于同志

司法判決不產(chǎn)生法律但可能形成裁判規(guī)則，裁判規(guī)則是司法案例通過裁判結(jié)論所確立的具有法律性質(zhì)的規(guī)范，是司法案例的靈魂所在。在目前人民法院編輯的具有指導性或參考性的案例中，裁判規(guī)則一般以“裁判要旨”的形式呈現(xiàn)。(1)“裁判要旨”有過不同稱謂，如《人民法院第二個五年改革綱要》稱之為“指導規(guī)則”，最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例稱之為“要旨”，理論界和案例刊物多稱之為“裁判要旨”“裁判摘要”等，國外一些國家或地區(qū)則稱之為“判例要旨”等。所謂裁判要旨，是指法院判決書法定記載理由的主要意旨。它體現(xiàn)著法官在具體案件中對法律適用、裁判方法、司法理念等方面問題的判斷，進而可以為其他法院或法官審理類似案件提供具有指導或參照意義的法律解決方案和裁判思維方式，所以，無論是兩大法系國家的判例實踐，還是我國的案例指導實踐，均較為重視對裁判要旨的歸納與提取。

一、 裁判要旨的法律價值

綜觀古今中外，凡法律制度發(fā)達的國家，無不存在司法判例制度。對于司法判例制度而言，裁判要旨有著特別的意義。普通法理論認為，判例法是指“從法院在判詞內(nèi)所列出的理據(jù)所推論出來并累計產(chǎn)生的法律原則和規(guī)范”，(2)[美]波林·羅斯諾：《后現(xiàn)代主義與社會科學》，張國清譯，上海譯文出版社1998年版，第81頁。其表現(xiàn)形式“并非指某個案件判決的全文，而是指某一判決中所包含的某種原則或規(guī)則。在一個具體判決中，作為權(quán)威拘束后來法官裁判的惟一部分是案件據(jù)以判決的原則”。(3)最高人民法院案例指導制度考察團：《香港判例制度、澳門統(tǒng)一司法見解制度考察報告》，載《人民司法》2008年第15期。故承載著“法律原則和規(guī)范”的裁判要旨在判例法中擁有重要地位。大陸法系理論認為，裁判要旨一般體現(xiàn)為對案件先例規(guī)則的歸納，而先例規(guī)則是指法官在具體案件的裁判過程中對法律進行解釋的結(jié)果，是成文法規(guī)則的具體化。人們通常所看到的是裁判要旨，但希望得到的卻是通過裁判要旨表現(xiàn)出的先例規(guī)則。所以，先例規(guī)則就是對案件爭議焦點涉及的法律問題進行評析后形成的“裁判要旨”，它集中體現(xiàn)了判例的核心內(nèi)容，是判例的精華、主眼及理由所在，(4)參見馬太廣編譯：《判例所表現(xiàn)的商法法理——日本最高裁判所商法判例要旨(1962—2004)》，法律出版社2004年版，第5-6頁。從中可以清晰地看出傾向性的判決結(jié)果，人們引用和研究判例時，也主要是利用裁判要旨。

在當代中國社會轉(zhuǎn)型的時期，法官在審判實踐中經(jīng)常必須面對立法機關(guān)沒有提供明確法律指引的疑難案件和新型法律爭議，在這種情況下，需要法官自己動手在解決糾紛的過程中，根據(jù)對法律規(guī)范的能動解釋或者立法空缺填補等作出裁判結(jié)論，由此就可能形成今后類似案件裁判據(jù)以參考、借鑒的規(guī)則，這些裁判規(guī)則凝結(jié)著法官的智慧和經(jīng)驗，通過對這些理性知識和經(jīng)驗的承繼，使具有典型意義的司法裁判的影響力能夠延伸到其他案件中去，從而對同類案件所涉及的事項和主體發(fā)生作用。在這一過程中，通過對其中的裁判規(guī)則的提取，則可以“方便后來的法官或法律界以簡潔的方式認識、了解有關(guān)該指導性案例對法律的補充、發(fā)展以及對適用相互沖突的法律條款或模糊不清的法律條款的法律解決方案的基本點，以及指導性案例對法律、法規(guī)的替代或補充”。(5)張騏：《指導性案例中具有指導性部分的確定與適用》，載《法學雜志》2008年第10期。所以，近些年在我國人民法院案例編選工作中，最為顯著的一個變化是，開始重視對裁判中涉及的重要法律問題進行歸納總結(jié)，并以不同的名稱置于案例的開始，如“裁判要旨”“裁判要點”“裁判規(guī)則”“要點提示”“判決提要”“裁判摘要”“案例指導原則”等，它們可謂案例的“點睛之筆”，極大地方便了人們對案例的科學研究和使用。

