●郭 忠

情理司法是中國司法傳統(tǒng)的重要特征，在當代司法活動中仍然具有重要意義。2018年最高人民法院發(fā)布《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》，其中明確提出裁判說理“要講明情理，體現(xiàn)法理情相協(xié)調(diào)”，以實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。中國學者最早對情理司法做出研究的是法律史界?！?〕參見霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運》，載《法制與社會發(fā)展》2001年第3期，第1-18頁；鄧勇：《論中國古代法律生活中的“情理場”——從〈名公書判清明集〉出發(fā)》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第5期，第63-72頁；林端：《中西法律文化的比較——韋伯與滋賀秀三的比較》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期，第26-40頁；崔明石：《事實與規(guī)范之間：情理法的再認識——以〈名公書判清明集〉為考察依據(jù)》，載《當代法學》2010年第6期，第3-11頁；汪雄濤：《明清判牘中的“情理”》，載《法學評論》2010年第1期，第148-154頁；蘇亦工：《清代“情理”聽訟的文化意蘊——兼評滋賀秀三的中西訴訟觀》，載《法商研究》2019年第3期，第178-192頁。然后法理學者迅速跟進，對情法關系的現(xiàn)代轉化做出了理論探討。在這些探討中，有的探討了情理運用的正當性問題和可普遍化問題；〔2〕參見郭忠：《法理和情理》，載《法律科學》2007年第2期，第11-19頁；陳林林、王云清：《論情理裁判的可普遍化證成》，載《現(xiàn)代法學》2014年第1期，第22-29頁。有的探討了法律和情理的矛盾沖突問題；〔3〕參見郭星華、隋嘉濱：《徘徊在情理與法理之間——試論中國法律現(xiàn)代化所面臨的困境》，載《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2010年第2期，第118-121頁；凌斌：《法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇》，載《中外法學》2012年第1期，第121-135頁。有的關注情理和法律的關系定位，其中有的主張情法一元的法治觀，〔4〕參見謝暉：《法治思維中的情理和法理》，載《重慶理工大學學報（社會科學）》2015年第9期，第10-15頁。有的主張情理法之間存在四種關系模式或競爭類型。〔5〕參見汪習根、王康敏：《論情理法關系的理性定位》，載《河南社會科學》2012年第2期，第28-32頁。盡管不少學者探討了古今司法裁判中的情理運用，但其中情理的概念相對模糊，大多只是被簡單地等同于大眾情感或普遍化的情感，并未對情理之本源產(chǎn)生清晰的認識，因而無法進一步探討情理司法的原理和運用方法。本文試圖將情理納入現(xiàn)代法律理論體系，從法的本體角度認識情理所蘊含的法的性質(zhì)，分析情理司法的性質(zhì)、方法和意義，使現(xiàn)代法學理論能夠合理地吸收和轉化中國古代情理司法所蘊含的司法智慧。

一、透過情理發(fā)現(xiàn)生活本身的秩序

情理司法重在發(fā)現(xiàn)情理，而要發(fā)現(xiàn)情理，必須清楚地認知情理之本源，以及它在社會秩序形成中的根本地位，才能更好地認識情理司法的真正價值和運用方法。在筆者看來，情理是生活本身秩序的體現(xiàn)，情理司法是法官對這種秩序的發(fā)現(xiàn)和維護。

（一）情理與生活本身秩序的生成

要認識情理的概念，需從儒家對“人情”的認識開始。儒家把人情和人性相連，認為喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲七者弗學而能。（參見《禮記?禮運》）發(fā)乎本性的人情，并非任由它發(fā)展，應通過修道的方式使其處于“中和”，而非偏私和偏激的狀態(tài)，才能使天下萬物進入和諧的秩序狀態(tài)。〔6〕《禮記?中庸》曰：“喜怒哀樂之未發(fā)謂之中，發(fā)而皆中節(jié)謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉。”這表明人的情感情緒和和諧秩序之間有著密切關系。通過人情而實現(xiàn)的普遍和諧狀態(tài)，正是由“情”而生出的“理”。從西方哲學來看，情感和理性是對立的，但中國哲學卻把“理”與“情”相融合。正如李澤厚先生所言：“儒家的情愛可說是由動物本能情欲即自然情感所提升（社會化）的理性情感……以理性融化在感性中為特色。”〔7〕李澤厚：《實用理性與樂感文化》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2005年版，第76頁。梁漱溟先生認為，情理雖著見在感情上，卻必是無私的感情，離開此感情，正義就不可得?！?〕參見梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2005年版，第113-114頁。在中國古代法律實踐中，情理司法的廣泛運用，體現(xiàn)的正是儒家對理想秩序的追求。日本法學家滋賀秀三對中國清代司法中的情理運用的研究影響深遠，他認為：“理與情既是對立的概念，同時又相互聯(lián)結、互相補充形成‘情理’，即中國式的理智（良知）。因此，可以說這是一種最普遍的審判基準。”〔9〕［日］滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，載王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉等譯，法律出版社1998年版，第38-39頁?？梢?，情理并非意味著一切情皆有理，用于利益交換的“人情”、親友之間特殊性的私情，并無理可言。要成為情理，需要超越私人領域，實現(xiàn)情感的普遍化，即其行為準則如康德所言能成為普遍規(guī)律。〔10〕參見［德］康德：《道德形而上學的基本原則》，載鄭保華主編：《康德文集》，改革出版社1997年版，第84頁。

社會生活本身是存在秩序的，它先于法律，甚至先于習慣，因為它植根于人類共同擁有的情感能力。人們通過彼此站在對方角度去感受對方的情感，體諒對方的情感，通過情感共鳴，克服自己情感中的偏私和偏激，形成團結合作的交往秩序。在這種交往活動中，人們形成了“常情”“常理”的感受，即什么樣的情感是普遍認可和接受的正常情感。當人們從普遍性角度稱呼這種情感時，它被稱為“常情”；當人們從正當性角度稱呼這種情感時，就被稱為“常理”。“常情”“常理”的獲得由換位思考、移情感受而來，它所形成的和諧秩序最早產(chǎn)生于人類的初級群體，因為人與人之間的親密關系使之具有更多信任和情感溝通。當社會信任的圈子擴大化之后，人們通常會把這種秩序推廣到更大的人際關系中去，孔子所說“己所不欲，勿施于人”，孟子所說“老吾老以及他人之老，幼吾幼及他人之幼”，正是試圖通過對這種自然秩序的強化來建立一種秩序文明。

“常情”“常理”不是通過以往經(jīng)驗形成的知識，而是一種融通了過去社會互動中的情感經(jīng)驗和當下互動中的情感體會而得到的普遍性情感，它無法抽象化，其獲取離不開特定的情景。如果離開了特定的情景，人就不可能生出情感，也不可能具有情理的感受。要獲取情理，認知者必須進入具體的情景，站在當事者的角度，體會當事者在某種具體境況中的心理狀態(tài)和行為邏輯，認知自己的感受與行為人是否相同，其情感是否具備普遍性。符合情理的行為能夠導致人們相互理解、相互信任，并促進人與人之間的合作，產(chǎn)生一種自然的和諧秩序。

發(fā)現(xiàn)“情理”并不高深，它只是我們理解他人的本能。從神經(jīng)科學角度解釋，人的移情或共情的能力是人腦鏡像神經(jīng)元的作用。鏡像神經(jīng)元是指大腦特定部位神經(jīng)元的功能具有鏡像作用，即人們在觀察他人動作和情感表露時，大腦相應部位神經(jīng)元（特別是布洛卡區(qū)）產(chǎn)生鏡像反應，導致人的身體內(nèi)部的反應（運動系統(tǒng)中控制平滑肌纖維、心臟肌肉和腺體等非自主活動部分的反應），促進對他人情緒的理解和體驗。不少科學家認為，人類解讀他人心理的能力是以鏡像神經(jīng)元為基礎的，鏡像神經(jīng)元對于建立個體間的共情性聯(lián)結具有重要作用?！?1〕參見［美］格雷戈里??？瓶耍骸渡衩氐溺R像神經(jīng)元》，李婷燕譯，浙江人民出版社2016年版，第14-16頁。如果人類通過共情來建立良好的社會互動，就有助于消除人與人之間的敵對和沖突。著名認知心理學家平克（Steven Pinker）研究了西方近千年暴力犯罪的歷史數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)了暴力犯罪日益減少的趨勢，他認為其原因在于人性中存在的善良天使，其中移情能力是第一位，它有助于減少暴力，激發(fā)良知，消除歧視，推動人道主義改革?！?2〕參見［美］斯蒂芬?平克：《人性中的善良天使：暴力為什么會減少》，安雯譯，中信出版社2015年版，第681-682頁。

