●石一峰

一、問題的緣起

我國(guó)《民法典》在總則編專門規(guī)定了合伙企業(yè)等非法人組織的相關(guān)制度，又于合同編之“典型合同”分編增設(shè)“合伙合同”一章，加之《合伙企業(yè)法》這一專門的合伙組織法律，共同形成了關(guān)于合伙的規(guī)范體系。其中，《民法典》合同編“合伙合同”章以未形成組織的“契約型合伙”為調(diào)整對(duì)象，《民法典》總則編“非法人組織”章以及《合伙企業(yè)法》以“組織型合伙”為調(diào)整對(duì)象?！?〕關(guān)于合伙的分類及標(biāo)準(zhǔn)，參見朱虎：《〈民法典〉合伙合同規(guī)范的體系基點(diǎn)》，載《法學(xué)》2020年第8期，第20頁(yè)。但無論是契約型合伙，還是組織型合伙，在日常經(jīng)營(yíng)過程中都可能發(fā)生各種合伙人身份被他人“誤認(rèn)”的各種情形，如已退伙之當(dāng)事人仍可能以合伙人身份行事，合伙企業(yè)聘任的經(jīng)營(yíng)管理人員被誤認(rèn)為合伙人等。這時(shí)就出現(xiàn)了非合伙人被當(dāng)作合伙人的現(xiàn)象，〔2〕我國(guó)合伙型企業(yè)中就經(jīng)常出現(xiàn)表見合伙人現(xiàn)象。參見周顯志、周潔：《合伙型中小企業(yè)表見合伙法律問題探討》，載《南方經(jīng)濟(jì)》2006年第6期，第23-24頁(yè)。學(xué)說上稱之為表見合伙?！?〕其在德國(guó)法上被稱為“Scheingesellschafter”。Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., 2006, S. 77 あ. 在英美法上被稱為“apparent partnership”或者“purported partnership”等。參見侯雪梅：《英美法中的表見合伙》，載《中外法學(xué)》1996年第6期，第70頁(yè)。當(dāng)?shù)谌诵刨嚤硪姾匣锶送庥^并與合伙進(jìn)行交易時(shí)，表見合伙人就應(yīng)當(dāng)以其表見外觀承擔(dān)合伙人責(zé)任。

對(duì)此，各國(guó)或地區(qū)均有明確規(guī)定。例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第62條規(guī)定，在無限公司中，非股東而有可以令人信其為股東之行為者，對(duì)于善意第三人應(yīng)負(fù)與股東同一之責(zé)任?！?〕在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以及德國(guó)，合伙企業(yè)被稱為無限公司，合伙人也可相應(yīng)地被稱為股東。其他類似規(guī)定有《日本商法典》第38條、《魁北克民法典》第2222條、我國(guó)澳門特別行政區(qū)《商法典》第313條、美國(guó)1997年《統(tǒng)一合伙法》第308條、英國(guó)1980年《合伙法》第14條等。我國(guó)《合伙企業(yè)法（草案）》（第八屆全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)1996年公布）第39條和《民法典?民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（中國(guó)法學(xué)會(huì)2015年4月19日公布）第103條都曾分別規(guī)定“言詞或行為”〔5〕《合伙企業(yè)法（草案）》第39條規(guī)定：“非合伙人以言詞或行為使第三方誤認(rèn)其為某一合伙企業(yè)的合伙人，而第三方對(duì)發(fā)生誤認(rèn)無過錯(cuò)的，非合伙人對(duì)基于誤認(rèn)而與合伙企業(yè)進(jìn)行交易的該第三方，承擔(dān)與合伙人同樣的責(zé)任?！被颉懊魇净蛘吣痉绞健薄?〕《民法典?民法總則專家建議稿（征求意見稿）》第103條規(guī)定了“禁反言合伙”，即合伙成員以外的人以明示或者默示方式表明其為合伙人，善意第三人基于合理信賴與該合伙進(jìn)行交易的，該合伙成員以外的人須對(duì)該善意第三人承擔(dān)合伙人的責(zé)任。參見https://www.chinalaw.org.cn/portal/article/index/id/12355.html，2021年10月10日訪問?？梢鸨硪姾匣锶送庥^，此時(shí)非合伙人應(yīng)當(dāng)與合伙人承擔(dān)同樣的責(zé)任。雖然上述規(guī)定最終未被正式立法吸納，但至少表明專家已對(duì)構(gòu)建表見合伙人責(zé)任的必要性達(dá)成共識(shí)。從現(xiàn)行法的角度看，《合伙企業(yè)法》第76條已規(guī)定有限合伙人表見為普通合伙人時(shí)的責(zé)任。但從解釋論的角度看，在其他非合伙人表見為合伙人時(shí)，能否類推適用該條解決表見合伙人責(zé)任的問題需作進(jìn)一步分析。同時(shí)，由于《合伙企業(yè)法》第76條中“第三人有理由相信”的表述較為模糊，前述草案中涉及的“言詞或行為”或“明示或者默示方式”也不夠具體，引起第三人信賴的理由以及何謂第三人信賴都有待進(jìn)一步解釋。此外，《民法典》第65條規(guī)定：“法人的實(shí)際情況與登記的事項(xiàng)不一致的，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。”合伙雖然不是法人組織，但組織型合伙也存在商事登記問題，由合伙人事項(xiàng)商事登記不當(dāng)引起的問題，〔7〕如已退伙之合伙人仍登記于商事登記中，參見湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2020）湘01民終2770號(hào)民事判決書；江西省瑞昌市人民法院（2019）贛0481民初102號(hào)民事判決書等?？煞耦愅七m用“不得對(duì)抗善意第三人”規(guī)則，也有待進(jìn)一步說明。對(duì)于契約型合伙，由于并非一定要進(jìn)行商事登記，其表見合伙人責(zé)任與組織型合伙是否不同，也需結(jié)合《民法典》相關(guān)規(guī)定予以闡明。

需特別說明的是，將上述現(xiàn)象表述為“表見合伙”并不準(zhǔn)確，因?yàn)槠洳⒎呛匣锏念愋?，而是指在具有這一現(xiàn)象時(shí)表見合伙人有可能對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。因而，只有在責(zé)任意義上討論該現(xiàn)象才有意義，故稱其為表見合伙人責(zé)任更為妥當(dāng)。該責(zé)任的基礎(chǔ)在大陸法系源于信賴原理（Vertrauensgrundsatz），而在英美法系則源于禁反言（estoppel）原則，〔8〕英美法上的表見合伙也被稱為禁反言合伙（partnership by estoppel）。See William H. Painter, Partnership by Estoppel,Vanderbilt Law Review, Vol. 16, Issue 2, 1963, p. 327.兩者均是信賴保護(hù)理念的體現(xiàn)。是故，表見合伙人責(zé)任在法教義學(xué)上可歸于信賴責(zé)任。基于此，本文將在信賴責(zé)任的框架下對(duì)表見合伙人責(zé)任予以分析，以第三人信賴之理由（可信賴事實(shí)）作為類型論述的基礎(chǔ)，明確契約型合伙和組織型合伙引發(fā)表見合伙的各種具體類型。其中，依據(jù)商事信息的傳遞途徑和載體的不同，商事登記與登記之外的事實(shí)均可引起表見合伙人責(zé)任，但只有組織型合伙才存在合伙人登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任，而契約型合伙與組織型合伙均存在登記之外事實(shí)引起的表見合伙人責(zé)任。在各類型表見合伙人責(zé)任的基礎(chǔ)上，本文也將闡明表見合伙人責(zé)任的體系構(gòu)成及各構(gòu)成要件之間的互動(dòng)關(guān)系。

二、合伙人登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任

（一）登記不當(dāng)表見合伙人責(zé)任的教義學(xué)歸類

1.中國(guó)法的考察

在我國(guó)法上，《合伙企業(yè)法》第9條、第13條、第90條分別規(guī)定了合伙企業(yè)設(shè)立、變更、注銷時(shí)的登記要求；2019年修正的《合伙企業(yè)登記管理辦法》（國(guó)務(wù)院令第709號(hào)）第2條對(duì)此進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，第6條規(guī)定了具體登記事項(xiàng)，其中包括合伙人的姓名或名稱、責(zé)任承擔(dān)方式等，第18條規(guī)定應(yīng)及時(shí)變更登記，第22條規(guī)定應(yīng)及時(shí)注銷登記等；2021年新發(fā)布的《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第746號(hào)）第3條也規(guī)定了市場(chǎng)主體設(shè)立登記、變更登記和注銷登記的要求，第8條規(guī)定了合伙企業(yè)的登記事項(xiàng)包括合伙人名稱或者姓名等，第24條規(guī)定應(yīng)及時(shí)變更登記，第32條規(guī)定應(yīng)及時(shí)注銷登記。此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2020〕20號(hào)）第60條規(guī)定合伙企業(yè)之外的合伙可以依法核準(zhǔn)登記并起字號(hào)。這表明合伙企業(yè)及民法上的部分合伙經(jīng)過組織化登記構(gòu)成了組織型合伙，與此相對(duì)的是無商事登記要求的契約型合伙。同時(shí)，依據(jù)2014年《企業(yè)信息公示暫行條例》（國(guó)務(wù)院令第654號(hào)）第6條的規(guī)定，在工商行政管理部門登記的企業(yè)，其信息都應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示，合伙人的工商登記也屬于公示事項(xiàng)。因此，組織型合伙的合伙人事項(xiàng)屬于應(yīng)登記和公示事項(xiàng)。

