，這些發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)因其過錯(cuò)行為所產(chǎn)生的費(fèi)用與債務(wù)，如此既有利于避免發(fā)起人濫用職權(quán)的行為，也能夠保障公司順利設(shè)立。

（二）公司成立后的發(fā)起人責(zé)任

在公司成立后，原則上應(yīng)當(dāng)由成立后的公司承擔(dān)發(fā)起人設(shè)立公司的必要債務(wù)。至于發(fā)起人是否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)責(zé)任的范圍，《民法典》第75條語焉不詳。該條第2款規(guī)定，設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請(qǐng)求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。根據(jù)條款之間的設(shè)置邏輯，該條第1款規(guī)定了法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。該條第2款規(guī)定的應(yīng)該是法人成立之后的情形，語義為公司設(shè)立之后，債權(quán)人既可以選擇由成立后的公司承擔(dān)債務(wù)，也可以選擇由發(fā)起人承擔(dān)債務(wù)。在文義層面，也僅在公司成立后，債權(quán)人才有權(quán)選擇由成立后的公司承擔(dān)債務(wù)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人只有在公司追認(rèn)發(fā)起人行為或該行為的利益歸屬于公司時(shí)，才可以選擇由發(fā)起人或成立后的公司承擔(dān)民事責(zé)任。〔77〕參見江蘇省無錫市中級(jí)人民法院（2011）錫商終字第0215號(hào)民事判決書。《公司法司法解釋三》第2條的規(guī)定即是如此。根據(jù)該條規(guī)定，在公司成立后，債權(quán)人沒有證據(jù)證明利益歸屬于公司或公司沒有認(rèn)可的，其只能起訴發(fā)起人而不是公司。該種觀點(diǎn)雖有一定道理，但與《民法典》第75條的規(guī)定不符。債權(quán)人的選擇權(quán)屬于形成權(quán)，由于《民法典》第75條對(duì)發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)采用了社團(tuán)主義立法模式，因此債權(quán)人只要能夠證明發(fā)起人以設(shè)立公司為目的，就可以請(qǐng)求公司或者發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立公司產(chǎn)生的債務(wù)。此外，基于選擇權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)，“從形成權(quán)之教義（dogmatisch）的觀點(diǎn)論，選擇權(quán)行使后，非有產(chǎn)生另一變更權(quán)或選擇權(quán)之新的法律事實(shí)發(fā)生時(shí)，原則上固不得重為選擇”?！?8〕黃茂榮：《債法通則之一：債之概念與債務(wù)契約》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第97頁。由此，發(fā)起人與公司并不對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

那么，債權(quán)人可否同時(shí)請(qǐng)求發(fā)起人或者公司承擔(dān)設(shè)立公司的債務(wù)？就《民法典》第75條而言，似乎也沒有排除該種情形。但根據(jù)同一術(shù)語同一解釋、不同術(shù)語不同解釋的規(guī)則，《民法典》第74條規(guī)定，法人分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的部分再由法人承擔(dān)?！睹穹ǖ洹返?5條的規(guī)定與此不同。該條規(guī)定發(fā)起人與公司并不對(duì)債權(quán)人行使選擇權(quán)之后產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)兜底責(zé)任。由此，該債務(wù)并不是多數(shù)主體之債。

也有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)起人作為合同當(dāng)事人而由公司取得利益的情形屬于利他合同，應(yīng)直接適用合同法的相關(guān)規(guī)定。〔79〕參見傅穹、曹理：《超越“名義主義”的先公司合同統(tǒng)一責(zé)任規(guī)則》，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期，第68頁。但問題是發(fā)起人設(shè)立公司的行為并不必然為第三人帶來利益，更多地還會(huì)使其承擔(dān)責(zé)任。由此，以利他合同解釋設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)在理論上不能自圓其說。還有學(xué)者將其解釋為第三人代為履行的合同。問題是該合同對(duì)成立后的公司自然有約束力，成立后的公司具有給付義務(wù)。因此，該情形是否屬于《民法典》第523條規(guī)定的“第三人代債務(wù)人為給付”還有疑問?！?0〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注：合同編通則（1）》，中國法制出版社2020年版，第485頁。

（三）以成立后公司的名義訂立合同情形下發(fā)起人的責(zé)任承擔(dān)

我國《民法典》第75條對(duì)發(fā)起人以成立后公司名義訂立合同的責(zé)任承擔(dān)未作規(guī)定。《公司法》第211條對(duì)以“擬成立公司”的名義實(shí)施法律行為作了禁止性規(guī)定，但對(duì)發(fā)起人以成立后公司的名義訂立合同的效力未予明確。有學(xué)者認(rèn)為，如果是成立后的公司訂立合同，則發(fā)起人不承擔(dān)責(zé)任。如果公司未經(jīng)設(shè)立登記而以公司名義訂立合同，構(gòu)成不適法行為，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)責(zé)任。〔81〕同前注〔14〕，施天濤書，第117-120頁。在英美法的語境下，由于并不認(rèn)可設(shè)立中公司的法律主體地位，因此認(rèn)為發(fā)起人以成立后公司的名義簽訂的合同屬于無效合同，或者須經(jīng)新成立公司批準(zhǔn)才具有法律效力。