更為奇妙的是，鏡像神經(jīng)元不僅可以促進人與人之間的情感上的相互影響，還會導致相互模仿，這種模仿是無意識的，甚至可能發(fā)生在出生不到1小時的嬰兒身上。〔13〕同前注〔11〕，格雷戈里??？瓶藭?87頁。模仿行為的發(fā)生對社會互動產(chǎn)生了積極的作用，使人們通過模仿周圍人的行為模式來融入他們的社會環(huán)境?！?4〕同上注，第196-205頁；又可參見［美］邁克爾?加扎尼加：《誰說了算：自由意志的心理學解讀》，閭佳譯，浙江人民出版社2013年版，第150-153頁。模仿使人類行為產(chǎn)生相似性和規(guī)律性，從而減少了人類相互之間的敵意和摩擦，它所帶來的秩序是一種活生生的秩序。由移情和模仿所產(chǎn)生的秩序比任何習慣都更早發(fā)生，它沒有僵化固定的模式，即使人類行為千變?nèi)f化，它依然存在。只有人們進入情感共鳴之中才能體會，也才能發(fā)現(xiàn)這種自然秩序帶來的和諧。

（二）情理的司法運用

在人們的交往活動中，不僅存在著自然的和諧秩序，也存在著利益紛爭和利益沖突。法官作為人類糾紛的解決者，要維護這種社會的自然和諧，就需要透過情理去發(fā)現(xiàn)生活本身的秩序，來化解矛盾沖突，達成和“常情”“常理”相一致的秩序。這種方法在司法中的運用，便是一種情理司法。在情理司法中，法官就如同亞當?斯密所說的公正的旁觀者，盡可能地把自己置于對方的處境中去感受對方的情感?！?5〕參見［英］亞當?斯密：《道德情操論》，蔣自強譯，商務印書館1997年版，第21頁。由于他是旁觀者，不會把自己的情感和當事人的情感混為一談，當他站在公正的立場去感受當事人的情感時，他的情感是“中和”而非偏激的情感，這也促使當事人把自己放在旁觀者的處境中去看待自己的情感，因此而變得更為冷靜?！?6〕亞當?斯密對旁觀者和受難者情感的交互影響有這樣的描述：“做了這樣的努力之后，旁觀者的情緒仍然不易達到受難者所感受的激烈程度……天性也教導后者在一定程度上去設想旁觀者的各種境況?！?參見前注〔15〕，第21-22頁。通過相互之間換位感受，可以產(chǎn)生一種理性化的情感共鳴。情理司法也如同努斯鮑姆（Martha Nussbaum）所說的“詩性正義”的裁判者，通過沒有偏見的暢想和同情去了解每個公民內(nèi)心世界的豐富性和復雜性，去實現(xiàn)具體案件中的正義?！?7〕參見［美］瑪莎?努斯鮑姆：《詩性正義：文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010年版，第171頁。也是有學者所主張的“同理心正義”在司法中的運用，通過移情、共情、換位思考，實現(xiàn)個案的正義裁決和普遍性的正義尋求。〔18〕參見杜宴林：《司法公正與同理心正義》，載《中國社會科學》2017年第6期，第102-120頁。由于情理司法盡可能地在個案中尋求符合社會生活本來秩序的解決方案，迎合了社會大眾的普遍預期，更能夠獲得社會支持，產(chǎn)生更好的社會效果。

從情理在現(xiàn)實司法中的運用來看，存在兩種不同的且容易混淆的情理運用。第一種是從“情理”推斷事實。由于人類共同的人性，人類行為也具有一定的規(guī)律性，從而產(chǎn)生出行為的可預測性。我們通常區(qū)分正常人和異常人的標準是，正常人的行為具有規(guī)律性和可預測性，而異常人的行為則出乎意料。由于大多數(shù)人是正常的，有著符合行為邏輯的舉動，因此司法審判中在推測一些行為事實是否存在時，法官會使用“符合情理”“不合情理”等用語，裁判文書中運用“情理”一詞，大多數(shù)用于類似的事實判斷?！?9〕筆者通過北大法寶，用“情理”一詞查詢裁判文書，發(fā)現(xiàn)其中“情理”一詞絕大多數(shù)用于對案件事實真相的判斷。這主要是因為民事審判通?？赡艽嬖谑聦嵅磺濉⒆C據(jù)不明的情況，在沒有辦法完全查明事實的情況下，法官只能依據(jù)那些具有高度蓋然性的證據(jù)來推斷事實的存在與否，因此通過有限證據(jù)和“情理”來推斷某種行為事實是完全必要的。比如眾所周知的彭宇案，判決書中稱：“根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖?！薄?0〕參見“徐××訴彭宇人身損害賠償糾紛案”，（2007）鼓民一初字第 212 號，法寶引證碼：CLI. C. 85983。在沒有證據(jù)證明彭宇撞倒徐老太的情況下，法官從人的行為邏輯判斷，被告做好事的可能性很低，大概率是撞倒人之后的救助行為。但是，出于情理的事實推斷，并非是事實本身，出錯的可能性依然是存在的，特別是在有可能冤枉見義勇為者的情況下需要特別慎重。當“情理”運用于事實判斷時，只是從行為發(fā)生的因果邏輯來判斷其可能性，并不在于肯定這種行為秩序，更不是把它上升到具有規(guī)范意義的層面。在該案裁判文書中雖然運用了“情理”二字，但法官作出的是事實判斷，這種判斷在古今中外的民事訴訟中是一種普遍性存在，并非是源自中國傳統(tǒng)的情理司法。〔21〕實際上“情理”在古代司法中也常常被用于事實判斷，黃宗智考察清代司法后認為，情理也用于弄清事實真相，他說：“情理這一復合詞，不僅可以轉達天理人情所具有的道德含義，而且也可以轉達從常理角度思考案情時所具有的更世俗、更實際的含義?！眳⒁婞S宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版，第198-199頁。但必須清楚的是，表達事實判斷的情理和表達價值判斷的情理其意義是極為不同的。

第二種才是本文所稱的情理司法，它是從事實中發(fā)現(xiàn)情理，從而使情理在司法中具有價值意義和規(guī)范意義。當法官在司法中認為某種行為符合情理，那么便意味著法律上對這種行為不同程度地承認或肯定。實際上，情理司法在裁判文書中往往并不出現(xiàn)情理二字，而是體現(xiàn)在實際的司法運用中。比如“曹某與泰興市某中心小學勞動合同糾紛案”，在泰興市某小學已從教35年的代課教師曹某于2004年被學校解聘，學校僅補助他7 800元，曹某要求和學校簽訂無固定期限勞動合同。法院認為學校與曹某之間的無固定期限勞動合同已成立，應依法補簽書面勞動合同。在該案的法官寄語中，法官認為：“代課教師往往僅僅依據(jù)有關部門一句承諾就開始工作，一干就是幾十年。他們的待遇一直以來因為沒有明確的法律保護，工資福利往往遠低于編制內(nèi)的老師，但他們?yōu)榻逃冻龅钠D辛勞動，作出的有目共睹的貢獻，在情理和道義上都應當獲得社會的尊重和回報?！薄?2〕江蘇高院勞動爭議十大典型案例（2008-2010年度）之七：曹某與泰興市某中心小學勞動合同糾紛案，法寶引證碼：CLI.C.8856820。從曹某案中我們可以看到，法官通過換位思考，站在代課教師角度，感受到代課教師為教育事業(yè)的辛勤奉獻及學校給予的回報的不對等性，認為應從法律上支持他們的正當權利。由此可見，出于情理的判斷是有明顯的價值判斷色彩的，同時這種判斷還具有規(guī)范意義：即使在法律沒有規(guī)定的時候，人們的行為也一定要符合情理的要求，正是這種情理決定了學校不得拒絕與曹某簽訂無固定期限勞動合同，曹某也有權與學校簽訂無固定期限勞動合同。在該案中可以發(fā)現(xiàn)，情理的規(guī)范意義是依托事實的，沒有離開了某種事實的情理。情理司法不是依據(jù)抽象之理的司法，而是從特定事實中發(fā)現(xiàn)情理進行司法。