在此背景下，因合伙怠于設(shè)立登記、變更登記、注銷登記而導(dǎo)致的表見合伙人現(xiàn)象普遍存在?！?〕參見房紹坤、王洪平：《論表見合伙制度》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第6期，第24頁(yè)。但對(duì)于登記不當(dāng)?shù)呢?zé)任，《合伙企業(yè)法》第93條、第95條第2款以及《市場(chǎng)主體登記管理?xiàng)l例》第44條、第46條（《合伙企業(yè)登記管理辦法》第37條、第38條）僅規(guī)定了虛假登記和未及時(shí)變更登記的行政責(zé)任。對(duì)于登記不當(dāng)?shù)乃椒ㄘ?zé)任，僅有《合伙企業(yè)法》第95條第3款規(guī)定：“合伙企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變更，執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人未按期申請(qǐng)辦理變更登記的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給合伙企業(yè)、其他合伙人或者善意第三人造成的損失?！边@顯然是對(duì)合伙企業(yè)登記的私法效力認(rèn)識(shí)不夠，進(jìn)而導(dǎo)致規(guī)范供給不充分。

然而，從《合伙企業(yè)法》第95條第3款的規(guī)范設(shè)置來看，其至少表明善意第三人因信賴未及時(shí)變更登記引起的登記外觀而有損失時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。例如，已有法院認(rèn)識(shí)到散伙后未及時(shí)進(jìn)行注銷登記的，會(huì)引起表見合伙人責(zé)任。在相關(guān)判決中，法院認(rèn)為“散伙事實(shí)并未通過變更登記予以公示，對(duì)社會(huì)公眾并不能產(chǎn)生已散伙的法律效力；散伙協(xié)議只能在原合伙人內(nèi)部具有約束力，對(duì)外不具有對(duì)抗善意第三人的法律效力”；“退伙事由在判決公示之前僅在合伙當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，對(duì)第三人并不具有法律約束力”，因此表見合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?0〕參見重慶市第二中級(jí)人民法院（2013）渝二中法民終字第00042號(hào)民事判決書；浙江省海鹽縣人民法院（2012）嘉鹽商初字第671號(hào)民事判決書等。

從體系解釋的角度看，雖然《合伙企業(yè)法》第95條第3款未對(duì)表見合伙人責(zé)任予以明確規(guī)定，但合伙人登記屬于商事登記之一種，因此合伙人登記的私法效力應(yīng)與商事登記相同。〔11〕之前的實(shí)務(wù)界未認(rèn)識(shí)到此點(diǎn)，對(duì)表見合伙人案件根據(jù)個(gè)案情況分別以不予認(rèn)定、表見代理、欺詐等方式予以不當(dāng)處理。參見孫升秀：《表見合伙論》，清華大學(xué)法學(xué)院2003年碩士學(xué)位論文，第27頁(yè)。商事登記的私法效力在我國(guó)其他法律中已有相關(guān)規(guī)定，如《公司法》第32條第3款規(guī)定，股東事項(xiàng)未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人；《民法典》第65條則直接統(tǒng)一規(guī)定，商事登記具有不得對(duì)抗善意第三人的效力?！?2〕雖然該條針對(duì)的是法人的登記，但對(duì)所有的商事登記均有不得對(duì)抗之要求。具體參見石一峰：《論商事登記第三人效力》，載《法商研究》2018年第6期，第53-54頁(yè)。由此，商事登記不當(dāng)“不得對(duì)抗善意第三人”的私法效力已得到立法肯認(rèn)。合伙人的商事登記與股東等商事登記由同一機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)且在功能上具有一致性，因此合伙人的登記不當(dāng)也不得對(duì)抗善意第三人。〔13〕但與股權(quán)工商登記相比，合伙人登記的可信賴程度會(huì)有差異，登記可信賴性背后的邏輯是真實(shí)情況與登記情況具有同步統(tǒng)一性，但由于各登記事項(xiàng)背后支持這一同步統(tǒng)一性的制度不同，其可信賴性也會(huì)不同。相應(yīng)分析參見石一峰：《私法中善意認(rèn)定的規(guī)則體系》，載《法學(xué)研究》2020年第4期，第138-140頁(yè)。這意味著第三人因“未及時(shí)變更登記”而誤信已退伙者仍是合伙人，并據(jù)此與合伙企業(yè)交易的，善意第三人可要求已退伙者對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。若未及時(shí)變更登記是由合伙事務(wù)執(zhí)行人引起的，退伙之原合伙人可要求其賠償，合伙事務(wù)執(zhí)行人就成為最終責(zé)任承擔(dān)者，這也已得到判決支持?！?4〕同前注〔7〕。

2.域外法的考察

在域外法上，英美法系中的合伙并無登記要求，因此其不能成為學(xué)理上可資借鑒的對(duì)象，〔15〕我國(guó)之前的表見合伙人責(zé)任研究均只借鑒了英美法制度，參見前注〔9〕，房紹坤、王洪平文，第17-26頁(yè)；同前注〔3〕，侯雪梅文，第70-73頁(yè)。而是應(yīng)當(dāng)借鑒同樣有合伙登記要求的德國(guó)等大陸法系國(guó)家的立法例?！兜聡?guó)商法典》第106條、第107條、第143條明確規(guī)定，合伙人的加入、退伙、合伙解散等須履行申報(bào)義務(wù)，因而上述內(nèi)容屬于應(yīng)登記事項(xiàng)，若合伙人事項(xiàng)登記不當(dāng)（未登記或不正確登記）就會(huì)引起表見合伙人外觀。而依據(jù)《德國(guó)商法典》第15條的規(guī)定，商事登記事項(xiàng)未登記或不正確登記（公示）〔16〕在德國(guó)商法中除商事登記之外，還有公告程序，公告商事登記成為公示方式；而在我國(guó)法上，依據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》，登記即公示。詳見前注〔12〕，石一峰文，第52頁(yè)。不得對(duì)抗善意第三人，合伙人事項(xiàng)登記不當(dāng)亦遵循相同規(guī)則，并可將由此引發(fā)的表見合伙人責(zé)任歸于信賴責(zé)任之中?！?7〕此為德國(guó)通說。Vgl. Karsten Schmidt （Hrsg.）, Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Aufl., 2014, § 15 II 2. 德國(guó)聯(lián)邦最高法院也將此作為保護(hù)信賴的手段。Vgl. BGHZ 65, 309, 311; 115, 78, 80; 116, 37, 46; BGH NJW-RR 2004, 120.同樣，依據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第6條的規(guī)定，合伙企業(yè)（無限公司）須強(qiáng)制登記，否則不成立。該法第12條又規(guī)定，未登記或未變更登記者不得對(duì)抗第三人。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“商業(yè)登記法”第3條、第14條、第16條、第17條分別對(duì)開業(yè)登記、變更登記、停業(yè)復(fù)業(yè)登記及歇業(yè)登記進(jìn)行了規(guī)定。其第19條也明確規(guī)定，在商業(yè)設(shè)立登記后，有應(yīng)予登記事項(xiàng)而不登記或已登記事項(xiàng)有變更而不為變更之登記者，不得以其事項(xiàng)對(duì)抗善意第三人。在司法實(shí)務(wù)中，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1932年臺(tái)上字第1987號(hào)、第139號(hào)以及1960年臺(tái)上字第1840號(hào)判決均認(rèn)為未進(jìn)行退伙登記者仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合伙人之責(zé)任?！?8〕參見林榮耀：《民事個(gè)案研究》，漢林出版社1986年版，第221-222頁(yè)。

綜上，各國(guó)或地區(qū)均規(guī)定，合伙人未及時(shí)辦理變更登記等登記不當(dāng)均可觸發(fā)“不得對(duì)抗善意第三人”規(guī)則，基于對(duì)善意第三人信賴保護(hù)的要求，由此引起的表見合伙人責(zé)任在教義學(xué)上應(yīng)屬于信賴責(zé)任范疇。

（二）登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任類型化分析

《合伙企業(yè)法》第95條第3款僅規(guī)定了未及時(shí)變更登記引起的表見合伙人外觀。但現(xiàn)實(shí)中未及時(shí)注銷合伙企業(yè)、合伙人借名或冒名他人登記和登記機(jī)關(guān)自身的疏忽等情形，均可能引起真實(shí)合伙人與登記合伙人不一致的現(xiàn)象。因而，對(duì)于登記不當(dāng)引起的各類型表見合伙人責(zé)任，需在信賴責(zé)任框架下明確其責(zé)任構(gòu)成的考量因素。

1.未及時(shí)變更或注銷登記引起的表見合伙人責(zé)任

未及時(shí)變更或注銷登記是引起表見合伙人外觀的最常見原因?！?9〕同前注〔10〕。此類型的具體表現(xiàn)是表見合伙人曾經(jīng)是合伙人但現(xiàn)在已經(jīng)退伙，或者表見普通合伙人以前是普通合伙人但現(xiàn)在已經(jīng)是有限合伙人，而合伙人均未將此類變化及時(shí)進(jìn)行變更或注銷登記。此時(shí)，登記不當(dāng)所造成的是迄今為止法律狀態(tài)的存續(xù)?！?0〕同前注〔3〕，Canaris書，第50頁(yè)以下。第三人之所以信賴該事實(shí)，是因?yàn)楸硪姾匣锶嗽谏淌碌怯洸局惺呛匣锶?，商事登記?gòu)成了第三人的可信賴事實(shí)。

對(duì)表見合伙人而言，此項(xiàng)可信賴事實(shí)已體現(xiàn)于初始登記之中，未及時(shí)進(jìn)行變更或注銷登記本身引發(fā)的是可信賴事實(shí)存續(xù)的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)，所要考慮的不是登記義務(wù)人對(duì)此是否具有過錯(cuò)，而是相對(duì)于第三人而言登記義務(wù)人對(duì)此種風(fēng)險(xiǎn)的控制能力。因作為原合伙人的表見合伙人對(duì)未及時(shí)變更或注銷登記的風(fēng)險(xiǎn)控制能力更強(qiáng)，其就更具有可歸責(zé)性?！?1〕關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)，可參見石一峰：《企業(yè)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1387-1389頁(yè)；Larenz, Die Prinzipien der Schadenszurechnung, Juristische Schulung, 1965, S. 374 あ.需注意的是，在未及時(shí)變更或注銷登記是由合伙事務(wù)執(zhí)行人直接引起的情形中，雖然表見合伙人在風(fēng)險(xiǎn)意義上也具有可歸責(zé)性，但其在對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后對(duì)合伙事務(wù)執(zhí)行人應(yīng)享有追償權(quán)，此在《合伙企業(yè)法》第95條第3款中已有體現(xiàn)。