當然，我們選編案例重視歸納、提煉其裁判要旨，不僅僅因為裁判要旨本身的實質(zhì)意義，還與成文法主導下的法律文化及法官思維模式有關(guān)系，即法官對條文的習慣性依賴，“法官的思考平臺、話語平臺，是制定法式的、條文式的”。(6)前引⑤，張騏文。美國學者達瑪什卡曾對大陸法系國家法官的規(guī)則主義有過深入論述。他認為，歐洲大陸國家在16、17世紀、近代資產(chǎn)階級革命前夕，隨著中央集權(quán)制的官僚體制的普遍確立，法官成為效忠國家的專業(yè)群體，為了保證強有力的中央權(quán)威的一體性，“嚴格依循規(guī)則的治理被認為是必要的”，而這種對規(guī)則的效忠也影響到人們對司法先例的態(tài)度，即法官在高等法院的判決先例中希望尋找到“更高的權(quán)威所作出的類似于規(guī)則的表述”。孟德斯鳩將這種對待司法先例的態(tài)度稱為“邏輯法律形式主義”，指出先前的判決僅僅是一種“更加精確的法律文本”；法律家們“試圖在先前的判決中尋找具體的規(guī)則”。(7)參見[美]米爾伊安·R. 達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第50-56頁。因此，即便是判例已經(jīng)形成，他們一般也會在裁判要旨中將具體事實抽掉，使得判例中的規(guī)則更像是對成文法的解釋，省略了基本的案件事實，或只給予提示，也不提供判決所根據(jù)的具體理由等。(8)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第305頁。

從某種程度上說，在實行中央集權(quán)制及成文法體制下的中國，法律適用的實際情況也大體如此。長期以來，我國司法人員所受到的法律訓練與培養(yǎng)，基本上是以條文化的法律規(guī)則為依據(jù)審理案件，并按照“三段論”的推理模式進行法律適用。作為法官審理案件的依據(jù)，或者是屬于制定法的各類法律和法規(guī)，或者是以制定法為主要表述形式的司法解釋，或者是在形式上類似于制定法的各種政策等。“普通法國家的那種事實與法律水乳交融的判例法在中國并不存在，因此即便有的中國法學院剛剛開始案例教學，所用的中國案例也大多是事實問題與法律問題油水分家的案例?！?9)前引⑤，張騏文。在法官眼里，最理想的“可適用”的法律規(guī)則仍然是制定法條文。當面對指導性案例時，他們往往會不由自主地想到從指導性案例中抽象出來的裁判要旨或裁判規(guī)則，希望能像適用法律及司法解釋那樣參照指導性案例辦案。這也是中國各級人民法院在編發(fā)指導性或參考性案例時，大多會很自覺地提取出其裁判要旨并置于案例顯著位置的重要原因。

事實上，也只有把指導性案例這種典型案例中特有的“指導價值”提煉出來，使之成為非特定的、非個體的而具有一般性的規(guī)則，才能對同一類的相似案件具有普遍性的指導意義。所以，不管冠以何種稱謂，裁判要旨的內(nèi)容都不應(yīng)當忽略，它是“指導性案例的重心所在”，突出了案例的法律適用，提煉了案例的典型內(nèi)容，反映了案例的裁判規(guī)則。(10)參見陳明國：《我國案例指導制度建立的若干問題——以四川省高院為例》，載《法律適用》2008年第11期。并且，用法律適用過程中提煉出來的裁判要旨或裁判規(guī)則實現(xiàn)對一定范圍內(nèi)的案件的指導，既可以與西方國家的原裝判例相區(qū)別，又可以避免指導性案例在適用中可能出現(xiàn)的各種弊端，同時也利于與司法解釋相銜接，此做法在我國現(xiàn)階段具有現(xiàn)實合理性和必要性。甚至可以說，如果是最高人民法院審判委員會對指導性案例提煉的裁判規(guī)則，就相當于是司法解釋類型中的“批復(fù)”。(11)參見胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，載《法學研究》2008年第6期。