情理司法不僅可運用于民事案件，也可廣泛運用于其他類型的案件。比如刑事訴訟盡管要求罪刑法定，但刑法所具有的概括性和一般性使其針對各種具體而特殊的案件事實具有相當?shù)暮?，這就給情理司法留下了廣闊空間。這突出反映在法官對被告人所處特定情形下心理狀態(tài)的體會，對行為的惡性程度的判斷。在中國自漢代以來“春秋決獄”的司法實踐中，“原心定罪”正是情理司法的運用。在當代，情理司法之運用也不乏存在，比如“昆山龍哥反殺案”中于海明被判正當防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當，正是情理司法的結果。如果我們想象自己處于行為人所面臨的可能遭受生命危險的具體的緊張環(huán)境中，就可以發(fā)現(xiàn)對該不法侵害要很好地判斷反擊的當與不當?shù)慕缦奘抢щy的。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》中明確要求要“立足具體案情”，“堅持法理情統(tǒng)一”，“要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境……要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理”，這一指導意見完全支持了情理司法在特定刑事案件中的運用。情理司法使法官不再僅僅拘泥于法條字面上的機械規(guī)定，可以在更多的行為場景中設身處地地進行想象，考慮行為發(fā)生中的常情常理因素。通過情理司法，可以獲得更為公正合理的司法結果。

二、情理司法是法的司法發(fā)現(xiàn)與運用

本文所稱情理司法，也有學者稱之為情理裁判，〔23〕參見前注〔2〕，陳林林、王云清文。是將情理判斷運用于司法從而得出相應的司法判斷的方法。本文采用情理司法而不采用情理裁判一詞原因在于：一方面，情理在司法調(diào)解中也占據(jù)了重要地位，用情理裁判一詞則無法囊括這一層意義；另一方面，筆者認為情理具有法的性質(zhì)，情理司法是一種有別于規(guī)則司法的司法活動，是法的司法發(fā)現(xiàn)與運用。值得注意的是，本文中法的概念區(qū)別于法律的概念，法律是實證的，是以規(guī)則為主體的實定法。而法既包括法律，也包括那些不具有國家意志性，甚至不見之于文字，僅僅由內(nèi)心所確證的非實定法，它們確實又具備實現(xiàn)秩序的作用。

（一）從秩序論的角度認識情理的法性質(zhì)

我們在認識法的時候，先要破除唯規(guī)則論的法律思維模式。唯規(guī)則論把法僅僅視為一種規(guī)則，只是對法的一種淺表認識。如果從規(guī)則的實際來源來看，存在著兩種不同目的的規(guī)則：一種旨在反映社會秩序，另一種旨在創(chuàng)造社會秩序。人類社會早期的規(guī)則都是社會秩序的反映，因為規(guī)則大多來自習慣的轉化，早期的“法律給予者”都不意在創(chuàng)制新的法律，而只是在陳述法律是什么，羅馬法也不是刻意立法的產(chǎn)物，幾乎完全是法律人發(fā)現(xiàn)法律的產(chǎn)物?！?4〕參見［英］弗里德利希?馮?哈耶克：《法律、立法與自由（第一卷）》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第126-128頁。在這種情況下，法律規(guī)則可視為社會秩序的影像而非社會秩序本身。而作為創(chuàng)造社會秩序的規(guī)則，剛好把這種關系顛倒過來，把社會秩序看成是不完美的，通過人類理性所創(chuàng)制的規(guī)則可以把社會引向一個更為完美的秩序。這種思維的西方淵源是柏拉圖。在柏拉圖的理念論中，我們感官可見的世界其實都不是真實的存在，而是理念世界的影像，它是不完美的、有缺陷的，而人們運用理性能夠通達理念的世界，發(fā)現(xiàn)真理的源泉?！?5〕參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館1986年版，第268-271頁。由此誕生出來的理性主義的認識論使人們重視理性在法律規(guī)則創(chuàng)制中的作用，重視法律規(guī)則對社會秩序的引領和創(chuàng)造。這種法律思維模式后來啟發(fā)了啟蒙時代的自然法思想家，并對資本主義國家的法典化浪潮發(fā)揮重要的影響作用。

作為社會秩序反映的規(guī)則，近似于社會秩序本身，對社會秩序本身有著高度的尊重，并不構成唯規(guī)則論的后果。而作為創(chuàng)造社會秩序的規(guī)則，對實有社會秩序存在一種蔑視，有一種規(guī)則至上的傲慢。施密特（Carl Schmitt）批判了19世紀將決斷論和規(guī)范論思維相結合的法實證論，主張一種具體的秩序論法學思維模式。他認為：“規(guī)則只是構成秩序的一部分，或只是秩序的一種手段?！薄?6〕［德］卡爾?施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第51頁。施密特正確地看到規(guī)則論的法律思維模式的缺陷，但他把秩序模式、規(guī)則模式、決斷模式截然分開，并貶抑規(guī)則的地位，很容易導致對權力約束的失效。不過，施密特對規(guī)則論思維模式的缺陷的認識是正確的。他說：“只要還有一個家庭存在，立法者和法律的適用者就不能抽象地提出一個普遍性的概念，而必須接受‘家庭’這個具體制度的具體秩序概念?！薄?7〕同上注，第60頁。

唯規(guī)則論的法律思維模式產(chǎn)生的社會因素來自西方從身份到契約的運動，個人主義的出現(xiàn)，使社會產(chǎn)生了建立新的社會關系的可能，啟蒙時代的社會契約論就是這種背景下的社會建構理論。在社會契約論看來，社會可以由獨立而自由的個體建構，并由此產(chǎn)生政府和適用于社會的法律。在社會契約論所構想的自然狀態(tài)中，人與人之間沒有社會聯(lián)系，甚至沒有家庭，在這個基礎上每個人擁有同等的自然權利，以此為基礎來建立共同體。在這個共同體中，原先的封建身份關系統(tǒng)統(tǒng)不再存在，取而代之的是新的平等而自由的個人之間的聯(lián)系，人們之間的權利義務關系由主權者或人們共同來決定。

由社會契約理論帶來的法律思維模式主要是一種以公法為核心的思維模式。以霍布斯為例，他認為在國家成立之前是不存在任何秩序的，人與人之間只有相互的疑懼和無盡的爭斗。國家按照契約成立之后，主權者由臣民推舉而成，法律是一種命令，是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令它用來區(qū)分是非的法規(guī)。〔28〕參見［英］托馬斯?霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第206頁。在霍布斯看來，國家如鐘表一樣是人為的理性造物，一切秩序又是國家和法律所創(chuàng)造。這種法律命令說也為奧斯丁所繼承，他認為，法是政治上的優(yōu)勢者制定的，法的規(guī)則是一類命令，由命令產(chǎn)生出服從義務，不服從義務產(chǎn)生出制裁?！?9〕參見［英］約翰?奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2001年版，第18-20頁。邊沁也有類似的觀點，他認為法律是由一個國家內(nèi)的主權者所創(chuàng)制的，或者所采納的、用以宣示其意志的符號的集合。〔30〕參見［英］杰里米?邊沁：《論一般法律》，毛國權譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第1頁。哈特看到法律命令說的缺陷，他認為法律命令說更近于對刑法的描述，但并不能說明某些法律規(guī)則起源于習慣的事實?！?1〕參見［英］H .L .A .哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第44-50頁。不過哈特的新分析法學仍然是建立在規(guī)則模式之上的，哈特認為由于法律的空缺結構，在規(guī)則之外法官需要行使自由裁量權，根據(jù)具體情況在分量不等的利益之間做出平衡，法院發(fā)揮著創(chuàng)制規(guī)則的作用?！?2〕同上注，第134-135頁。規(guī)則模式的法律思維所看重的是規(guī)則對秩序的塑造，而忽視社會生活本身的秩序存在。因此，它是一種以公法為核心的思維模式。