對(duì)第三人而言，其須對(duì)真實(shí)的法律狀況不知悉。此種不知悉雖在《公司法》第32條第3款“登記不當(dāng)不得對(duì)抗”規(guī)則的文義中沒有體現(xiàn)，但因循體系一致性，依據(jù)《民法典》第65條及《合伙企業(yè)法》第95條第3款中“善意第三人”以及其他有關(guān)善意保護(hù)的基本規(guī)定（如《民法典》第225條、第335條、第374條等規(guī)定不得對(duì)抗的都是善意第三人），亦可推出第三人善意之要求。其中，善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可參照《民法典》第311條動(dòng)產(chǎn)善意取得規(guī)定中善意之要求，也就是“不知且非因重大過失而不知”才為善意。需要注意的是，之所以不類推適用不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，〔22〕德國(guó)法上不動(dòng)產(chǎn)善意取得之“善意”只需排除明知，而我國(guó)法雖然將不動(dòng)產(chǎn)善意取得與動(dòng)產(chǎn)善意取得合并規(guī)定，但在善意的判斷上，通說也認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)善意取得中的“善意”只需排除明知，而不采納動(dòng)產(chǎn)的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見王利明：《不動(dòng)產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件研究》，載《政治與法律》2008年第10期，第7頁(yè)；程嘯：《論不動(dòng)產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件——〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉第106條釋義》，載《法商研究》2010年第5期，第78-80頁(yè)。是因?yàn)樯淌碌怯浥c不動(dòng)產(chǎn)登記的可信賴程度不同。不動(dòng)產(chǎn)登記是將登記作為權(quán)利變動(dòng)的生效要件且具有推定效力，以此激勵(lì)登記，并加強(qiáng)登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利的同步統(tǒng)一性。商事登記雖為強(qiáng)制登記事項(xiàng)，但對(duì)合伙人登記而言，其既不是權(quán)利變動(dòng)的生效要件，也不是股權(quán)變動(dòng)中的相對(duì)生效要件，且僅具有表面證據(jù)的正確性推定效果?！?3〕商事登記之于股權(quán)變動(dòng)的意義，參見石一峰：《非權(quán)利人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的處置規(guī)則》，載《法商研究》2016年第1期，第96-98頁(yè)。此種初步推定并沒有如不動(dòng)產(chǎn)登記簿那樣的法律明確規(guī)定，其推定效力也不會(huì)造成真正的舉證責(zé)任倒置，而僅僅只能限制于表面證據(jù)的運(yùn)用。〔24〕Vgl. Canaris （Hrsg.）, Gro?kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Aufl., 2008, § 8 Rn. 83.因而，對(duì)合伙人積極且正確登記的激勵(lì)稍遜，這導(dǎo)致在登記狀況與真實(shí)狀況的同步統(tǒng)一性上略差于不動(dòng)產(chǎn)登記簿，兩者的可信賴程度存在差異。可信賴程度的差異就會(huì)導(dǎo)致第三人善意判斷的“位移”。此時(shí)需通過加強(qiáng)第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)“彌補(bǔ)”可信賴程度的下降，即加入第三人“非因重大過失而不知”的要求?！?5〕關(guān)于善意判斷的體系，參見前注〔13〕，石一峰文，第131-149頁(yè)。第三人的重大過失主要表現(xiàn)為第三人忽視提示表見合伙人存在的信息，而仍以商事登記簿中的記載為準(zhǔn)進(jìn)行交易。

此外，若要求第三人舉證證明其信賴與信賴投入行為之間存在因果關(guān)系，實(shí)際上很難或基本無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)交易中對(duì)商事登記簿的持續(xù)查詢并不在交易對(duì)方的日常注意義務(wù)之中，施加此種注意義務(wù)也勢(shì)必會(huì)影響商事交易的效率。因而，需借助推定判斷因果關(guān)系，但允許登記義務(wù)人進(jìn)行反證，即證明第三人對(duì)信賴得以產(chǎn)生的理由根本不知悉。如合伙人已經(jīng)在10年前退伙，但未進(jìn)行變更登記，退伙人主張第三人對(duì)合伙組成本來就一無所知，以此證明其行為與未變更登記的事實(shí)之間無因果關(guān)系，從而提出抗辯；〔26〕同前注〔3〕，Canaris書，第56頁(yè)?；蛘唠m未及時(shí)變更登記，但登記義務(wù)人已通知其業(yè)務(wù)伙伴，那么亦可對(duì)抗該業(yè)務(wù)伙伴。

2.借名登記或冒名登記引起的表見合伙人責(zé)任

表見合伙人外觀的另一引起原因是借名登記或冒名登記，即真實(shí)出資的合伙人通過借用或冒用他人姓名進(jìn)行合伙人登記。在此種情形下，需對(duì)被借名者或被冒名者是否知情進(jìn)行區(qū)分。一般而言，借名情形是一種知情狀況下的被冒名，由此產(chǎn)生所謂的隱名合伙。與隱名股東的認(rèn)定類似，被登記于商事登記簿的顯名股東（合伙人）就是真實(shí)的股東（合伙人），而隱名股東（合伙人）的權(quán)益問題通過其與顯名股東（合伙人）的基礎(chǔ)法律關(guān)系解決?！?7〕參見張雙根：《論隱名出資——對(duì)〈公司法解釋（三）〉相關(guān)規(guī)定的批判與發(fā)展》，載《法學(xué)家》2014年第2期，第72-73頁(yè)。若被借名的合伙人與隱名合伙人具有基礎(chǔ)法律關(guān)系，被借名者實(shí)際上就是真實(shí)的合伙人。該合伙人基于基礎(chǔ)法律關(guān)系參與合伙組織的內(nèi)部治理和對(duì)外經(jīng)營(yíng)，因而無需通過表見合伙人規(guī)則解決責(zé)任承擔(dān)問題?！?8〕參見江蘇省無錫市梁溪區(qū)人民法院（2015）北商初字第0297號(hào)民事判決書。但現(xiàn)實(shí)中還存在無基礎(chǔ)法律關(guān)系的單純借名情形，被借名者不參與合伙組織的任何活動(dòng)，隱名合伙人卻實(shí)際參與合伙的經(jīng)營(yíng)。對(duì)合伙人資格的認(rèn)定不能局限于商事登記，而需依據(jù)真實(shí)的合伙人協(xié)議和合伙經(jīng)營(yíng)狀況。此時(shí)，單純的被借名合伙人就有可能成為表見合伙人?！?9〕在隱名股東情形下也存在單純被借名股東，具體參見前注〔23〕，石一峰文，第104-105頁(yè)。

由于在借名情形下，被借名者知情，其對(duì)自己的姓名被登記于商事登記簿可預(yù)知且具有相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)控制力，因而相較于第三人更具有可歸責(zé)性?！?0〕參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01民終9806號(hào)民事判決書。對(duì)比而言，不知情的被冒名者無法預(yù)料自身會(huì)被登記為合伙人且并不具有風(fēng)險(xiǎn)控制可能性，因此不具有可歸責(zé)性。〔31〕被冒名合伙人一般不需要承擔(dān)表見合伙人責(zé)任，參見四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）綿民終字第1870號(hào)民事判決書。

對(duì)于第三人而言，商事登記簿是其獲取合伙人信息的重要來源，其對(duì)借名或冒名登記并無風(fēng)險(xiǎn)控制力。即使真實(shí)合伙人在合伙中執(zhí)行業(yè)務(wù)，第三人也會(huì)因商事登記簿中記載的是其他人的姓名而認(rèn)為其只是合伙的業(yè)務(wù)人員。因而，第三人的善意仍可通過商事登記簿的存在予以推定。

此外，第三人信賴的主觀方面與信賴投入行為之間的因果關(guān)系，與“未及時(shí)變更或注銷登記”一樣，仍采取推定模式。但第三人對(duì)合伙成員的熟悉程度以及其在實(shí)際接觸過程中是否對(duì)“雖在登記簿中但從未現(xiàn)身的表見合伙人”產(chǎn)生合理懷疑都可以成為表見合伙人反證的理由。

3.登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤引起的表見合伙人責(zé)任

登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤亦是引起表見合伙人外觀的重要原因。如在合伙人需變更或注銷登記時(shí)，雖然登記義務(wù)人已經(jīng)及時(shí)申請(qǐng)，但由于登記機(jī)關(guān)的原因而未能及時(shí)登記；或者在變更登記時(shí)，由于登記事項(xiàng)繁雜，誤將已退伙的合伙人仍登記為合伙人或?qū)⒂邢藓匣锶巳缘怯洖槠胀ê匣锶恕?/p>