二、 裁判要旨的歸納提取

既然準確把握、提煉指導性案例中的裁判要旨，是發(fā)揮指導性案例作用的一個重要基礎(chǔ)，而裁判要旨常常是指導性案例得以影響后來案件的核心，那么，從案例中歸納、提取裁判要旨，形成裁判規(guī)則，便成為編寫指導性案例過程中的一項不可或缺的重要工作。

從實質(zhì)內(nèi)容看，裁判規(guī)則無疑是一種法律規(guī)范，既然是法律規(guī)范，它就勢必會以命題的形式呈現(xiàn)，而且是一個有關(guān)法律論點的命題。不僅如此，由于是通過司法案例生成的規(guī)范，所以該法律論點也一定是與案件有著直接關(guān)聯(lián)的爭議問題。(12)參見解亙：《案例研究反思》，載《政法論壇》2008年第4期。如果這個命題所涉及的法律論點與案件沒有直接關(guān)系，那么它就不屬于具有先例性的裁判規(guī)則，只能說是類似于英美法系中沒有約束力的“附帶意見”(obiter dictum)或者日本判例理論中的“傍論”。(13)參見[日]后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，載《比較法研究》1997年第1期。因此，關(guān)于裁判要旨的歸納、提取，總體上說，應(yīng)當圍繞案件的法律爭議問題展開，這樣有助于準確把握指導性案例的要義。司法工作的首要任務(wù)“是給爭議設(shè)置一個結(jié)局——無論是通過法律而為法律規(guī)則的爭議，還是通過有法律效力的判決而為具體法律案件的爭議——其次，才是給爭議設(shè)置一個公正的結(jié)局”。(14)[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第21頁。波斯納說得更干脆，他說，法律的一切最終都是一個“如何解決問題”的問題。(15)參見[美]理查德·A. 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第86頁。所以，從指導性案例中抽出裁判要旨時應(yīng)有“問題意識”，宜圍繞訴訟參與各方所爭議的主要問題進行，以說明和解決法律爭議問題為依歸。

然而，即便是緊密圍繞案件法律爭議問題展開，從指導性案例中提取裁判要旨，也不是一項簡單的作業(yè)。從實踐看，雖然“各界人士對案例裁判要旨、裁判要點的概括也為數(shù)不少，但法律實務(wù)界人士卻還是感到可以用的案例太少，不敷實用”。(16)張騏：《論案例裁判規(guī)則的表達與應(yīng)用》，載《現(xiàn)代法學》2020年第5期。究其原因，這與對案件裁判要旨歸納、提取不到位不無關(guān)系。筆者較長時間參與選編刑事指導性案例，就自身體會而言，司法案例的裁判規(guī)則絕無可能通過幾筆抽象的文字描述輕松勾勒，個中技巧和心得只有通過每一位案例編寫及研究者長期而切身的實踐才能逐漸把握。當然，裁判要旨的歸納和提煉，還是有一定的章法可循的。關(guān)于這個問題，毫無疑問，英美普法理論中有更多值得借鑒的方法，但是由于其在對待判例或者指導性案例的立場上與我國有著本質(zhì)不同，因此筆者更愿意從大陸法系國家的法學理論中汲取可資借鑒的經(jīng)驗。從德日等國家的判例實踐看，大致有以下幾種歸納提取案例裁判要旨的方法。(17)參見前引，解亙文；大村敦志、道垣內(nèi)弘人、森田弘樹、山本敬三：《民法研究ハンドブック》，有斐閣2000年版，第324-343頁。

1. 直接抽取判決理由形成裁判要旨

即將判決理由中所明示的法律命題直接抽取出來，形成裁判要旨。通常說來，裁判文書的判決理由，大都包含理由部分、結(jié)論部分，以及將結(jié)論部分的法律命題嵌入事實關(guān)系中的嵌入部分。其中，理由部分和結(jié)論部分一般都會有抽象的規(guī)范命題。而裁判規(guī)則就是由結(jié)論命題和部分理由命題構(gòu)成的，特別是，那些緊密結(jié)合案情的、直接支持結(jié)論命題的理由命題往往具有直接形成裁判要旨的條件。