秩序論的法律思維模式一般不建立在社會契約論的基礎上，相反，承認社會固有的內(nèi)在聯(lián)系。比如，孟德斯鳩雖然認為政治國家來自個人力量的聯(lián)合，但他主張的是秩序先于規(guī)則，他認為“法是源于事物本性的必然關系”，“在人為法確立公正關系之前，就存在著公正關系?！薄?3〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務印書館2012年版，第9-10頁。薩維尼認為法并非是借助于立法者的意志而形成，而是如語言一般存活于民族的意識之中，伴隨民眾一起成長。社會也不是契約構成的，“每個單個的人必須同時被思考成一個家庭，一個民族，一個國家的成員：一個民族的每一個時代是所有過去時代的繼續(xù)和發(fā)展?！薄?4〕［德］ 弗里德里希?卡爾?馮?薩維尼：《歷史法學派的基本思想（1814-1840年）》，鄭永流譯，法律出版社2009年版，第18頁。在法是一種規(guī)則還是一種秩序問題上，埃利希批駁了法是人類行為規(guī)則的觀點，〔35〕參見［奧］歐根?埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第9-10頁。他認為：“法的概念本質(zhì)特征既不在于它來自國家，也不在于它充當法院或其他國家機關判決的基礎……人們大概必須以此為出發(fā)點：法乃是一種秩序?！薄?6〕同上注，第24-25頁。埃利希認為，法律規(guī)范并非總是由國家創(chuàng)制，只有少部分法才是國家創(chuàng)制的，絕大多數(shù)法律關系根本上遠離國家、國家機關和國法而進行著，成千上萬的人進入不計其數(shù)的法律關系，而不必訴求于官府?！?7〕同上注，第170-174頁。秩序論的法律思維模式更多地體現(xiàn)出以私法為核心的思維模式，薩維尼和埃利希基本上都是站在私法角度進行思考，他們看重的不是國家對秩序的創(chuàng)造，而是認可社會中本來存在著秩序，法正是這種秩序的體現(xiàn)。

公法在法律關系中具有國家權力必然參與的特點，其中國家意志具有支配性地位。而私法在法律關系中國家權力并不參與，即使參與解決糾紛，也不具有國家意志的優(yōu)先性，因為私法領域的意思自治，意味著可以通過社會本來的秩序來解決糾紛，它是優(yōu)先于國家法律的。在私法的法律關系中，法律關系雙方可以私下解決糾紛，即使進入訴訟，也需要先行調(diào)解?！?8〕現(xiàn)行《民事訴訟法（2017年修訂）》第9條：人民法院審理民事案件，應當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應當及時判決。在中國民事訴訟中，調(diào)解結案占了相當大的比例，甚至超過判決結案。比如2019年人民法院審理婚姻家庭、繼承一審案件中，以調(diào)解結案的有701 338件，以判決結案的只有673 926件?！?9〕《中國統(tǒng)計年鑒（2019年）》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2019/indexch.htm.2021年10 月30日訪問。這意味著民事法律規(guī)則在糾紛解決中的重要性并不如我們想象的那么高，這主要是因為民事司法的目的在于排解糾紛，而不是像公法那樣必須強調(diào)國家意志的支配性。

由于法所具有的不同的功能和性質(zhì)，單從規(guī)則角度來認識法的性質(zhì)是不夠的。規(guī)則所反映的是法的人為制定成分，不論是旨在創(chuàng)造社會秩序，還是反映社會秩序，它和真實的社會秩序都存在一段距離。秩序論的法律思維模式則提供了我們理解法的另一種視角：離開了規(guī)則，社會自身也存在秩序，因而就存在著一種需要人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的法。秩序論的法律思維模式還提供了理解中國情理概念的一種新的途徑，即情理是一種秩序論意義上的非實定法，它也是埃利希所說的“活法”，是“支配生活本身的法”?！?0〕同前注〔35〕，歐根?埃利希書，第545頁。但情理作為秩序意義上的法，不同于習慣那種可以反復適用的法源，必須通過具體的生活事實或案件事實由法官去發(fā)現(xiàn)它。

（二）情理司法是法在具體案件中的發(fā)現(xiàn)和運用

情理司法是法官從具體事實中發(fā)現(xiàn)和運用情理的司法方法，但它往往會被誤解為僅僅是對于特殊問題進行特殊處理的一種實用性方法，或者被認為是自由裁量中的一種利益衡量方法。這種理解遮蔽了情理的法源地位，消解了情理所具有的秩序意義，這么一來就看不到情理所具有的法的性質(zhì)。韋伯認為中國古代司法是一種所羅門式的卡迪司法，中國的法官絕對不會根據(jù)形式的律令和“一視同仁”來進行審判，而是根據(jù)被審者的實際身份及實際的情況，或者根據(jù)實際結果的公正與適當來進行判決。〔41〕參見［德］馬克斯?韋伯：《儒教與道教》，洪天富譯，江蘇人民出版社2003年版，第123頁。盡管中國古代司法確實欠缺韋伯所說形式理性的特征，但絕對不能認為其僅僅是特殊問題特殊處理，而沒有遵循任何法。中國古代法官在遵照規(guī)則的同時，也旨在通過案件事實發(fā)現(xiàn)情理這種生活本身固有的秩序，力圖使司法擺脫僵化刻板的不合理結果。

前面我們已從秩序論的角度論及情理所具有的秩序意義和規(guī)范意義。但情理并非是某種抽象之理，而是在司法中由法官從具體案件事實中得到的常情認知，它沒有任何規(guī)范的形態(tài)，如何能實現(xiàn)法之普遍性？這是因為，特殊性問題之中總是蘊含著普遍性，從中國哲學角度，就是“理一分殊”所闡述的道理：在天地萬物之中盡管存在差異性，但都存在著共同的理。在千變?nèi)f化的社會行為中所蘊含的共同之理，雖然可以被人們普遍地通過共情而感受到，卻又不能被抽象概念所概括。而這種共情所建立的社會秩序，如同法律一般，具有建立社會預期的作用，正如卡多佐對法律的斷言：“當這種一致性相當穩(wěn)定，成了有著合理的確定性的預期對象時，我們便說這里存在著法律?！薄?2〕［美］本杰明?N.卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2003年版，第21頁。情理所建立起來的社會預期植根于人性，甚至有著強于法律規(guī)則的作用。對于不合情理的判決，人們普遍存在著抵觸的情緒。由于情理是從具體案件事實中發(fā)現(xiàn)的，最適合社會生活本身，因而可以防止法官生活于“概念的天國”之中，〔43〕參見［德］魯?shù)婪?馮?耶林：《法學的概念天國》，柯偉才、于慶生譯，中國法制出版社2009年版，第40頁。忘記了社會生活是何物。

但是，這樣一種法的存在往往被崇尚主權立法的唯規(guī)則論者所蔑視，他們認為由于分權原則，只有立法者才能制定法律，法律規(guī)則之外不存在任何法，司法過程中對法的發(fā)現(xiàn)是一種不合理的法官造法。但從司法功能角度來考慮，司法主要是解決社會矛盾和糾紛，而不僅僅是貫徹立法者意志。正如日本法學家棚瀨孝雄所說：“作為法律學家的主要研究對象之一的審判制度，其首要任務就是糾紛的解決?！薄?4〕［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第1頁。當通過立法者的意志創(chuàng)制的規(guī)則和真實的社會秩序產(chǎn)生距離的時候，法官不可機械地照搬法條，而應當努力地發(fā)現(xiàn)作為秩序本身的法是什么，并處理好二者的關系。當立法者創(chuàng)制的規(guī)則（民事規(guī)則）不足時，法官更應當努力去發(fā)現(xiàn)作為秩序本身的法，以替代法律規(guī)則的作用，使社會矛盾和糾紛得到合理解決。

值得注意的是，司法中對情理的發(fā)現(xiàn)，雖然可以被認為是司法中對法的發(fā)現(xiàn)，但是它只在具體案件中發(fā)現(xiàn)，不具有建立一般規(guī)則意義，一般情況下也不會用于對抗法律規(guī)則，不能認為它是司法權威對立法權威的挑戰(zhàn)。由于情理之發(fā)現(xiàn)并不脫離具體的案件事實，具有高度社會適應性，因此，我們可以認為司法中對情理的發(fā)現(xiàn)，更好地彌補了立法的局限性，使法律在實施中變得更加完善。

三、司法過程中如何發(fā)現(xiàn)和運用情理

在明確情理具有法的性質(zhì)之后，進一步需要研究的就是情理如何在司法中得到運用。首先，需要明確的是：情理是一種法律淵源，而情理司法則屬于一種特定的法律方法。其次，情理司法方法不屬于演繹推理、歸納推理、類比推理等任何一種理性推理活動，而是一種建立在事實感知基礎上的司法判斷。