此時(shí)，外觀的形成表面上似與表見合伙人無關(guān)，但與不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤引起的善意取得一樣，此時(shí)登記程序本身由合伙人或原權(quán)利人參與，所以登記錯(cuò)誤在表見合伙人或原權(quán)利人的風(fēng)險(xiǎn)控制范圍之內(nèi)。有區(qū)別的是，依據(jù)《合伙企業(yè)法》第13條的規(guī)定，由執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，而第26條第1款規(guī)定的一般原則是合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。例外是《合伙企業(yè)法》第26條第2款規(guī)定可以委托一名或數(shù)名合伙人為執(zhí)行合伙事務(wù)人，以及第68條規(guī)定有限合伙人不得成為執(zhí)行合伙事務(wù)人。由此，非合伙事務(wù)執(zhí)行人以及有限合伙人對(duì)于合伙人的登記并無參與，從風(fēng)險(xiǎn)控制角度而言，其風(fēng)險(xiǎn)控制力低于能夠參與登記的合伙事務(wù)執(zhí)行人。僅從登記角度看，可以說其無可歸責(zé)性，但具體判斷仍需要結(jié)合表見合伙人的具體情形展開。若是內(nèi)部人員被錯(cuò)誤登記，則其風(fēng)險(xiǎn)控制力相較于第三人更強(qiáng)，對(duì)于第三人而言，其仍有可歸責(zé)性；〔32〕是否被正確登記會(huì)影響退伙人或有限合伙人的利益，因而其有動(dòng)力并有機(jī)會(huì)核驗(yàn)登記是否正確。若是外部人員被錯(cuò)誤登記，其風(fēng)險(xiǎn)控制力與第三人相當(dāng)，則無可歸責(zé)性可言。但在表見合伙人責(zé)任是否成立上，表見合伙人為非執(zhí)行事務(wù)合伙人時(shí)，需加強(qiáng)對(duì)第三人善意的判斷，即第三人若知悉表見合伙人被登記為合伙人，因執(zhí)行事務(wù)合伙人也為登記事項(xiàng)，因此推定第三人亦知悉表見合伙人并非為執(zhí)行事務(wù)合伙人，第三人進(jìn)行交易時(shí)有更高的善意標(biāo)準(zhǔn)。若第三人未進(jìn)行任何其他的調(diào)查和詢問，仍與表見合伙人交易，則不能認(rèn)定為善意，交易行為的效果也無法因表見代表歸屬于合伙。

最后，第三人信賴的主觀方面與信賴投入行為之間的因果關(guān)系雖然同上述兩種類型一樣可以推定，但表見合伙人可以通過反證抗辯，尤其是當(dāng)?shù)谌说男袨椴⒎腔诒硪姾匣锶说拇嬖跁r(shí)，因果關(guān)系的推定即可被反駁。需注意的是，由登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤引起的表見合伙人責(zé)任，表見合伙人在承擔(dān)責(zé)任后有權(quán)向登記機(jī)關(guān)追償。

三、登記之外事實(shí)引起的表見合伙人責(zé)任

（一）登記之外事實(shí)作為商事信賴補(bǔ)充的必要性

上述登記不當(dāng)引起的表見合伙人外觀，是商事登記制度下登記效力的必然?！?3〕關(guān)于商事登記的第三人效力，詳見前注〔12〕，石一峰文，第53-54頁(yè)。但合伙還存在契約型合伙這一非組織化形態(tài)，其并未有登記要求。同時(shí)，對(duì)于組織型合伙而言，將商事信賴限于商事登記簿未免太過狹隘。因?yàn)樵诮灰字惺煜さ耐皇巧淌碌怯浿械暮匣锍蓡T，而是迄今為止誰(shuí)被看作是這些人，所以執(zhí)業(yè)狀況（Praktizierung）在登記之外也能起到證明信賴基礎(chǔ)存在的作用。換言之，信賴外觀也可由登記之外的事實(shí)產(chǎn)生?！?4〕商事登記之外的事實(shí)成為信賴基礎(chǔ)通常在習(xí)慣法中也得到承認(rèn)。同前注〔3〕，Canaris書，第51頁(yè)、第71頁(yè)以下。在德國(guó)法上，此問題的解決方案是，通過對(duì)商事登記不成文的補(bǔ)充擴(kuò)展商法中的非登記性信賴責(zé)任，即以商事登記之外的事實(shí)作為商事交往信賴的基礎(chǔ)。

我國(guó)法上商事登記之外事實(shí)引起的信賴責(zé)任規(guī)定包括《民法典》第170條（職務(wù)代理）、第172條（表見代理）、第504條（表見代表）等，這些均是由商事登記之外的職務(wù)行為、授權(quán)委托書、代表人身份等引起的信賴責(zé)任。由此，登記之外事實(shí)亦可引起表見合伙人責(zé)任。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”就在商事登記“不得對(duì)抗”規(guī)則之外，專門于第62條對(duì)表見合伙人責(zé)任予以規(guī)定，“非股東（合伙人）而有可以令人信其為股東（合伙人）之行為者，對(duì)于善意第三人，應(yīng)負(fù)與股東（合伙人）同一之責(zé)任”?！?5〕同前注〔4〕。

在德國(guó)法上，登記之外的明確表示或可推斷的行為均可引起表見合伙人責(zé)任，且在教義學(xué)歸類上仍屬于信賴責(zé)任范疇?！?6〕同前注〔3〕，Canaris書，第77頁(yè)。與此類似，英美法上也通過體現(xiàn)信賴責(zé)任的禁反言原則發(fā)展出其特有的表見合伙人責(zé)任制度。其中，英國(guó)1890年《合伙法》（Partnership Act 1890）第14條第1款規(guī)定：“如果某人以口頭、書面言詞或行為表明，或在知情的情況下容忍他人表明自己是某一特定合伙的合伙人，則該人應(yīng)對(duì)因信賴此種表示而對(duì)合伙施以信用的任何人承擔(dān)責(zé)任，不論該項(xiàng)代表行為是否向第三人作出或是否與第三人有過交往以至于使得上述情況形成的外觀為第三人所信賴。”美國(guó)1914年《統(tǒng)一合伙法》（Uniform Partnership Act 1914）第16條與其最新版本的1997年《統(tǒng)一合伙法》（Uniform Partnership Act 1997）第308條都明確規(guī)定，言詞或行為可引起表見合伙人責(zé)任。而且，美國(guó)1997年《統(tǒng)一合伙法》在非合伙人與實(shí)存合伙人之間的表見合伙關(guān)系之外，還補(bǔ)充了非合伙人與其他非合伙人之間的表見合伙關(guān)系。

綜上，我國(guó)法和域外法均表明商事登記之外的言詞或行為可以作為商事登記信賴的必要補(bǔ)充，并可由此引起表見合伙人外觀。但對(duì)于何種言詞或行為可引起表見合伙人外觀以及對(duì)應(yīng)的表見合伙人責(zé)任構(gòu)成該考量哪些因素，仍需作類型化具體分析。

（二）登記之外事實(shí)引起的表見合伙人責(zé)任類型化分析

結(jié)合我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)務(wù)，并參考德國(guó)法上非商事登記信賴責(zé)任的學(xué)理解釋及英美法上的相關(guān)判例，商事登記之外的言詞或行為引起的表見合伙人外觀具體可分為以下類型。

1.明確表示引起的表見合伙人責(zé)任

首先，明確表示的形式既可以是書面的，如在商業(yè)信頭（Briefkopf）、商業(yè)賬單（Rechnung）或其他類似的書面證明中表明合伙人身份，也可以是口頭的。對(duì)于書面的明確表示，即使是在商業(yè)信頭或其他書面材料上出現(xiàn)某個(gè)人的名字，也必須有明確的表明其合伙人身份的字義。例如，在“Lynch v. Stiあ案”中，〔37〕See Geoあrey Morse, Partnership Law, 3rd edition, Blackstone Press, 1986, p. 46.雇員的名字以合伙人的身份出現(xiàn)在其所在律師事務(wù)所使用的商業(yè)信頭上，第三人因?qū)υ摴蛦T律師的信任，將錢交給律所投資，律所作出了不適當(dāng)?shù)耐顿Y決策并造成被告的損失，此時(shí)該雇員就構(gòu)成表見合伙人。但如果一個(gè)建筑師僅在建筑公司商業(yè)信頭的“建筑管理”一欄里被提及，并沒有標(biāo)明其合伙人身份，這就不能作為可信賴事實(shí)?！?8〕同前注〔3〕，Canaris書，第77頁(yè)。美國(guó)1997年《統(tǒng)一合伙法》第308條（c）款也規(guī)定，一個(gè)人不能僅因其姓名被他人在一份合伙權(quán)限的聲明中提及而需負(fù)合伙人責(zé)任。合伙權(quán)限聲明中除了合伙人的姓名外，還有委任的代理人的姓名等，因此不能僅憑姓名在合伙權(quán)限聲明中出現(xiàn)就推定其為合伙人。對(duì)于口頭的表示，第三人則需更審慎地審查口頭表示是否表達(dá)了合伙關(guān)系的核心要義，即我國(guó)《民法典》第967條和第968條中“共同出資、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益”的意思。該口頭表示也必須具有自身的說服力，否則不存在客觀的可信賴事實(shí)。例如,在“Smith v. Kelley案”中，〔39〕See Smith v. Kelley, Appellate Court of Kentuchy, 1971, 465 S. W. 2d 39.不是合伙人的原告對(duì)外明確表示其可從合伙中獲取固定比例的利潤(rùn)，在其為合伙工作時(shí)也一直以合伙人的身份對(duì)外出現(xiàn)。又如，在“Hunter v. Croysdill案”中，〔40〕See Hunter v. Croysdill, 337 P. 2d 174, 180 （Cal. Dist. Ct. App. 1959）.雇員對(duì)外表示某零售店的商業(yè)運(yùn)作和資金導(dǎo)向由其掌握，其是該店的資金支持者，此時(shí)第三人就有理由相信其是合伙人。在我國(guó)法上，若有視聽資料證明表見合伙人表達(dá)了其出資和有權(quán)管理協(xié)商等事宜，將使得第三人有理由相信其就是真正的合伙人。〔41〕參見安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2019）皖02民終1818號(hào)民事判決書。