例如，最高人民法院指導案例1號“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司(以下簡稱“某房地產(chǎn)顧問公司”)帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，上海中原物業(yè)顧問有限公司(以下簡稱“中原公司”)帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認書》。該確認書第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1.38萬元。中原公司遂起訴陶德華至法院，訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)審理后判決被告陶德華違約，應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬元。宣判后，陶德華提出上訴。上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會，故不構(gòu)成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持。據(jù)此，依法判決撤銷一審法院判決，中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。

該案的上述判決理由較為明確地闡釋了“跳單”的處理意見，直接抽取便形成了此案的裁判要旨：“房屋買賣居間合同中關(guān)于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其行為并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構(gòu)成違約?！?/p>

2. 歸納案件事實與結(jié)論的對應(yīng)關(guān)系形成裁判要旨

即將具體的案件在一定程度上作類型化的抽象，并將案件的裁判結(jié)論予以定型化，從而類型化的事實及與之對應(yīng)的定型化的結(jié)論便一起構(gòu)筑了裁判規(guī)則。從實踐看，這種方法一般由類型化事實的抽取、定型化結(jié)論的提取以及兩者的關(guān)聯(lián)作業(yè)三個步驟組成。不過，很多時候第三個步驟會被前兩個步驟吸收而可以省略掉。

例如，最高人民法院指導案例4號“王志才故意殺人案”：被告人王志才與被害人趙某某(女，歿年26歲)在山東省濰坊市科技職業(yè)學院同學期間建立戀愛關(guān)系。2005年，王志才畢業(yè)后參加工作，趙某某考入山東省曲阜師范大學繼續(xù)專升本學習。2007年趙某某畢業(yè)參加工作后，王志才與趙某某商議結(jié)婚事宜，因趙某某家人不同意，趙某某多次提出分手，但在王志才的堅持下二人繼續(xù)保持聯(lián)系。2008年10月9日中午，王志才在趙某某的集體宿舍再次談及婚戀問題，因趙某某明確表示二人不可能在一起，王志才感到絕望，憤而產(chǎn)生殺死趙某某然后自殺的念頭，即持趙某某宿舍內(nèi)的一把單刃尖刀，朝趙的頸部、胸腹部、背部連續(xù)捅刺，致其失血性休克死亡。次日8時30分許，王志才服農(nóng)藥自殺未遂，被公安機關(guān)抓獲歸案。王志才平時表現(xiàn)較好，歸案后如實供述自己罪行，并與其親屬積極賠償，但未與被害人親屬達成賠償協(xié)議。對于此案，山東省濰坊市中級人民法院認定被告人王志才犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。宣判后，王志才提出上訴。山東省高級人民法院裁定駁回上訴，維持原判，并依法報請最高人民法院核準。最高人民法院根據(jù)復(fù)核確認的事實，裁定不核準被告人王志才死刑，發(fā)回山東省高級人民法院重新審判。山東省高級人民法院經(jīng)依法重新審理，以故意殺人罪改判被告人王志才死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，同時決定對其限制減刑。

根據(jù)該案事實與裁判結(jié)果的對應(yīng)關(guān)系，該案的裁判要旨被歸納、確定為：“因戀愛、婚姻矛盾激化引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應(yīng)當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償?shù)葟妮p處罰情節(jié)，同時被害人親屬要求嚴懲的，人民法院根據(jù)案件性質(zhì)、犯罪情節(jié)、危害后果和被告人的主觀惡性及人身危險性，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑，以有效化解社會矛盾，促進社會和諧?！?/p>

3. 整合同類案例總體的方法形成裁判要旨

在實踐中，人們說到指導性案例的規(guī)則時，指的常常是若干同類型案例的總體，整合同類案例總體的方法就是對關(guān)聯(lián)的若干同類案例進行梳理、統(tǒng)合、歸納，從中提煉出法院的一般見解。這種方法的優(yōu)勢在于，它有助于保持法律規(guī)范前后的協(xié)調(diào)性，避免出現(xiàn)裁判規(guī)則的相互矛盾。