筆者認(rèn)為，《公司法》第211條的立法目的在于規(guī)范發(fā)起人濫用公司的名義從事經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而維護(hù)市場(chǎng)秩序以及保護(hù)第三人的利益?！?2〕同前注〔79〕，傅穹、曹理文，第69頁。但不能認(rèn)為違反該規(guī)定的合同為無效合同。

首先，《公司法》第211條禁止的行為是未獲得營業(yè)執(zhí)照所進(jìn)行的營業(yè)行為。該條對(duì)營業(yè)行為的禁止也是為了避免其可能導(dǎo)致的法律后果。該條在性質(zhì)上屬于權(quán)能規(guī)范，違反該規(guī)定的合同并不因此無效。因此，《公司法》第211條所禁止行為的目的并不必然屬于保護(hù)公共利益的范圍?！?3〕參見許中緣：《論違反公法規(guī)定對(duì)法律行為效力的影響》，載《法商研究》2011年第1期，第54-61頁。

其次，從現(xiàn)有的規(guī)范而言，法律并不因設(shè)立中的公司不具有營業(yè)資格而認(rèn)為其訂立的合同無效。以成立后公司的名義訂立的合同可以稱為先公司合同。這與設(shè)立具有瑕疵的公司所訂立的合同之間也不具有本質(zhì)差異。對(duì)于先公司合同而言，合同主體對(duì)于公司設(shè)立是確定的，發(fā)起人與債權(quán)人預(yù)見公司成立但公司并沒有成立。

最后，因?yàn)闊o效屬于自始無效、全部無效，在公司成立之后，公司也認(rèn)可既有合同，法律宣告此類合同無效并不符合鼓勵(lì)交易的目的。在“商業(yè)實(shí)踐中，大多公司成立后直接履行了合同，規(guī)則反而可能成為公司逃避債務(wù)的借口”。〔84〕同前注〔11〕，方斯遠(yuǎn)文，第226頁。如果設(shè)立人在公司未設(shè)立時(shí)，以已經(jīng)存在的公司名義誘使對(duì)方簽訂合同，則屬于以欺詐的方式訂立合同。此時(shí)，由于公司并沒有設(shè)立，債權(quán)人可以撤銷該法律行為，并要求發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任。

六、結(jié)語

發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)之規(guī)范經(jīng)歷了從以個(gè)人主義為本位的民法調(diào)整過渡到以社團(tuán)主義為本位的商法調(diào)整的過程，是我國《民法典》堅(jiān)持民商合一立法體例的典型表現(xiàn)，〔85〕參見許中緣：《商法的獨(dú)特品格與我國民法典編纂》（上），人民出版社2017年版，第102-172頁；許中緣：《我國〈民法總則〉對(duì)民商合一體例的立法創(chuàng)新》，載《法學(xué)》2017年第7期，第56-67頁。具有組織法與交易法的混合特性。發(fā)起人設(shè)立公司的債務(wù)承擔(dān)與發(fā)起人、成立后公司、設(shè)立中公司等多方主體密切相關(guān)?！豆痉ㄋ痉ń忉屓穮^(qū)分了發(fā)起人以自己名義、以設(shè)立公司的名義、以成立后的公司名義簽訂合同的多種情形，看似非常詳細(xì)的規(guī)定，實(shí)則是試圖運(yùn)用民法理論對(duì)既有紛繁復(fù)雜的商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，難免漏洞百出。《民法典》第75條就此改變了混合主義的立法模式，回歸社團(tuán)主義立法模式，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了“商法化”。就法律適用層面而言，《公司法司法解釋三》屬于《公司法》的司法解釋，根據(jù)新法優(yōu)于舊法或上位法優(yōu)于下位法的適用原則，在《民法典》第75條對(duì)《公司法司法解釋三》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行改變后，即不得再適用《公司法司法解釋三》的相關(guān)規(guī)定。設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)只是由公司設(shè)立產(chǎn)生的法律關(guān)系的一種，相關(guān)內(nèi)容如資本制度等應(yīng)該由《公司法》相應(yīng)規(guī)范予以調(diào)整?！睹穹ǖ洹返?5條成為《民法典》與《公司法》相關(guān)民商合一規(guī)范的連接紐帶，在適用中不可僅顧及《民法典》相關(guān)規(guī)范而切割適用。