其次，書面形式的特殊變種是通過在合伙名稱（商號(hào)）中加入個(gè)人名字（或與個(gè)人名字相似的稱呼）的方式形成表見合伙人外觀?！?2〕同前注〔3〕，Canaris書，第72頁(yè)。例如，張魯班僅為“張魯班建筑合伙企業(yè)”的一名員工，其與第三人以該合伙名義簽訂建設(shè)工程合同時(shí)，就存在其為表見合伙人的外觀。根據(jù)2012年《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（國(guó)務(wù)院令第628號(hào)）第10條第3款的規(guī)定，私營(yíng)企業(yè)可以使用投資人姓名作字號(hào)。2020年修訂的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（國(guó)務(wù)院令第734號(hào)）對(duì)此雖未有明確規(guī)定，但從第8條、第11條中的禁止情形來看，其并未限制以投資者姓名作為企業(yè)名稱的一部分。但在具體登記時(shí)，可能對(duì)投資人的身份審查不嚴(yán)或者在投資人退伙后仍沿用包括其姓名的原商號(hào)，此時(shí)亦可能形成表見合伙人的外觀。將自己的姓名加入合伙名稱中既可能是表見合伙人自己作出的表示，也可能是其容忍他人將其姓名加入，這都表明表見合伙人具有風(fēng)險(xiǎn)控制力，因而有可歸責(zé)性。但英國(guó)1890年《合伙法》第14條第2款進(jìn)一步規(guī)定：“如果某個(gè)合伙人去世后，原合伙事務(wù)仍以原商號(hào)的名義進(jìn)行，原商號(hào)的繼續(xù)使用或已故合伙人的名字作為商號(hào)的一部分繼續(xù)使用并不應(yīng)當(dāng)使已故合伙人的遺囑執(zhí)行人或遺產(chǎn)管理人對(duì)合伙人死后的合同之債負(fù)責(zé)?！蓖瑯?，在德國(guó)法上，繼承人僅在遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，不應(yīng)將責(zé)任延伸到繼承人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)之上，除非繼承人本身在合伙中表現(xiàn)出其就是合伙人的表象?！?3〕同上注，第60-61頁(yè)。因此，不能將合伙人的責(zé)任延伸至遺產(chǎn)（也是其在世時(shí)承擔(dān)責(zé)任的極限）之外的其他人財(cái)產(chǎn)之上。

再次，在特定情形下的容忍可作為一種表示，即某人容忍其他人作出其是合伙人的表示也可引起表見合伙人外觀?！?4〕同前注〔17〕，Karsten Schmidt編書，邊碼22。在我國(guó)法中，也存在容忍情形下的表見代理。之前這可從原《民法通則》第66條第1款第3句的解釋中得出?！?5〕參見石一峰：《沉默在民商事交往中的意義——私人自治的多層次平衡》，載《法學(xué)家》2017年第6期，第44頁(yè)?，F(xiàn)今《民法典》第140條明確規(guī)定可以默示作出意思表示或特定情形下的沉默可視為同意，結(jié)合第172條，默示意思表示或沉默所構(gòu)成的容忍均可引發(fā)代理權(quán)外觀?！?6〕參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018年第2期，第122-123頁(yè)。表見代理與表見合伙人同屬信賴責(zé)任范疇，同理，特定情形下的容忍也可引發(fā)表見合伙人外觀。此在英國(guó)1890年《合伙法》第14條中已有明確的規(guī)定。美國(guó)1997年《統(tǒng)一合伙法》第308條（a）款也規(guī)定：“若某人經(jīng)由言詞或行為偽稱自己是或同意（Consent）他人聲稱自己是某一合伙的合伙人或與某一個(gè)或數(shù)個(gè)并非合伙人的人具有合伙關(guān)系，則該偽稱合伙人應(yīng)對(duì)接收聲明并因信賴該聲明而與實(shí)際的或偽稱的合伙為交易的人承擔(dān)責(zé)任。”但如果某人是在不知道或者未經(jīng)其同意的情況下被他人表示為合伙人的，此時(shí)則沒有禁反言的基礎(chǔ)?！?7〕See Bates v. Simpson Annotate, 121 Utah 165, 239 P. 2d 749 （1952）.例如，已退伙之人已禁止使用印有其姓名的商業(yè)信紙，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)者也起用了新信紙，但在某次交易中因繼續(xù)經(jīng)營(yíng)者的疏忽而使用了老信紙，則退伙之人對(duì)此不知也未同意，就無需承擔(dān)責(zé)任?！?8〕See Tower Cabinet Co. v. Ingram, 2 KB 397 （1949）.

之所以在上述情形中否認(rèn)責(zé)任的承擔(dān)，與表見合伙人形成的可歸責(zé)性密切相關(guān)。一般而言，由于表見合伙人是自己進(jìn)行明確的表示或者容忍他人作出類似的表示，相對(duì)于第三人而言，其對(duì)表見合伙人外觀更易避免和查明錯(cuò)誤，〔49〕同前注〔3〕，Canaris書，第75頁(yè)。即表見合伙人對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)更具控制力，因而其具有可歸責(zé)性。但如前所述，若某人在不知情或完全未經(jīng)其同意的情況下，被他人表示為是合伙人，則即使其未就此作任何行為，也不能認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表見合伙人責(zé)任，〔50〕See Hunter v. Croysdill, 169 Cal. App. 2d 307（1959）; Parchen v. Anderson, 5 Mont. 438, 446, 51 Am. Rep. 65, 5 Pac. 588;Eastman v. Clark, 53 N. H. 276.因?yàn)榇藭r(shí)其未有風(fēng)險(xiǎn)控制力，不具有可歸責(zé)性。由此延伸出的另一問題是，表見合伙人對(duì)其他人表示的容忍除積極的同意外，消極的沉默是否也可表明同意?！?1〕關(guān)于沉默可引起信賴責(zé)任，參見前注〔45〕，石一峰文，第48-56頁(yè)。這取決于法律對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制的分配傾向以及交易安全價(jià)值保護(hù)的界限，所要考量的是被他人表示為合伙人的人對(duì)此是否明確知情；阻止表象外觀對(duì)第三人發(fā)生作用是否在其風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)。如該人在得知自己被表示為合伙人后，對(duì)其日常商業(yè)伙伴進(jìn)行了否認(rèn)，但與合伙交易的第三人是新的交易相對(duì)方，阻止表見合伙人外觀對(duì)第三人的誤導(dǎo)并不在其風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)，此時(shí)其并不具有可歸責(zé)性。與此相反，雖然其未作出否認(rèn)，但在有人已將其認(rèn)定為合伙人，其明知若不否認(rèn)將繼續(xù)有第三人將其認(rèn)定為合伙人卻仍不采取必要措施的，就具有可歸責(zé)性。如果某人在他人向第三人為表示時(shí)在場(chǎng)，其就更具有否認(rèn)的義務(wù)?！?2〕See Wirta v. Vergona, 155 Cal. App. 2d 29, 317 P. 2d 78（1957）; Clarke v. Woodward, 76 Ga. App. 181-186, 45 S. E. 2d 473（1947）.需補(bǔ)充的是，即使表見合伙人的容忍具有可歸責(zé)性，其在承擔(dān)表見合伙人責(zé)任后，對(duì)作出偽稱之人仍有追償權(quán)，此與未及時(shí)注銷登記等由合伙事務(wù)執(zhí)行人引起的表見合伙是基于相同原理。

最后，表見合伙人責(zé)任構(gòu)成的其他考量因素與登記不當(dāng)情形一樣，仍需要第三人善意。但鑒于言詞等可信賴程度低于商事登記，善意雖也采推定模式，但在標(biāo)準(zhǔn)上從登記不當(dāng)情形下的“非為明知且非因重大過失而不知”變?yōu)椤胺菫槊髦曳且蜻^失（包括輕過失）而不知”。〔53〕商事登記與登記之外事實(shí)引起可信賴事實(shí)的信賴程度不同以及由此導(dǎo)致的第三人善意判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，參見前注〔13〕，石一峰文，第141-142頁(yè)。對(duì)于推定，表見合伙人可通過證明第三人知悉或因過失而不知悉表見合伙人非為合伙人構(gòu)成惡意而免責(zé)?！?4〕參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1932年臺(tái)上字第1987號(hào)、1933年臺(tái)上字第139號(hào)判決。此外，承擔(dān)表見合伙人責(zé)任還需第三人的信賴具有合理性，即第三人的信賴投入行為與表見合伙人外觀之間具有因果關(guān)系?！?5〕Vgl. BGHZ 17, 13, 16; BGH WM 1960, 1326, 1329 f.; BGH WM 1970, 665; 同前注〔17〕，Karsten Schmidt編書，邊碼22。此與合伙人登記中信賴合理性的證明不同，因第三人可直接接觸形成表見合伙人的言詞和相關(guān)書面材料，其也應(yīng)當(dāng)對(duì)此盡到交易上的注意義務(wù)。為此，因果關(guān)系不是直接的推定，而需第三人先證明其對(duì)可信賴外觀構(gòu)成的知悉以及外觀影響其行為的可能性，在滿足一定條件后才允許推定。