例如，刑法第263條第1項規(guī)定的“入戶搶劫”系搶劫罪的加重處罰情形，但何為“入戶搶劫”，司法實踐中一直以來有較大爭論。最高人民法院五個刑事審判庭共同主辦的《刑事審判參考》自1999年創(chuàng)辦以來先后編發(fā)了多個涉及“入戶搶劫”具體認定的“指導案例”，包括第134號“明安華搶劫案”(子女進入父母住宅搶劫的，一般不屬于“入戶搶劫”)、第147號“何木生搶劫案”(索要債務(wù)進入他人住宅后以暴力相威脅取得財物的，不認定“入戶搶劫”)、第288號“陸劍剛等搶劫案”(進入他人設(shè)在家中的賭場對參賭人員實施的搶劫，不屬于“入戶搶劫”)、第309號“楊廷祥等搶劫案”(在個體家庭旅館針對旅館主人實施的搶劫，不屬于“入戶搶劫”)、第466號“韓維等搶劫案”(非法進入他人共同租住的房屋搶劫，構(gòu)成“入戶搶劫”)、第580號“虞政策強奸、搶劫案”(在入戶強奸過程中臨時起意劫取財物的，不認定“入戶搶劫”)、第844號“黃衛(wèi)搶劫案”(進入賣淫女出租房嫖宿后實施搶劫的，不構(gòu)成“入戶搶劫”)、第846號“劉長庚搶劫案”(從戶外追趕被害人進入其住處后實施搶劫的，屬于“入戶搶劫”)、第1180號“韋猛搶劫案”(進入無人居住的待租房屋實施搶劫，不屬于“入戶搶劫”)、第1181號“秦紅搶劫案”(被允許入戶后臨時起意盜竊被發(fā)現(xiàn)后當場使用暴力的，不構(gòu)成“入戶搶劫”)、第1182號“張紅軍搶劫、盜竊案”(入戶盜竊數(shù)額較少財物為抗拒抓捕當場使用暴力的，構(gòu)成“入戶搶劫”)，等等。

如果歸納、整合上述案例的裁判思路，就可以提煉出法院對“入戶搶劫”進行司法認定的基本立場，即成立“入戶搶劫”，必須滿足三個條件：一是進入他人生活的與外界相對隔離的“戶”?！皯簟痹谶@里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。一般情況下，旅店賓館、集體宿舍等不應(yīng)認定為“戶”，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特征的，也可以認定為“戶”。二是入戶目的具有非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發(fā)生在戶內(nèi)，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進入他人住所，而是在戶內(nèi)臨時起意實施搶劫的，不屬于“入戶搶劫”。三是暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)。出于劫財?shù)确欠康膹膽敉庾汾s被害人進入戶內(nèi)實施搶劫的，屬于“入戶搶劫”。入戶實施盜竊被發(fā)現(xiàn)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發(fā)生在戶內(nèi)，認定為“入戶搶劫”；如果發(fā)生在戶外，不認定“入戶搶劫”，等等。

從司法實踐看，這三種方法正如有學者所指出的，并不是彼此孤立的，而是相互滲透和相互支援的，必要時可以組合起來運用。(18)參見前引，解亙文。相比較而言，第一種提取裁判要旨的方法最為直接，當人們面對指導性案例時也最容易想到這種方法。不過，它的運用要以法院對案件裁判的結(jié)論及理由本身存在抽象的規(guī)范命題為前提。在實踐中，結(jié)論命題因案件的不同而形形色色，并不是案件中所有的事實對于先例規(guī)則的形成都有意義，往往只有重要的事實才可能成為先例規(guī)則的一部分。并且，如果結(jié)論命題過分拘泥于特定的案件事實，那么該命題便可能因為缺乏普遍性而喪失成為先例規(guī)則的基礎(chǔ)。此外，理由命題還要對裁判結(jié)論作出合乎法理和邏輯的解釋，能夠形成理論上的抽象。由于目前一些法院的裁判文書尚存在裁判說理、論證不足的問題，往往缺乏這種具有一定抽象性的命題，甚至在最高人民法院發(fā)布的公報案例中，多數(shù)事實上也不存在著這種明示的命題。所以，通過直接抽取判決理由來形成裁判要旨的做法，在我國現(xiàn)階段的司法實踐中時常難以成行。更多時候，我們不得不依靠按照案件事實與結(jié)論的對應(yīng)關(guān)系來抽取裁判要旨的方法。而實際上很多沒有明示的抽象法律命題的判決書本身，不一定不存在先例性的裁判規(guī)則。這也就決定了第二種方法，在我國現(xiàn)階段應(yīng)是提取裁判要旨的主流方法。目前學界對此的認識也基本如此。(19)參見前引，解亙文。