（一）作為法律淵源的情理和作為法律方法的情理司法

滋賀秀三通過對清代民事法源的考查，認為情理屬于法律淵源，他的理由是大清律例中民事法律淵源是不完備和模糊的，由于在實際聽訟場合天理、國法和人情都得到考慮而無缺憾，因此三者都屬于法律淵源?！?5〕同前注〔9〕，滋賀秀三書，第24、26頁。中國古代并無法律淵源理論，從源自西方的法律淵源理論看，在司法適用中能夠影響法官做出審判并使之具有效力的規(guī)范都可視為法律淵源，從這一視角，無論是古代還是當代，情理在中國都屬于事實上的法律淵源。

從中國古代的司法傳統(tǒng)看，在司法過程中，情、理、法三者并無主次，而是被視為需要達成一種平衡。那么在現(xiàn)代中國應把情理視為主要法源還是次要法源呢？筆者認為情理作為法源，其運用具有靈活性。當它目的在于緩解抽象規(guī)則和具體秩序之間矛盾時，它是一種平衡性的法源；當它用于填補制定法漏洞時，它是次要法源；當它運用于司法調(diào)解時，它又可躍升為主要法源。〔46〕參考第四部分第（二）點之“情理司法和規(guī)則司法相容時的關系處理”部分。因此，以法源之主次來界定它是完全不夠的。

從司法過程中的法源選擇角度看，情理是一種法源；但從司法適用角度看，情理司法又是一種法律方法。因為，情理并不像習慣、法理等法源一樣，可脫離具體的場景而存在，因此具備抽象性，人們可以予以文字記錄。但情理卻是每一個具體場景中對常情常理的感受，會隨著具體場景的變化而變化，因而是不可能抽象化、實定化的。當然，如果這種情理感受在某些行為及相應的場景中反復出現(xiàn)，那么也可以形成固定的觀念，成為習慣規(guī)范，從而不再需要隨時隨地去感受它。同時，它也可以被文字記錄，并上升到制定法。但是由于社會生活的復雜性，無論是法律，還是習慣都不足以全面地反映社會、妥當?shù)卣{(diào)整社會，總是存在各種具體而特殊的情形需要通過區(qū)別對待尋求合理性，于是需要從具體事實中發(fā)現(xiàn)生活本來的秩序，尋求更妥當?shù)乃痉ńY果。中國古代情理司法的意義正在于此，正如滋賀秀三評論清代民事司法所言：“法是實定的、人為的，而情、理則是非實定的……法和理所相對具有的普遍性、客觀性，對比于情所具有的具體性和心情性形成另一種對立……情具有修正、緩和法與理的嚴格性的作用?！薄?7〕同前注〔9〕，滋賀秀三書，第38頁。

當然，法律淵源都具有法律方法的意義，正如陳金釗教授所言：“法律淵源與法律發(fā)現(xiàn)相結合使其具備了方法論意義。法律淵源不僅是一個描繪司法過程的概念，而且還是一個關于司法方法的概念?！薄?8〕陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，載《甘肅政法學院學報》2005年第6期，第6頁。但情理運用作為一種方法，較其他法律淵源而言更為獨特，它的非實定性更為突出，更強調(diào)過程和方法。它是司法過程中對生活本身的規(guī)律性的發(fā)現(xiàn)，或者說對生活本身的法的發(fā)現(xiàn)。與之接近的是英美法系的衡平法，它既是一種法源，也是一種司法方法。但作為衡平來講，它主要考慮的是每個案件的特殊性，其中既存在著直覺性的衡平，也存在著非直覺性的衡平?！?9〕參見［美］理查德?瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016年版，第173-174頁。其中直覺性的衡平比較近似于情理司法，但直覺如何可能得出可預測性結論往往難以讓人信服。〔50〕瓦瑟斯特羅姆（Richard Wasserstrom）道出了直覺裁判的最大的問題所在：“對司法后果提前進行預測是一個法律體系所具有的重要和可欲的屬性……每個法官都傾向于擁有一種獨特的直覺，如此一來使得法官的裁判之道仍然是飄搖不定的和不可預測的。”同上注，第146-147頁。情理司法所運用的實際上是一種更為高級的直覺，旨在從事實中發(fā)現(xiàn)生活本身的秩序。它既是直覺的，也是理性的，是江必新大法官所說的“推己及人的判斷善惡之法”，它“發(fā)乎于情”又要“情理兩盡”。〔51〕江必新：《法官良知的價值、內(nèi)涵及其養(yǎng)成》，載《法學研究》2012年第6期，第44、47頁。這時的理性不是那種由命題所構成的邏輯推理，而是梁漱溟先生所說的中國式理性：“以無私的感情為中心，即以不自欺其好惡而為判斷焉；其所得者可云‘情理’?！薄?2〕梁漱溟：《人心與人生》，上海人民出版社2005年版，第83頁。因此情理是對良知的直覺，一個對他人和社會冷漠無情的人，一個只關心自己利益的人，對情理的發(fā)現(xiàn)將是遲鈍的。情理司法需要法官具備較強的同情心、同理心，具有較高的情理洞察和情理溝通能力，通過情理去發(fā)現(xiàn)每個獨特的生活場景中的固有規(guī)律。

（二）情理司法的判斷過程和感知方法

情理司法作為一種法律方法，它的判斷過程和感知方法與規(guī)則司法的推理過程和方法存在差異。這里所講的規(guī)則司法是對特定法律事實運用法律規(guī)則進行司法裁判的方法。它不包含原則司法，因為原則司法無法做出像規(guī)則司法那樣的形式推理，法律原則的抽象性決定了在理解和解釋過程中法官具有較大的自由裁量余地，其中往往充滿了對情理的考量。作為規(guī)則司法來講，它的典型運用是形式推理，即把法律規(guī)則作為大前提，法律事實作為小前提，然后得出司法判斷結論的一種三段論式的推理。雖然在規(guī)則司法中也有實質(zhì)推理的存在，但畢竟只是對形式推理的一種補充，不占據(jù)主導地位。

規(guī)則司法所進行的推理是從一般規(guī)定到個別行為的演繹推理，實質(zhì)上是把個別行為納入一般規(guī)定之中，進行司法判斷，因此并不能對個別行為進行全盤考慮，而只考慮到那些符合一般規(guī)定的事實。比如某人多次盜竊外賣盒飯，從規(guī)則上看已符合盜竊罪的構成要件，那么規(guī)則司法的結果就是構成盜竊罪。但是，盜竊外賣盒飯的人是在什么樣的情境下盜竊的？他是否是因為失去工作，在饑餓的狀態(tài)下不得已進行了盜竊？這些事實不在法律事實的范圍內(nèi)。由于對特殊性因素考慮不夠，司法結果就不容易區(qū)別對待，容易出現(xiàn)民眾看來特別不合理的沒有人情味的結論。正因如此，規(guī)則司法也會采用實質(zhì)推理來補充形式推理的不足，這時情理也會成為實質(zhì)法律推理的重要參考。

情理司法的判斷過程和規(guī)則司法的形式推理過程是相反的，它是從個別到一般的過程。但它又不同于歸納推理，歸納推理要從多個個別事實的歸納之中抽象出一般性結論，這種結論并非是一種感受，而是一種能夠被文字記錄的抽象化的普遍性知識。而情理司法從個別事實中得出的是一種能夠普遍化的情理感受，它是一種感知性的非理性判斷，同時又具有規(guī)范意義。但這種規(guī)范意義不能脫離特殊場景，因此無法通過文字形態(tài)抽象出一般規(guī)則。

具體地看，情理司法的判斷過程包括三個階段，其中又蘊含了獨特的感知方法。

第一，查明事實。情理司法要求對事實的查明不同于規(guī)則司法，規(guī)則司法可以忽略掉大多數(shù)的事實，而只保留法律規(guī)則所要求的事實。這樣的事實是干巴巴的事實，由于缺乏豐富性，難以讓法官產(chǎn)生情理感受。情理司法所查明的事實是立體而豐滿的事實，甚至對事實的細節(jié)都有著全面的把握，對行為發(fā)生的因果關系和行為人的內(nèi)心世界有著全面的洞察，看到案件復雜性的一面。只有立體地、全面地審視案件事實，才能升起內(nèi)心的情理感受。比如，通過看判決書了解事實，和通過一部電影來了解事實，其感受是完全不同的，其原因在于電影所能展現(xiàn)出的豐富的情節(jié)和細節(jié)，能夠使觀眾對其中的人物產(chǎn)生情理感受。