2.可推斷的行為引起的表見合伙人責(zé)任

首先，某種可推斷的行為亦可引起表見合伙人外觀?！?6〕See Partnership Act 1980, section 14; Uniform Partnership Act 1914, section 16; Uniform Partnership Act 1997, section 308.所謂的“可推斷”實(shí)際上需要行為本身與合伙人身份相關(guān)聯(lián)。我國(guó)《合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定了需全體合伙人一致同意才能執(zhí)行的事項(xiàng)，也即專屬于合伙人的行為。因此，第三人可從這些行為的執(zhí)行中推斷出某人是否為合伙人，如處分合伙企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)或以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保。其他表征合伙人身份的行為還包括接受對(duì)合伙債務(wù)的清償，為合伙雇傭工作人員，代表合伙借款，用合伙賬戶簽約或還款，提取簽署背書，接受轉(zhuǎn)移讓渡獲得匯票、支票及其他可流通的票據(jù)等專屬于合伙人的行為?！?7〕參見高富平、蘇號(hào)朋、劉智慧：《合伙企業(yè)法原理與實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社1997年版，第223頁(yè)。某人進(jìn)行專屬于合伙人的行為也可能構(gòu)成表見代表，〔58〕《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗善意第三人?！本唧w分析參見石一峰：《商事表見代表責(zé)任的類型與適用》，載《法律科學(xué)》2017年第6期，第139頁(yè)。但在以可推斷行為判斷合伙人身份這一點(diǎn)上，兩者具有共通性。表見合伙人責(zé)任與表見代表責(zé)任的不同在于，前者主要是判斷某人是否是合伙人進(jìn)而要求其承擔(dān)合伙人的連帶責(zé)任；后者主要判斷某人行為的效力是否歸屬于合伙進(jìn)而要求合伙承擔(dān)責(zé)任。表見合伙人責(zé)任的承擔(dān)者一定不是真實(shí)的普通合伙人，而表見代表的行為人可能是權(quán)限受限的合伙人。如果表見代表的行為人也是非合伙人，那么首先判斷的是其行為效果是否可歸屬于合伙，再判斷通過其行為是否可推斷其為合伙人，進(jìn)而構(gòu)成表見合伙人而要求其承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對(duì)于可推斷行為引起表見合伙人外觀，《民法典》第976條第2款增加規(guī)定了如下情形：“合伙期限屆滿，合伙人繼續(xù)執(zhí)行合伙事務(wù)，其他合伙人沒有提出異議的，原合伙合同繼續(xù)有效，但是合伙期限為不定期。”雖然該款僅規(guī)定“繼續(xù)執(zhí)行合伙事務(wù)”在內(nèi)部其他合伙人無異議時(shí)，合伙合同繼續(xù)，但在外部上也會(huì)引起第三人的誤信，進(jìn)而引發(fā)合伙仍然存續(xù)的外觀。此時(shí)，即使內(nèi)部其他合伙人持有異議，但若某合伙人繼續(xù)執(zhí)行合伙事務(wù)并已與第三人達(dá)成交易，則基于可推斷的行為亦可在外部發(fā)生表見合伙人外觀。

其次，第三人的善意仍是表見合伙人責(zé)任不可或缺的考量因素。因引起表見合伙人為登記之外的事實(shí)，導(dǎo)致可信賴程度減弱，因此善意判斷的標(biāo)準(zhǔn)以采“非為明知且非因過失而不知”為妥。過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)為商事交易中一般理性人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“West Side Trust Co. v. Gascoigne案”中，〔59〕See West Side Trust Company v. Gascoigne, 39 N. J. Supre. 467, 121 A. 2d 441 （1956）.第三人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到財(cái)務(wù)報(bào)表上并無被聲稱為合伙人的簽名，此時(shí)其應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎合理懷疑而進(jìn)行詢問或調(diào)查，但是其未作任何行為就是未盡到合理注意義務(wù)，因而不能認(rèn)定為善意。同樣，在“Merchants National Bank v. Wehrmann案”中，〔60〕See Merchants National Bank v. Wehrmann, 202 U. S. 295 （1906）.第三人明知法律規(guī)定國(guó)家銀行不能作為合伙人，但仍對(duì)聲稱國(guó)家銀行為合伙人的表示施以信賴，此時(shí)也不能認(rèn)定為善意。

最后，值得關(guān)注的是第三人信賴投入行為是否必須與信賴的主觀方面有因果關(guān)系。此在德國(guó)等大陸法系國(guó)家當(dāng)無疑問?！?1〕Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung im Deutschen Privatrecht, 1971, S. 514 あ. 因果關(guān)系的判斷一般也采取推定或有條件的推定。但美國(guó)1914年《統(tǒng)一合伙法》第16條的表述引起了爭(zhēng)議，該條后半段規(guī)定以公開方式表明自己是合伙人的，即使第三人對(duì)此不知悉，其也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表見合伙人責(zé)任。有判例據(jù)此認(rèn)為“第三人信賴與其行為間需有因果關(guān)系”的要求已被排除，〔62〕See Anderson Hay and Grain Co. v. Dunn, 467 P. 2d 5 （N. M. 1970） ; Ag Services of America, Inc. v. Nielsen, 231 F. 3d 726, 731（10th Cir. 2000）.此也被認(rèn)為突破普通法對(duì)信任的限制條件，擴(kuò)大了表見合伙人責(zé)任的范圍。〔63〕See American Jurisprudence, 2d, State & Federal, Vol. 59, Pardon and Paroles to Partnership, 1971, p. 982.但也有判例認(rèn)為公開聲明的實(shí)質(zhì)只是取消了“表見合伙人直接或間接參與向第三人聲明通知”的要件，并未取消“第三人對(duì)信賴事實(shí)的知悉并據(jù)此行為”的要件?！?4〕See Reisen Lumber & Millwork Co. v. Simonelli, 98 N. J. Supre. 335, 237 A. 2d 303 （1967）.面對(duì)爭(zhēng)議，美國(guó)1997年《統(tǒng)一合伙法》對(duì)此進(jìn)行了修正，從修正的結(jié)果來看，“public manner”只是使得表見合伙人不需要意識(shí)到“表明其是合伙人的公開表示行為”已經(jīng)傳達(dá)到第三人處，第三人的信賴仍在構(gòu)成要件之中。因此，我國(guó)法也應(yīng)強(qiáng)調(diào)第三人主觀方面的信賴與客觀方面的信賴投入行為之間的因果關(guān)系。

實(shí)際上，與大陸法系相比，英美法上的公開表示實(shí)際上類似于合伙人的登記行為。作為一種公示方式，在公開表示作出或同意被作出時(shí)，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到有引發(fā)第三人信賴該表示的可能。由于表見合伙人作出的不是對(duì)特定對(duì)象的聲明，而是對(duì)不特定對(duì)象的公告，對(duì)公開表示是否傳達(dá)到第三人處實(shí)際上就采取推定的方式。換言之，此時(shí)的因果關(guān)系仍是推定的。而此種推定也被允許推翻，即表見合伙人可以舉證證明第三人不是因?yàn)樾刨嚤硪姾匣锶送庥^而與之交易，由此排除表見合伙人責(zé)任。

四、表見合伙人責(zé)任的體系構(gòu)成

從上述類型化分析可知，表見合伙人責(zé)任的內(nèi)涵是，某人與合伙內(nèi)部成員間不具有合伙關(guān)系，但因登記不當(dāng)、明確表示或可推斷行為等外部關(guān)系上可信賴的外觀，使得與該合伙（合伙可能存在，也可能是虛構(gòu)的）交易的第三人相信其為合伙人，該人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合伙人的連帶責(zé)任。綜合來看，表見合伙人責(zé)任是由外觀的風(fēng)險(xiǎn)控制者對(duì)具有合理信賴的善意第三人承擔(dān)責(zé)任，此與信賴責(zé)任的理念和構(gòu)成具有一致性。因而在體系上，前述表見合伙人責(zé)任的考量因素可在信賴責(zé)任框架下進(jìn)一步統(tǒng)合，以提煉表見合伙人責(zé)任的體系構(gòu)成，具體包括以下三方面：（1）可信賴事實(shí)；（2）第三人之信賴，包括善意、對(duì)可信賴事實(shí)的認(rèn)知、〔65〕第三人對(duì)可信賴事實(shí)的認(rèn)知判斷在表見合伙人責(zé)任中較為簡(jiǎn)單，限于篇幅本文不予贅述。信賴投入、信賴合理性等；〔66〕第三人善意及其對(duì)可信賴事實(shí)的認(rèn)知屬于“信賴”范疇的主觀方面，這兩者分別從正反兩個(gè)角度考察信賴的主觀內(nèi)涵，而第三人信賴投入則屬于客觀方面，信賴合理性則是指主客觀方面具有因果關(guān)系。（3）責(zé)任者的可歸責(zé)性等?！?7〕同前注〔3〕，Canaris書，第491頁(yè)以下。同時(shí)，表見合伙人責(zé)任體系構(gòu)成中的各要件可基于自身的特性形成不同強(qiáng)度的結(jié)合和互動(dòng)，以此使得表見合伙人責(zé)任的適用具有動(dòng)態(tài)性。

（一）表見合伙人事實(shí)

首先，表見合伙人責(zé)任產(chǎn)生的前提之一是存在表見合伙人的可信賴事實(shí)。此種可信賴事實(shí)可能是登記不當(dāng)引起的登記外觀，也可能是登記之外通過明確表示或可推斷行為形成的可信賴外觀。在采合伙登記主義的國(guó)家，此種可信賴事實(shí)的特性應(yīng)當(dāng)以登記所呈現(xiàn)的外觀為基礎(chǔ)，即登記之外的可信賴事實(shí)必須具備與登記所呈現(xiàn)外觀一樣的“可以推定某人為合伙人”的內(nèi)涵。但登記之外的可信賴事實(shí)因其可信賴程度低于商事登記簿，因此會(huì)與其他要件形成互動(dòng)，如加強(qiáng)表見合伙人的可歸責(zé)性，提升第三人善意的判斷要求等。

此外，不同的可信賴事實(shí)也將影響最終的責(zé)任承擔(dān)效果。從具體的表見合伙人情形看，可信賴事實(shí)一般可區(qū)分為非合伙人表見為普通合伙人、有限合伙人等；有限合伙人表見為普通合伙人，此時(shí)表見合伙人應(yīng)當(dāng)依照其所表見的合伙人類型承擔(dān)責(zé)任。若普通合伙人表見為有限合伙人或者合伙人表見為非合伙人，此時(shí)表見規(guī)則是否適用應(yīng)當(dāng)參照表見代理中關(guān)于第三人在外觀狀況和真實(shí)狀況之間選擇權(quán)的規(guī)定，〔68〕Vgl. BGHZ 55, 266, 273; BGH WM 1987, 1013, 1015; 1990, 638, 639.以第三人的選擇為準(zhǔn)。但第三人的選擇權(quán)受到“不能比當(dāng)外觀表象等同于真實(shí)法律狀態(tài)時(shí)獲得更多利益”這一信賴責(zé)任承擔(dān)基本原則的限制?！?9〕同前注〔3〕，Canaris書，第60頁(yè)。