如前所述，歸納案件事實與結(jié)論的對應(yīng)關(guān)系來形成裁判要旨的做法，必須對案件的事實及結(jié)論予以定型化。從裁判事實的角度看，既然是作為先例規(guī)則，那么就必須將具體的事件在一定程度上作類型化的抽象，否則便成了只對一個特定事件有效的規(guī)范，不再具有指導性案例的價值。由于法官在判決書中闡明理由是對其裁判予以正當化的過程，如果依據(jù)判決書中所記載的事實無法使得裁判正當化，那么裁判就會喪失說服力。因此，案件事實定型化的對象只能是法官認定的法律事實，而不是法官所面對的生活事實。這也就使得他人(如案例編寫者或?qū)W者)而非審理案件的法官來提取裁判要旨成為可能。

從裁判結(jié)論的角度看，作為裁判依據(jù)的判決理由中的命題往往有很多，但并不是所有的理由命題都屬于先例規(guī)則，往往只有那些緊密結(jié)合案情的、直接支持結(jié)論命題的理由命題才具有先例規(guī)范的資格；而僅僅具有抽象意義卻不是直接用來說明結(jié)論的命題也即“附帶意見”或“傍論”，則一般不具有先例規(guī)則的資格。所以，在歸納裁判要旨時，應(yīng)當注意將這些與裁判結(jié)論的導出無直接關(guān)聯(lián)的規(guī)范命題或者法律論排除在外，以增強指導性案例的規(guī)范性和實際的指導性。

三、 裁判要旨的文本表達

裁判要旨所承載的指導性案例的裁判規(guī)則，在本質(zhì)上屬于法律規(guī)則或者原則范疇，故它對現(xiàn)行法律文本的解讀應(yīng)是恰當?shù)?、明確的。

恰當?shù)慕忉尫?，?yīng)至少包含三層含義：(1) 裁判要旨合乎法律的基本精神。換言之，對法律的解釋不能違背法律的正當目的和預(yù)設(shè)價值。(2) 裁判要旨應(yīng)以相關(guān)法理(一般法理或部門法法理)或法律價值為支撐，并具有一定開創(chuàng)性。(3) 裁判要旨確實能夠解決實際問題，并在一定時期內(nèi)對法律的發(fā)展起到了積極推動作用。概括地說，裁判要旨的形成應(yīng)當始終貫徹和堅守合法性、合理性和實效性原則，這是裁判要旨生成的實質(zhì)性要求。

明確的解釋法律，有兩項基本要求：(1) 裁判要旨(對法律解釋)的內(nèi)容全面、層次清晰、詳略得當，含義確定，一般不會引起歧義，否則也就背離了其“釋法”的初衷。這意味著，據(jù)以生成的裁判要旨應(yīng)能概括指導性案例的法律要點，包含案件中爭議的法律和事實問題以及解決爭議的法律規(guī)則和原則，“既要避免冗長，也要避免掛一漏萬，最好用有限的文字盡可能多地包含指導性案例中的法律信息”。(20)前引⑤，張騏文。(2) 裁判要旨雖高度概括抽象，但用語卻較為嚴謹、規(guī)范、精當，其抽象性程度應(yīng)比案情的具體化程度高一個層次。

當然，裁判要旨的表達尚與立法表達有別。它依附于指導性案例，指導性案例的特點同時也是它的優(yōu)點，恰恰是與案件事實緊密聯(lián)系。(21)正因為如此，筆者一直主張，關(guān)于指導性案例的格式，“裁判要旨+判決書全文”的模式更為可取。因為判決書包含了鮮活的事實證據(jù)信息，更能凸現(xiàn)指導性案例作為一種具體化的法律解釋方式的優(yōu)勢。當然，羅列判決書全文并不意味著不能對事實證據(jù)等方面進行裁剪，無關(guān)緊要的信息完全可以略去，但宜在整體上保持指導性案例判決書的全貌。而立法語言則是舍棄了具體案件事實的抽象語言，抽象程度一般高于指導性案例所需要的程度。但在總體上，筆者仍主張“立法語言的規(guī)格要求”可以作為裁判要旨文本表達的一般性追求。(22)參見于同志：《談裁判規(guī)則的歸納與生成》，載《人民法院報》2008年5月14日。對案例制度深有研究的張騏教授認為，這樣的要求太高，不容易達到，且會導致裁判規(guī)則與立法規(guī)范的混同。(23)參見前引⑤，張騏文。筆者確知兩者的不同，之所以至今仍一以貫之地堅持此主張，旨在表明裁判要旨的提取工作應(yīng)受到足夠重視，以確保其文本表達的質(zhì)量。以上這些，可謂裁判要旨生成的形式性要件。