第二，感受情理。事實越豐富，情理感受越豐滿，事實的特殊性一面也越容易被發(fā)現(xiàn)和把握。在個別事實之中去感受情理，就是從個別到一般的過程。以我們觀看一部電影或文學作品為例，當旁觀者進入了作品所表達的人物的情感之中，和作品產(chǎn)生共鳴后，最終旁觀者的情理感受和價值判斷大多數(shù)情況下是較為一致的。這主要是亞當?斯密筆下“公正旁觀者”效應帶來的。一般來講，案件事實的細節(jié)越多，旁觀者的情理感受越容易一致化，從而減少偏見的發(fā)生。比如，一個人在超市盜竊了一些日常用品和食品，人們會把他當成一位違法者，而并不生起同情之心。但當人們知道了更多的細節(jié)，如這個人的家庭中的主要勞動力患了重病，已花光了家產(chǎn)，甚至變賣了房屋，家中孩子的生存已難以維持。此時，人們會不自覺地設身處地進行想象，產(chǎn)生出共同的情感，這種共同的情感就構成了判斷其行為主觀惡性的依據(jù)。

第三，作出判斷。感受情理和作出判斷幾乎是同時的，不過作出判斷之前，對自己所感受的情理還需要有更高層面的審視，即自己的情感是中正的，還是有偏私的。只有實現(xiàn)“情理之正”〔53〕同前注〔9〕，滋賀秀三書，第71頁。的情理才是可普遍化的情理。要做到這一點，儒家主要依靠正心誠意的修身實踐，通過個人排除忿懥、恐懼、好樂、憂患等情緒，以正其心。（參見《禮記?大學》）這樣做的目的在于防止個人只去感受自己的情感并受制于自己的情感，而無法去感受體會他人的情感，產(chǎn)生心理上的偏私或偏激，比如種族優(yōu)越感和厭惡所導致的歧視就屬于這類情感的偏私，對某種行為特別的憎恨會帶來情感的偏激?，F(xiàn)代司法程序主要強調(diào)司法中立和程序正義來排斥外在權力或私人利益的干擾。但僅僅保持中立性和實現(xiàn)程序正義還是不夠，法官個人的生活經(jīng)驗、偏見和習慣也會阻礙正確的判斷。美國法學家弗蘭克（Jerome Frank）關注到法官判決的感覺因素的影響，認為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣及其他非理性因素決定的，因此司法判決難以預見。〔54〕參見［美］埃德加?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第153-154頁。如果我們從情理角度來認識法官的行為，那么法官需要將情理感受提升到“良知”層面，做到情感的中正性，也可以使判決結果符合人們普遍的情理預期。德國學者在界定司法獨立的時候，提到了八個方面的要求，其中最后一條意味深長地提到還需要實現(xiàn)“獨立于自我偏好、偏見與激情”?！?5〕龍宗智、李常青：《司法獨立與司法受制》，載《法學》1998年第12期，第34頁。由此可見，情理司法的判斷過程和法官個人的良知修養(yǎng)有密切的關系。法官需要在生活實踐中多進行換位感受，感受不同的人的情感，而不至于把自我的情感凌駕于他人之上，這樣才能實現(xiàn)“情理之正”，使自己的判斷結果獲得社會接受，使民眾感受到個案的正義。

四、通過規(guī)則和秩序的結合實現(xiàn)法的秩序

法的秩序不單純是社會適應法律規(guī)則而形成的法律秩序，而應當是法律適應社會，尊重生活本來的秩序而形成的秩序。盡管立法者極力遵循從實際出發(fā)的原則來進行立法，但仍然可能存在法律規(guī)則和生活秩序之間的距離，真正的法的秩序應當是法律規(guī)則和生活秩序相結合而形成的秩序。

（一）法的秩序是規(guī)則和秩序相結合的產(chǎn)物

實定法（特別是成文法）始終不可避免地存在著一種內(nèi)在的矛盾，這種矛盾就是一般性和特殊性的矛盾。法律為了實現(xiàn)對社會生活的普遍調(diào)控，就需要具備一般性。但法律規(guī)范越具有一般性，對人類行為的實際指引就越少?！?6〕See Andrei Marmo, The Rule of Law and its Limits （April 2003）. USC Law and Public Policy Research Paper No. 03-16,Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=424613 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.424613.正如柏拉圖所說：“法律從來不能簽署一條對所有人有約束力的命令，這條命令能使每個人處于最佳狀態(tài)，也不能精確地規(guī)定社會每一成員在任何時刻都知道什么是最好的，怎樣做是正確的。人與人之間有差異，人的行為有差異，人的經(jīng)歷各不相同，由此造成的不穩(wěn)定使得無論何種技藝，何種統(tǒng)治，想要在所有時候良好地處理所有問題都是不可能的?！薄?7〕［古希臘］柏拉圖：《政治家篇》，載王曉朝編譯，《柏拉圖全集（第三卷）》，人民出版社2003年版，第145頁。人類社會生活的多樣性、復雜性使一般性的法律產(chǎn)生出局限，不能完全勝任對各種各樣具有特殊性的社會生活的合理調(diào)控，博登海默認為這種局限性源于法律的形式結構中所固有的僵化性或剛性因素?！?8〕同前注〔54〕，埃德加?博登海默書，第402-405頁。如果僅以實定法來調(diào)整社會，那么就會產(chǎn)生德國法學家基爾希曼所說的情況：“現(xiàn)實生活中具體情況的多姿多彩被抹殺了，實在法于是成了抽象的公正及法官裁量權的混合體。”〔59〕［德］尤利烏斯?馮?基爾希曼：《作為科學的法學的無價值性——在柏林法學會的演講》，趙陽譯，商務印書館2016年版，第28頁。

在西方語境下，和實定法相對應的是自然法，通過二者的緊張關系，力圖實現(xiàn)更為理想的法秩序。然而自然法因其無法確證，早已失去了應有的地位。隨之而起的法律實證主義僅把實定法視為法，則很容易產(chǎn)生法律的靈活性不足或靈活性過多的毛病?！?0〕比如哈特（H.L.A.Hart）把法律視為一種規(guī)則，以捍衛(wèi)法律實證主義。但由于法律存在空缺結構，在模糊區(qū)域法官需要行使自由裁量權。這樣一來必然導致在規(guī)則所在之處是僵化刻板的，而在規(guī)則模糊之處則又是過分靈活的。參見前注〔31〕，第134-135頁。中國古代法律實踐中可資借鑒的是，通過情理的運用來緩和實定法的刻板性，同時也能增加司法的確定性，情理此時起到了非實定法的作用。滋賀秀三考查清代情理司法的運用時，多次提到情理作為法源的非實定性質(zhì)?！?1〕參見前注〔9〕，第14、35、38、40頁。如果把情理視為一種非實定法，通過實定法和它的結合，就可以克服法律的一般性和特殊性的內(nèi)在矛盾。在這個方面，情理和英國歷史上的衡平法頗為相似，衡平法在克服英國普通法之僵化機械性方面曾發(fā)揮了重要的作用。

法律實證主義僅把書本上的法律規(guī)則視為法，很難克服其一般性和特殊性的矛盾。要克服這樣的矛盾，就需要站在法的應用立場，從“行動中的法”的角度來認識法的本體。由此觀之，不僅存在實定法這樣的法，還存在非實定的法——一種無法抽象化和規(guī)則化的生活秩序，通過二者的結合才能實現(xiàn)法對社會生活的精準合理地調(diào)控?？挤蚵↘aufmann）認為，法律的未完成性是先天的和必然的，法律為案件而設立，案件的多樣性是無限的。“一個自身封閉的、完結的、無懈可擊的、清楚明了的法律（如果可能的話），也許會導致法律停滯不前。”〔62〕［德］ 阿圖爾?考夫曼、溫弗里德?哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2001年版，第186頁。張明楷從刑法的角度也提出了這樣的觀點：“雖然成文刑法是正義的文字表述，法官不能離開用語可能具有的含義適用法律，但這并不意味著僅僅根據(jù)文字就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實含義。相反，必須從生活事實中發(fā)現(xiàn)法律的真實含義?！薄?3〕張明楷：《從生活事實中發(fā)現(xiàn)法》，載《法律適用》2004年第6期，第32頁。面對社會生活的多樣性，實定法的未完成性是必然的，它必然要通過法律實施過程來完善，這種完善就是通過法律實施中規(guī)則和秩序的結合來實現(xiàn)法的秩序。