（二）第三人的善意

無論可信賴事實(shí)的形式為何，第三人善意都是構(gòu)成表見合伙人責(zé)任的必備要件，但不同形式的可信賴事實(shí)對(duì)第三人善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)和方式會(huì)造成影響。首先，在登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任中，善意的認(rèn)定類推《民法典》第311條中動(dòng)產(chǎn)善意取得對(duì)善意的界定，即“不知且非因重大過失而不知”才為善意。同時(shí)，善意的認(rèn)定采取推定的方式，即第三人無需證明自己的善意，但抗辯者必須證明第三人的非善意?！?0〕同前注〔13〕，石一峰文，第147-148頁(yè)。其次，對(duì)于登記之外的可信賴事實(shí)，其可信賴程度相對(duì)較低，第三人的善意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高至“非為明知且非因過失而不知”?！斑^失”通常以商事交易中一般理性人的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在善意判斷的舉證證明程序中，并不采取直接的推定，而是一種有條件的推定，即第三人先要舉證證明登記之外的言詞或行為與合伙人身份具有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，然后才進(jìn)入推定模式。此時(shí)，依然允許表見合伙人舉反證進(jìn)行抗辯，有條件之推定亦使得舉反證更為容易，如證明與合伙有業(yè)務(wù)往來的第三人，僅因某人聲稱自己是合伙人就與之交易，而未向合伙進(jìn)行必要的咨詢和查驗(yàn)，即可證明其存在過失，為非善意。

（三）第三人的信賴投入

表見合伙人責(zé)任作為一種信賴責(zé)任的類型，應(yīng)當(dāng)遵循信賴責(zé)任成立的一般要求，即必須存在第三人的信賴投入。此雖然在“登記不當(dāng)不得對(duì)抗”規(guī)則中沒有直接體現(xiàn)，但從責(zé)任救濟(jì)的角度看，第三人需有損失（即有相應(yīng)的信賴投入）才需要救濟(jì)。登記之外事實(shí)引發(fā)的表見合伙人責(zé)任均要求第三人有相應(yīng)的交易行為，即體現(xiàn)了第三人信賴投入的要求。有疑問的是第三人信賴投入的類型為何。

首先，交易行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為一種信賴投入。但需要注意的是，第三人是與表見合伙人交易，還是因信賴表見合伙人的存在而與其他合伙人進(jìn)行交易，這對(duì)最終的責(zé)任承擔(dān)有影響。具體而言，在第三人因信賴表見合伙人的存在而與其他合伙人進(jìn)行交易的情形中，其他合伙人是出于意思自治與之交易，合伙本身自應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，表見合伙人是否承擔(dān)責(zé)任則取決于其他構(gòu)成要件是否滿足，其在滿足其他構(gòu)成要件時(shí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表見合伙人責(zé)任?！?1〕但具體的責(zé)任承擔(dān)需考慮合伙責(zé)任的雙重體系及其補(bǔ)充責(zé)任性質(zhì)，詳見下文分析。此時(shí)，其他合伙人仍可適用表見代表責(zé)任規(guī)則，〔72〕表見合伙人被認(rèn)為是合伙事務(wù)執(zhí)行人，具有代表權(quán)外觀。詳見前注〔58〕，石一峰文，第137頁(yè)。因而需對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。但其他合伙人最終是否在內(nèi)部也承擔(dān)責(zé)任，取決于對(duì)此是否知情且同意，進(jìn)而在可歸責(zé)性要件下形成內(nèi)部的責(zé)任分擔(dān)。

其次，相應(yīng)的訴訟行為也可作為一種信賴投入。〔73〕同前注〔3〕，Canaris書，第55頁(yè)。例如，第三人因相信表見合伙人的存在而在訴訟中免除合伙債務(wù)，因此喪失了特定利益的請(qǐng)求權(quán)，此亦可視為一種信賴投入。又如，第三人因相信表見合伙人的存在而在訴訟中與合伙達(dá)成免除部分責(zé)任的和解協(xié)議，這也是一種信賴投入。

最后，不法行為不能作為信賴投入?！?4〕此在德國(guó)法上無爭(zhēng)議，參見前注〔17〕，Karsten Schmidt編書， § 15 II 3.例如，普通合伙人在執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)駕車撞傷了第三人，那么此時(shí)第三人不能根據(jù)“登記不當(dāng)不得對(duì)抗”規(guī)則以及組織責(zé)任的規(guī)定向已退出合伙但未及時(shí)進(jìn)行登記的合伙人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任?！?5〕Vgl. RGZ 93, 238, 240 f.同樣，已退出合伙的合伙人對(duì)退伙后產(chǎn)生的合伙稅收債務(wù)也不能因?yàn)榈怯洸划?dāng)而要求合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?6〕Vgl. BFH NJW 1978, 1944.如此認(rèn)定的理由是，在這些情形下，表見合伙人外觀對(duì)第三人而言沒有起到任何誘發(fā)其行為的作用。

（四）第三人信賴的合理性

第三人信賴的合理性意指信賴的主觀方面（第三人善意及其對(duì)可信賴事實(shí)的認(rèn)知）與信賴的客觀方面（信賴投入行為）之間具有因果性。首先，此種因果關(guān)系的認(rèn)定會(huì)依據(jù)可信賴事實(shí)的不同而在舉證證明方式上有差異。具體而言，第一，在登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任中，由于登記事實(shí)不是一種直接、定向的信息傳遞，第三人也不可能對(duì)商事登記簿持續(xù)關(guān)注，因而對(duì)于此種向不特定對(duì)象發(fā)出的公示性信息，因果關(guān)系的認(rèn)定采取推定方式。但允許表見合伙人通過反向舉證推翻。第二，在登記之外事實(shí)引起的表見合伙人責(zé)任中，表見合伙人的外觀信息是直接、定向地傳遞至第三人，第三人應(yīng)當(dāng)先舉證證明其接觸外觀信息與行為之間具有關(guān)聯(lián)可能性，例如，外觀信息是在行為時(shí)就存在而非嗣后產(chǎn)生的。因此，在登記之外事實(shí)引起的表見合伙人責(zé)任中，在滿足一定條件后，第三人信賴合理性下的因果關(guān)系才可繼續(xù)采取推定的方式，同時(shí)允許表見合伙人抗辯。對(duì)信賴合理性的反駁除了針對(duì)第三人的表面證據(jù)外（信賴合理性環(huán)境的整體反駁），還可舉第三人個(gè)體方面的反證，例如，第三人本身就是要不惜一切地轉(zhuǎn)移非法財(cái)產(chǎn)而與表見合伙人交易，則此時(shí)亦無信賴合理性可言。

其次，即使證明主觀方面的信賴或客觀方面的行為有瑕疵，如對(duì)真實(shí)信息知悉（非善意），對(duì)可信賴事實(shí)不知悉或者不存在真正的信賴投入行為，同時(shí)證明了因果關(guān)系不可能存在，這些在邏輯上也僅是針對(duì)其他要件的反駁。若能證明這些要件已不具備，則因果關(guān)系的判斷也無必要。只有在主觀方面的信賴和客觀方面的行為均存在且兩者具備因果關(guān)系時(shí)，才構(gòu)成了完整的第三人信賴，在此意義下第三人的信賴才有合理性，進(jìn)而使得對(duì)第三人的信賴保護(hù)更具妥當(dāng)性。

（五）表見合伙人的可歸責(zé)性

可歸責(zé)性問題在登記不當(dāng)引起的表見合伙人外觀中表現(xiàn)得不明顯，但在登記之外事實(shí)引起的表見合伙人外觀中都采用了“以言詞或行為使第三方誤信”的表述。這一表述雖未有“故意或重大過失”的限定，但從文義來看，至少適用起因歸責(zé)。然而，起因歸責(zé)有其局限性，即放棄了對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判，無法證成責(zé)任成立的正當(dāng)性，實(shí)際上應(yīng)采取信賴責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。〔77〕起因歸責(zé)的局限性以及風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)的詳細(xì)論述，可參見前注〔21〕，石一峰文，第1382-1387頁(yè)。風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)以風(fēng)險(xiǎn)控制的分配為基礎(chǔ)，需依據(jù)引起表見合伙人外觀的不同類型進(jìn)行判斷。在借名或知情的冒名中，對(duì)于姓名被登記于商事登記簿的風(fēng)險(xiǎn)，表見合伙人自身可以控制，因而具有可歸責(zé)性；對(duì)于不知情的冒名，因表見合伙人對(duì)此并不具有風(fēng)險(xiǎn)控制性，因而不具有可歸責(zé)性。在英美法中，雖不采登記方式，但當(dāng)某人在不知情或未經(jīng)其同意的情況下被他人偽稱為一個(gè)不存在之合伙的合伙人時(shí)，即使其未對(duì)他人的聲明做任何事，也不用作為表見合伙人對(duì)第三人負(fù)合伙人責(zé)任?！?8〕同前注〔50〕。而在未及時(shí)登記以及登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記引起的表見合伙人類型中，作為合伙的（曾經(jīng)的）內(nèi)部人員，及時(shí)登記以及督促登記機(jī)關(guān)審查而避免錯(cuò)誤都在表見合伙人的風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)，因而除非表見合伙人能夠舉證證明其盡到了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制義務(wù)或其完全是與合伙無關(guān)的無風(fēng)險(xiǎn)控制力的外部人員，否則就具有可歸責(zé)性。在登記之外的明確表示或可推斷行為引起的表見合伙人類型中，表見合伙人外觀要么是表見合伙人的明確表示引起的，要么是表見合伙人自身的行為引起的，因而這些情形都在其風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)而具有可歸責(zé)性。而在他人的表示引起的表見合伙人外觀中，表見合伙人的明確同意當(dāng)然有可歸責(zé)性，但其默示容忍是否具有可歸責(zé)性，需依據(jù)“對(duì)他人表示的否認(rèn)是否在其風(fēng)險(xiǎn)控制范圍內(nèi)”進(jìn)行判斷，即其是否在盡到商事交往中的一般注意義務(wù)后就能阻止表見合伙人的發(fā)生。