四、 裁判要旨的學理驗證

既然指導性案例中的裁判規(guī)則對案件事實定型化的對象，只能是裁判認定的法律事實，而不是辦案法官所面對的全部生活事實，由審理法官之外的其他人來完成裁判要旨的提取工作，客觀上就不會存在障礙。但對裁判要旨的提取主體，我國理論界和實務(wù)界的認識不盡一致。理論界普遍認為，對于從判決中提取先例規(guī)范這項作業(yè)，從目前的狀況看，雖然不能排斥法官的參與，但至少不應(yīng)該由法官，尤其是主審法官扮演主角。既然先例規(guī)范必須首先要為法律共同體所接受，那么其形成更需要學者來發(fā)揮作用，特別是在法官還難以創(chuàng)建新的理論并闡明其內(nèi)涵來為裁判提供支撐、法律推論隱藏在判決理由當中以及通過一系列判決的積累而形成一個新的法理的情形下，學者參與其中不可或缺。(24)參見前引，解亙文。而實務(wù)界的人士則基本主張，這項工作需要專門的——顯然是官方的——機構(gòu)，如最高人民法院設(shè)立的專門委員會來進行，進而有意見認為應(yīng)主要由案件的主審法官來擔負。(25)參見劉士國：《判例法與法解釋——創(chuàng)建我國判例制度的探討》，載《法學論壇》2001年第2期。

從比較法的角度考察，兩大法系國家匯編判例，其先例規(guī)范的抽取一般由判例編纂機構(gòu)來完成，有的由官方機構(gòu)完成，有的則由學術(shù)機構(gòu)或社會團體擔負。例如，美國聯(lián)邦最高法院官方出版的《美國最高法院判例匯編》，其中每個判例的判決要旨(a prefatory syllabus)是由判例匯編辦公室總結(jié)的。而民間機構(gòu)出版的判例集，如美國西方出版公司的全國判例匯編系統(tǒng)，其具有判例要旨意義的判決提要(headnotes)則一般由公司所屬的律師編輯完成，并輔之以主題和鑰匙號制度，以便于判例檢索。(26)參見郎貴梅：《美國聯(lián)邦最高法院判例匯編制度及其啟示》，載沈德詠主編：《中國特色案例指導制度研究》，人民法院出版社2009年版，第494-503頁。日本的最高裁判所和各高等裁判所也設(shè)有專門的判例委員會，負責選編出版判例集，判例要旨的抽取主要由該機構(gòu)完成。(27)參見[日]荻原有里：《日本的判例制度和判例編選》，載沈德詠主編：《中國特色案例指導制度研究》，人民法院出版社2009年版，第504-516頁。在意大利，關(guān)于判決要旨的制作，如果是最高法院發(fā)布的判決，該有關(guān)判決的要旨由最高法院的一個特別部門，即“判決要旨制作辦公室”(Ufficio del Massimario)來制作，這種判決要旨具有官方性質(zhì)，學者研究的時候通常以其為出發(fā)點，其他級別法院則不存在這樣的專門機構(gòu)，其判決也就不存在具有官方色彩的要旨等。(28)參見薛軍：《意大利的判例制度》，載《華東政法學院學報》2009年第1期。由此看來，由案例發(fā)布法院的有關(guān)機構(gòu)(而不是主審法官)歸納、提取裁判要旨的做法，有一定的普遍性。

眾所周知，在我國的實踐中，在多數(shù)情況下，指導性案例的裁判要旨也確實是由主審法官以外的法官或其他法律工作者來撰寫的。而不少法官，尤其是基層法院的法官，一般也希望由主審法官以外的、有理論基礎(chǔ)的人來撰寫。如果從機制的建構(gòu)角度看，發(fā)布指導性案例應(yīng)當設(shè)立專門的案例編纂機構(gòu)，并由該機構(gòu)中審判經(jīng)驗豐富，且具有一定理論素養(yǎng)的法官，負責對有關(guān)指導性案例的裁判要旨進行歸納和提取。目前我國案例指導工作的實際運作，也基本是按照這個思路進行的。