從“行動中的法”角度，法的秩序實現(xiàn)包含意志、規(guī)則和秩序三個要素。這三個要素中，規(guī)則具有強實定性，主要以成文法的形式體現(xiàn)出來，由于它有文字的外在表現(xiàn)而體現(xiàn)出抽象性和一般性，可脫離具體社會場景而獨立存在；秩序是社會行為自身的規(guī)律性體現(xiàn)，不能脫離社會場景本身，情理就是對這種本來秩序的發(fā)現(xiàn)。習慣、道德及其他社會規(guī)范則是介于規(guī)則和秩序之間的中間產(chǎn)物，它們具有弱實定性。〔64〕因為習慣和道德具有可抽象化的特點，一旦成為習慣法或道德法則，那么就在形態(tài)上偏向于規(guī)則。情理偏于心理情感，因而難以抽象化，從而更反映生活本來的秩序。意志是“行動中的法”能夠行動起來的必備要素，意志能夠在規(guī)則和秩序中進行選擇，使自身受制于二者，確定二者各自所占的分量，并達成一種合理的應用。孟子認為的“徒法不足以自行”（《孟子?離婁上》），正體現(xiàn)出意志因素在行動中的法中的重要地位。

在三個要素中，離開了意志，規(guī)則得不到執(zhí)行；離開了規(guī)則，意志得不到約束；離開了秩序，意志僅依據(jù)規(guī)則，就會呈現(xiàn)出機械性、僵化性。通過三個要素的結合，在法律實施中就可以實現(xiàn)原則性和靈活性的結合。

比如，在處理民事案件的時候，要考慮實現(xiàn)更好的社會效果，那么在調(diào)解中我們可能更多地考慮習慣、情理等；而在判決中我們會主要依據(jù)規(guī)則，習慣、情理只是作為補充。因為實定法具有更高的確定性，比較適合于爭勝負的訴訟，非實定法不具有高度確定性，但卻能妥帖地適應具體案件，有利于通過調(diào)解平息糾紛。一個有經(jīng)驗的法官會通過自己的意志在實定法和非實定法中實現(xiàn)一種最優(yōu)選擇或最優(yōu)結合，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

從法律實施角度看，意志、規(guī)則和秩序三個要素必不可少。法官在司法中必須考慮情理的原因在于：情理是社會生活本來的秩序的體現(xiàn)，它最具有靈活性，最適合各種特殊性情形，因此它有利于克服法律的一般性和特殊性的矛盾，使實定法在適用中得到完善，以適應千變?nèi)f化的社會生活本身。

在具體司法案件中，當實定法具備效力的情況下，情理司法并不構成一個完整的司法過程，法官需要處理好情理和規(guī)則的相互關系，實現(xiàn)對社會關系妥當合理地調(diào)整。情理司法和規(guī)則司法的關系，也即亞里士多德所說的公道與公正的關系：“公道雖然公正，但不屬于法律的公正，而是對法律公正的一種糾正……人的行為的內(nèi)容是無法精確地說明的。所以，法律制訂一條規(guī)則，就會有一種例外。當法律的規(guī)定過于簡單而有缺陷和錯誤時，由例外來糾正這種缺陷和錯誤……實際上，法律之所以沒有對所有的事物都作出規(guī)定，就是因為有些事情不可能由法律來規(guī)定，還要靠判決來決定?！薄?5〕［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯注，商務印書館2003年版，第160-161頁。按亞里士多德的分類，情理司法實現(xiàn)的是公道，規(guī)則司法實現(xiàn)的是法律的公正，公道和公正的結合才可能實現(xiàn)更為全面的正義。

情理司法和規(guī)則司法各具優(yōu)勢和劣勢。情理司法的優(yōu)勢在于避免了規(guī)則司法的僵化性、機械性弊端，更能夠適應社會需要。但劣勢在于，這種司法基于對法的內(nèi)心發(fā)現(xiàn)，缺乏外在約束，容易導致任意性，特別容易受“私情”和利益的干擾。正如林端所說，在情理法、天理人情國法等多元的法律觀里，普遍主義的“人情”容易被簡化成特殊主義的“私情”。〔66〕參見林端：《儒家倫理與法律文化：社會學觀點的探索》，中國政法大學出版社2002年版，第103頁。正因為如此，儒家倫理以個人修身來應對這種可能的危險。規(guī)則司法的優(yōu)勢在于，它對司法行為的剛性約束，避免了司法上的任意性，能夠實現(xiàn)一種形式上的確定性。但它的劣勢也是明顯的，主要是對個案的切合度不夠，有些糾紛并非是規(guī)則可以處理的，勉強立法，會導致個案正義難以實現(xiàn)。

情理司法和規(guī)則司法的結合在現(xiàn)代司法中有重要意義，它能夠防止法律形式主義和法律現(xiàn)實主義的極端傾向。情理代表著社會生活本來的秩序，符合了大眾情感，也蘊含了社會對司法的期待，法律規(guī)則代表了國家的意志，以及法律對社會生活和社會發(fā)展的引領和剛性規(guī)范。為了使司法裁判達成法律效果和社會效果的統(tǒng)一，法官應當避免成為法律的自動售貨機，需要將自己的眼光“往返流轉”于法律規(guī)則和生活秩序之間，關注司法中規(guī)則和情理的關系狀態(tài)，做到二者的有機結合，實現(xiàn)一種更適應社會需要的法秩序。

（二）情理司法和規(guī)則司法的關系處理

情理司法和規(guī)則司法的關系可分為相容關系和相悖關系。所謂相容關系是指二者雖然是不同的，但并非相互排斥。在絕大多數(shù)情況下，情理司法和規(guī)則司法是相容的。而相悖關系則是二者呈現(xiàn)出非此即彼的沖突關系，法官必須從中做出選擇。相悖關系的發(fā)生往往屬于極少數(shù)情況。

1.情理司法和規(guī)則司法相容時的關系處理

情理司法和規(guī)則司法相容時，二者關系處于一種互補狀態(tài)，即規(guī)則司法和情理司法可以做到發(fā)揮出自身的優(yōu)勢而又互不妨害，其結合對發(fā)揮司法解決糾紛之功能起著增益的作用?？偟膩砜矗?guī)則司法和情理司法二者相容時的結合呈現(xiàn)出以下三種關系狀況。

第一，規(guī)則司法兼顧情理司法。這種情況一般適用于不同類型的法，無論是公法還是私法，在適用法律規(guī)則的時候，都可以兼顧情理。這種兼顧意味著它是以規(guī)則司法為主的司法，是為了使規(guī)則司法達成更高的合理性，在法律解釋和法律推理中，不只考慮抽象概念的含義本身，而要從常情常理角度考慮其司法結果的妥當性。在這種司法中一般面臨的是較為特殊的案件事實，此時，法官不應只是考慮法律規(guī)定的事實，還需要考慮更多法律事實之外的事實，更為立體全面地去認識行為發(fā)生的前因后果，站在當事人角度體會當事人的感受，從而產(chǎn)生公正的判斷。這時的司法推理屬于實質(zhì)法律推理，在規(guī)則司法中考慮了案件的特殊性，兼顧了情理的需要，從而能夠使人們充分感受到個案中的公平正義。

第二，情理司法替代規(guī)則司法。在公法類案件中，情理司法不可替代規(guī)則司法。然而，社會中大量的案件是民商事案件，而民商事糾紛的化解并不要求國家意志的強行介入，而是尊重當事人的意志，可由社會自我化解。進入司法程序的民商事糾紛，法官首先考慮的也不是規(guī)則司法，而是司法調(diào)解。在司法調(diào)解中，動之以情，曉之以理，對當事人而言，比硬邦邦的規(guī)則更有說服力，同時也更符合當事人的預期。此時，情理司法具有替代規(guī)則司法的作用。

第三，情理司法彌補規(guī)則司法。這種情況也只適用于民商事案件，它指的是在民商事法律規(guī)則未規(guī)定的情況下，在司法中適用情理作出判斷，以達成合理的裁判結果。此時，情理作為次要法律淵源來彌補主要法律淵源不足。根據(jù)我國民法，在民事法律的規(guī)則已窮盡的情況下，是可以適用習慣的，但不得違背公序良俗。但是也有不少民事糾紛，既無規(guī)則也無習慣可適用，那么情理事實上也是可以作為次要法源進入司法適用之中。此外，中國民法典中規(guī)定的公平、誠信、公序良俗等原則的具體適用都不可能是抽象的，而是需要在具體個案中進行理解和解釋，特別需要融入情理方面的考慮。