值得注意的是，在明確表見合伙人具有可歸責(zé)性后，契約型合伙與組織型合伙在對(duì)外責(zé)任承擔(dān)規(guī)則上有差異。依據(jù)《合伙企業(yè)法》第20條、第38-42條，《民法典》第104條之規(guī)定，組織型合伙的合伙財(cái)產(chǎn)（含債務(wù)）具有一定的獨(dú)立性，〔79〕參見趙玉：《民法典背景下合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)制度構(gòu)造》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第6期，第120頁(yè)。合伙責(zé)任本身采取的是雙重責(zé)任體系，即先由合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足再由合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。然而，依據(jù)《民法典》第973條之規(guī)定，契約型合伙的合伙人并非承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任，而是直接承擔(dān)連帶責(zé)任。〔80〕同前注〔1〕，朱虎文，第21頁(yè)。此表明因契約型合伙未形成組織形態(tài)，其中的合伙財(cái)產(chǎn)與合伙人個(gè)人財(cái)產(chǎn)的區(qū)分較弱，為保障債權(quán)人債權(quán)有效率地實(shí)現(xiàn)，不再以合伙財(cái)產(chǎn)先承擔(dān)作為前提，而是可以主張合伙人直接承擔(dān)連帶責(zé)任。〔81〕同前注〔79〕，趙玉文，第107頁(yè)以下；李永軍：《民事合伙的組織性質(zhì)疑——兼評(píng)〈民法總則〉及〈民法典各分編（草案）〉相關(guān)規(guī)定》，載《法商研究》2019年第2期，第130-131頁(yè)。

此種補(bǔ)充性合伙責(zé)任承擔(dān)模式與直接性合伙責(zé)任承擔(dān)模式的區(qū)分勢(shì)必影響表見合伙人責(zé)任的具體承擔(dān)。在直接性合伙責(zé)任承擔(dān)模式下，第三人可以直接向表見合伙人主張承擔(dān)連帶責(zé)任；而在補(bǔ)充性合伙責(zé)任承擔(dān)模式下，則需區(qū)分合伙財(cái)產(chǎn)是否足以清償外部債務(wù)以決定可否向表見合伙人主張承擔(dān)連帶責(zé)任。而在內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)上，明晰債權(quán)人是與其他合伙人交易還是與表見合伙人交易，以及其他合伙人是否具有可歸責(zé)性都將影響內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)與追償。

具體而言，表見合伙人責(zé)任廣義上包括具有可歸責(zé)性的表見合伙人的責(zé)任以及知情或同意表見合伙人的其他合伙人的責(zé)任。在補(bǔ)充性合伙責(zé)任承擔(dān)模式下，可依據(jù)合伙財(cái)產(chǎn)是否足以償付第三人債務(wù)區(qū)分以下情形。（1）當(dāng)合伙財(cái)產(chǎn)足以償付第三人債務(wù)時(shí)，需再區(qū)分第三人與何者達(dá)成交易。其一，第三人若與其他合伙人交易，表見合伙人存在的表象雖與其交易行為有因果性，但由于合伙財(cái)產(chǎn)足以承擔(dān)責(zé)任，表見合伙人對(duì)第三人只起到了潛在的擔(dān)保作用，但對(duì)第三人的責(zé)任承擔(dān)并無作用。表見合伙人也不需要在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)其他合伙人承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槠渌匣锶瞬粌H依據(jù)其意思自治與第三人交易，而且實(shí)際上也潛在地借助了表見合伙人存在的表象而促成了交易。最終在外部責(zé)任承擔(dān)上，表見合伙人與其他合伙人均無連帶責(zé)任；在內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)上，表見合伙人無責(zé)任，其他合伙人無論有無可歸責(zé)性在內(nèi)部均按比例分擔(dān)責(zé)任。其二，若與第三人交易的為表見合伙人，其他合伙人雖在外部關(guān)系上依據(jù)表見代表規(guī)則也須承擔(dān)責(zé)任，但在內(nèi)部關(guān)系上，其他合伙人是否知情或同意（本質(zhì)上也是一種可歸責(zé)性）就成為內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)的依據(jù)。此時(shí)合伙財(cái)產(chǎn)足以清償?shù)谌藗鶆?wù)的，對(duì)外以合伙財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任即可，對(duì)內(nèi)其他合伙人不具有可歸責(zé)性，則可向表見合伙人全部追償，若其他合伙人有可歸責(zé)性則在內(nèi)部按比例分擔(dān)責(zé)任。（2）當(dāng)合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償對(duì)外債務(wù)時(shí)，對(duì)外表見合伙人與其他合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，對(duì)內(nèi)則需進(jìn)一步區(qū)分以下兩種情形。其一，若與第三人交易的為其他合伙人，其他合伙人有可歸責(zé)性的，其與表見合伙人在內(nèi)部按比例分擔(dān)責(zé)任；其他合伙人無可歸責(zé)性的，在對(duì)外承擔(dān)超過比例的責(zé)任后可在內(nèi)部向表見合伙人追償。其二，若與第三人交易的為表見合伙人，其他合伙人有可歸責(zé)性的，其與表見合伙人在內(nèi)部按比例分擔(dān)責(zé)任；其他合伙人無可歸責(zé)性的，對(duì)表見合伙人享有全部的追償權(quán)。

對(duì)上述外部責(zé)任承擔(dān)和內(nèi)部責(zé)任分擔(dān)需作以下四點(diǎn)說明。（1）在根本不存在合伙的情形下，其他合伙人為其他人。（2）其他合伙人的可歸責(zé)性是指其對(duì)表見合伙人的存在或表見合伙人的交易知情或同意。（3）在內(nèi)部責(zé)任上，“比例”是指依據(jù)表見合伙人所表見的外觀與其他合伙人的狀況所確定的內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)比例。此時(shí)，若無約定，一般按出資比例，出資比例未形成外觀的采取平均分擔(dān)。若表見合伙人內(nèi)部無責(zé)任，其他合伙人之間仍可依據(jù)合伙協(xié)議或按出資比例再進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)。（4）表見合伙人雖在風(fēng)險(xiǎn)意義上有可歸責(zé)性，但對(duì)表見合伙人外觀的引起具有直接作用的合伙事務(wù)執(zhí)行人、登記機(jī)關(guān)、進(jìn)行偽稱的第三人等，其仍具有追償權(quán)。〔82〕實(shí)務(wù)中有案例將合伙事務(wù)執(zhí)行人作為最終責(zé)任人，但忽視了其他合伙人因表見外觀而需承擔(dān)的責(zé)任。參見四川省綿陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2014）綿民終字第1870號(hào)民事判決書。

相比而言，在直接性合伙責(zé)任承擔(dān)模式下，無需考量合伙財(cái)產(chǎn)是否足以清償，合伙人均須直接承擔(dān)連帶責(zé)任。相應(yīng)分析可參照前述補(bǔ)充性合伙責(zé)任承擔(dān)模式下合伙財(cái)產(chǎn)不足以清償對(duì)外債務(wù)時(shí)的情形。也即與第三人交易的為其他合伙人時(shí)，其他合伙人有可歸責(zé)性的，其與表見合伙人在內(nèi)部按比例分擔(dān)責(zé)任，而其他合伙人無可歸責(zé)性的，在對(duì)外承擔(dān)超過比例的責(zé)任后可在內(nèi)部向表見合伙人追償；與第三人交易的為表見合伙人時(shí)，其他合伙人有可歸責(zé)性的，其與表見合伙人在內(nèi)部按比例分擔(dān)責(zé)任，其他合伙人無可歸責(zé)性的，對(duì)表見合伙人享有全部的追償權(quán)。

五、結(jié)語(yǔ)

在民法典背景下，合伙在我國(guó)可區(qū)分為契約型合伙與組織型合伙，兩類合伙在民商事交往中均存在表見合伙人現(xiàn)象。表見合伙人及其責(zé)任在兩大法系中均有規(guī)定，且都以信賴保護(hù)理念為指導(dǎo)，在教義學(xué)上可歸屬于信賴責(zé)任范疇。在信賴責(zé)任框架下，商事登記和登記之外的事實(shí)均可引起表見合伙人責(zé)任，兩者相輔相成，共同保護(hù)民商事交往中的信任，并以此促進(jìn)交易效率，保障交易安全。我國(guó)法應(yīng)對(duì)兩種類型的表見合伙人責(zé)任均予關(guān)注，以此完善合伙信賴保護(hù)制度。

但需注意的是，在我國(guó)只有組織型合伙才存在合伙人登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任；契約型合伙與組織型合伙均存在登記之外信賴引起的表見合伙人責(zé)任。登記不當(dāng)引起的表見合伙人責(zé)任包括未及時(shí)變更或注銷登記、借名或冒名登記、登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記等引起的表見合伙人責(zé)任；登記之外信賴引起的表見合伙人責(zé)任包括明確表示以及可推斷行為引起的表見合伙人責(zé)任。在每種類型中，可信賴外觀的屬性與形成并不相同，因而可信賴程度也不同。這在體系上導(dǎo)致表見合伙人責(zé)任的其他構(gòu)成要件（如第三人善意、信賴合理性以及表見合伙人可歸責(zé)性等）判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同。同時(shí)，契約型合伙與組織型合伙對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的模式不同，也導(dǎo)致了表見合伙人及其他合伙人在外部和內(nèi)部責(zé)任承擔(dān)與分擔(dān)上的不同。正是此種相互影響的體系構(gòu)成，使得表見合伙人責(zé)任能夠囊括更多的亞類型，為解決實(shí)務(wù)問題提供規(guī)范支撐，也可應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)。