這里需要說明的是，構(gòu)建這樣的官方機制，絕不是因此排斥學者的參與。由于指導性案例的裁判要旨只是案例編寫人員根據(jù)自己的理解撰寫的，對于發(fā)現(xiàn)案例的裁判規(guī)則具有一定的指引作用，但并不能保證就一定是被法律人共同體所普遍認可的先例性規(guī)范。受篇幅的限制，這種裁判要旨的提煉往往會忽略對案件事實的對應(yīng)，更有可能錯將判決理由中不會有拘束力的“附帶意見”或“傍論”當作先例性規(guī)范本身。其實，從判決理由中發(fā)掘先例性規(guī)范，并不是為了進行“法官立法”而作，它只是用來論證判決結(jié)論的合理性依據(jù)。反之，即使在判決理由中沒有足夠的法律推論，也不意味著該案例中就不存在先例性規(guī)范。指導性案例的裁判規(guī)則作為一種先例性規(guī)范，并不總是如判決理由中的法律推論那樣直觀，更多的情形其實是解釋出來的。所以，在指導性案例的形成過程中，需要學者的積極參與，以“案例評論”的形態(tài)從判決中挖掘出被隱藏的先例性規(guī)范，并通過廣泛的討論、承認而使該先例性規(guī)范具有實際的拘束力。

例如，在一些大陸法系國家，如意大利，最高法院個別、偶然的判例并不必然地對下級法院具有強大的、壓倒性的影響力，而只有那些通過了學界判例評論的反復(fù)“錘煉”，得到某種程度的公認，并且判例中所要表達的思想，在最高法院的審判實踐中得到持續(xù)貫徹的“穩(wěn)固的判例”(giurisprudenza consolidata)，才會對下級法院具有一種強大的、事實上的影響力。(29)參見前引，薛軍文。德國的情況也是如此。一個法官或者一個法官群體的意見(即使是聯(lián)邦最高法院的法官意見)，也不能直接成為具有相當于法律效力的規(guī)則，而是要經(jīng)過長時間的實踐，并為法律人共同體所討論、承認，才有可能成為持續(xù)性判例以及確定性判例，成為所謂的“習慣法”或“法官法”。(30)參見王洪亮：《德國的判例編撰制度》，載《法制日報》2005年3月10日。我國有學者提出，最高人民法院的裁判，尤其是刊登在最高人民法院公報上的裁判，如經(jīng)反復(fù)實踐而被普遍接受的，則可以作為“習慣法”加以遵循。(31)參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國法學》2006年第3期。而“習慣法”的形成必然以法律人共同體的廣泛討論、認可為前提，自然也就離不開理論學說的互動與支持。從法律實踐看，法學界對法院的某個指導性案例的廣泛的否定性評論意見，可能使該案例變得孤立，而在后來的類似案件中被拋棄；法學界對某個判決的普遍性的贊同和支持，則可能使其迅速發(fā)展成為一個穩(wěn)定性、持續(xù)性的“先例”，并且可能一般化，從而形成對下級法院的普遍的、穩(wěn)定的指導。

正因為如此，在指導性案例的形成過程中，我們的目光不能只關(guān)注各級人民法院的法官作出判決這一行為上，而應(yīng)當關(guān)注整個法律人共同體是如何以各自特殊而不可或缺的角色和功能，共同參與案例指導機制的建構(gòu)與運作。筆者深以為，當下需要改進的工作，一方面，法院編發(fā)指導性案例不能過于學院化，脫離指導司法實踐的目標和目的。法官審理案件、總結(jié)經(jīng)驗，不可一味地追隨法學院里的潮流和熱點；而學者關(guān)心的問題和任務(wù)，自有其文章、演講和著作負責。共同努力的方向不僅僅是把“著名學者”請進法院，還要逐步推動法學家接受并研究法院選編的案例，共同維護法治的權(quán)威。另一方面，法院也要更多地關(guān)注法學研究的最新動態(tài)，充分發(fā)揮法學家的智慧，對理論界關(guān)于特定裁判的普遍性的評論、研析意見給予重視，并適時地在具體案件裁判及指導性案例編選上作出恰當?shù)幕貞?yīng)。