總之，在相容關系中，情理在通過公法調(diào)整社會關系時占據(jù)輔助地位，在通過私法調(diào)整社會關系時占據(jù)優(yōu)先地位或遞補地位。情理司法在民商事司法中占優(yōu)先地位，并非表明私法規(guī)范對社會關系的調(diào)整不重要，而是因為國家意志在私法類法律關系的調(diào)整中始終應當占據(jù)次要地位，在私法關系中情理的自發(fā)調(diào)整應當更為重要。

2.情理司法和規(guī)則司法相悖時的關系處理

有的時候，情理司法和規(guī)則司法會呈現(xiàn)出一種絕對的矛盾狀態(tài)，即它們之間很難通過尋求最大公約數(shù)達到一種統(tǒng)一，可謂“合理不合法”或“法不容情”狀態(tài)。在某些特定的歷史階段，這種矛盾尤其突出。這是因為法律不僅是社會生活的反映，在某些時候也要承擔引領社會發(fā)展，重建社會關系的作用。比如秦國商鞅強力推行變法，情理和法律的矛盾十分尖銳，商鞅堅持“法治”，通過告奸法令強行斬斷人與人之間的情感聯(lián)系，以新的規(guī)則來塑造新的社會關系。漢承秦制以后，為了緩解法律的嚴格性和社會本來的倫理秩序之間的沖突，政府則以“春秋決獄”“原心定罪”的方式緩和法律和情理的矛盾。在中國法律現(xiàn)代化的進程中，西方法律理念的引入，新的規(guī)則的創(chuàng)制，法律和情理的矛盾再次凸顯，清末修律“禮教派”攻擊“法理派”起草的新法“悖逆人倫”“不合人心天理之公”。大理院正卿張仁黼反對新法時說：“法順人情，此心此理，原可放之四海而皆準?！薄?7〕俞榮根：《天理、國法、人情——儒家之法的內(nèi)在精神探秘》，載俞榮根：《道統(tǒng)與法統(tǒng)》，法律出版社1998年版，第380頁。顯然在國家需要以規(guī)則來引領社會變化時，法律與情理的矛盾必然顯現(xiàn)，這也會導致法律很難和社會協(xié)調(diào)一致。費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中談到一個鄉(xiāng)下發(fā)生的例子，丈夫因妻子偷漢子而打傷了奸夫，依法律毆傷他人有罪，而通奸卻是無罪的，這完全不合于鄉(xiāng)下原有的禮治秩序，不僅是鄉(xiāng)民，甚至連法官都頗為困惑?！?8〕參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學出版社1998年版，第58頁。在我國法治建設過程中，新的法律規(guī)則和原有的鄉(xiāng)土民情也常發(fā)生矛盾，電影《秋菊打官司》中秋菊的困惑，正是對法律不通人情的不解。有學者把情法矛盾視為中國法治進程中必須面對的一個基本矛盾?！?9〕參見凌斌：《法律與情理：法治進程的情法矛盾與倫理選擇》，載《中外法學》2012年第1期，第121頁。

在變法時期，由于情理和法律相互依賴的穩(wěn)定關系發(fā)生了變化，反映國家意志的規(guī)則和反映生活秩序本身的情理時常發(fā)生沖突是正常的。由于變法所需，規(guī)則通過拒絕原有秩序的方式來迎合變動，使法律與情理的固有平衡被打破，但這是一種暫時的現(xiàn)象。隨著法律的穩(wěn)定，秩序的新立，法律與情理相互依賴的關系將會再度形成，二者會尋求更有深度的融合和動態(tài)平衡。此時情理司法和規(guī)則司法的沖突將會越來越少，它們之間更多地體現(xiàn)為相容性的互補關系。但是，由于法律的一般性和特殊性的矛盾始終存在，在特定情況下，法律和情理的沖突依然可能發(fā)生，甚至會成為棘手的疑難案件。比如，眾所周知的許霆惡意取款案，按刑法規(guī)定，許霆屬于盜竊罪，且按盜竊金融機構數(shù)額特別巨大的情節(jié)，依法應判無期徒刑或死刑，但從情理角度考量，〔70〕許霆重審判決書認為，許霆的行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同，案發(fā)具有一定的偶然性，犯罪的主觀惡性尚不是很大，根據(jù)具體犯罪事實、犯罪情節(jié)和對社會危害程度，所以在法定刑以下判處刑罰。參見廣東省廣州市中級人民法院刑事判決書，（2008）穗中法刑二重字第2號。判決書雖然未提情理二字，但事實上是根據(jù)具體犯罪事實和情節(jié)輕重對主觀惡性的情理判斷，而這一情理判斷也符合社會大眾對減輕許霆刑事責任的期待。法院根據(jù)《刑法》第63條第二款，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”，判處許霆5年有期徒刑，并報最高人民法院核準。此時，法律和情理沖突的處理，可視為在法律盡可能的范圍內(nèi)對情理的一種妥協(xié)。

總之，在法律和情理發(fā)生嚴重沖突時，首先，可依古人所謂“情法兩盡”的原則，既不屈法，也不害情，可窮盡所有法律手段來維護情理之判斷，使規(guī)則司法和情理司法處于雙向互動的平衡狀態(tài)。其次，在沒有法律手段來支持情理的情況下，法官不得不維護法律規(guī)則的權威，允許“法不容情”在一定程度上的存在。在法律和情理確已發(fā)生不相容沖突，且無法律上的補救手段時，維護法律規(guī)則的首要地位可視為法官對立法權威的維護，以及對法律作為引領社會生活主導性力量的認可。因為法律規(guī)則不僅需要反映社會生活的本來秩序，也是國家意志的體現(xiàn)，有著引領社會生活秩序發(fā)展的作用，這一作用必須在司法層面上得到支持。

五、結語

中國古代情理司法的實踐經(jīng)歷了漫長的歷史，清末以來的法律現(xiàn)代化運動引入西方法學之后，傳統(tǒng)的司法經(jīng)驗卻無法得到應有的理論闡釋，而被中國法律理論打入冷宮。從西方中心主義角度看，情理司法如同卡迪司法，不同于西方現(xiàn)代化過程中發(fā)展出來的對法的形式理性的司法追求，因而落后于時代。但是，如果我們認真分析情理司法，卻可以發(fā)現(xiàn)它實際上是中國古代司法的智慧結晶，即使從現(xiàn)代西方法學理論角度來看，它也是可以被合理闡釋的。只不過，傳統(tǒng)的情理司法必須要適應現(xiàn)代法治的需要，同現(xiàn)有的法學理論接軌，同全世界共有的法律文化接軌，使之既具有民族性又具有共通性，才能在今天的法學理論體系中煥發(fā)新生。不僅僅是情理司法，中國傳統(tǒng)的法學理論都需要有更多的理解和法理分析，把其中的精華部分轉化為現(xiàn)代中國法學理論的有機組成部分，形成有自己特色的并能夠與各民族法學相通的中國法學。正如千葉正士所說：“非西方國家的法學所面臨的迫切而嚴肅的問題就是創(chuàng)造一種新的法學，這種法學既要建立在每一種文化的獨特特征上，又要通過服務于普遍人性的機制而與其他文化相互溝通?！薄?1〕［日］千葉正士：《法律多元：從日本法律文化邁向一般理論》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版，第62頁。通過情理司法的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)古人對普遍的人性和中國倫理本位的秩序形成有著深刻認識，〔72〕“中國古代社會為倫理本位社會”的觀點來自梁漱溟先生。參見前注〔8〕，梁漱溟書，第104頁。對情理的法源地位有著準確的把握。雖然中國社會已邁入了現(xiàn)代社會，在社會秩序的形成方面，法律規(guī)則已占據(jù)主導地位，但是從更廣闊的領域看，情理的調(diào)整范圍更寬，在法律無須規(guī)范的地方，也發(fā)揮著調(diào)整社會的作用。同時，在法律規(guī)則調(diào)整的領域之內(nèi)，情理依然在建立著社會預期，指引著人的行為。因此，正確認識情理司法的性質(zhì)，厘清情理司法和規(guī)則司法的關系，有助于建立一種更值得期待的法秩序。