李明霞

(中共瀘州市委黨校，四川 瀘州 646000)

根據(jù)2017年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)告:全球價(jià)值鏈中的無形資本》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和其他無形資產(chǎn)對(duì)產(chǎn)品的增值是有形資本的兩倍。而在巨大商業(yè)利益的驅(qū)使下，虛擬角色背后潛藏的價(jià)值得以挖掘。吳漢東教授認(rèn)為，虛擬角色可分為文學(xué)角色(literary character)、視聽角色(audio-visual character)和卡通角色(cartoon character)[1]。不同于卡通角色和視聽角色的有形性和具象性，文學(xué)角色的無形性和不確定性增加了對(duì)其保護(hù)的難度。梳理現(xiàn)有文獻(xiàn)，文學(xué)角色的概念尚無統(tǒng)一且權(quán)威的界定，不同學(xué)者對(duì)文學(xué)角色的概念存在不同觀點(diǎn)，本文在總結(jié)不同學(xué)者概念界定的基礎(chǔ)上，根據(jù)文學(xué)角色的特征將其總結(jié)為使用語言、文字符號(hào)對(duì)角色的姓名、性格、行為舉止等特征進(jìn)行描述，讀者能夠根據(jù)作者表述在自己頭腦里形成的虛構(gòu)形象。此外，學(xué)界對(duì)于文學(xué)角色的法律保護(hù)存在肯定說和否定說的爭論。持否定說的學(xué)者認(rèn)為，既然《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)沒有明確規(guī)定對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，那么也不適宜用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)對(duì)其予以保護(hù)，以免造成法益的沖突[2]；或認(rèn)為鑒于《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)和《反不正當(dāng)競爭法》中只要侵犯名稱則構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)當(dāng)再賦予文學(xué)角色獨(dú)立于作品的版權(quán)保護(hù)，以免限制后來者的創(chuàng)作和文學(xué)藝術(shù)的傳播[3]。持肯定說的學(xué)者對(duì)具體采用何種模式保護(hù)文學(xué)角色也有不同爭議，或認(rèn)為可根據(jù)《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)[4]，或認(rèn)為可根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》予以保護(hù)[5]，或認(rèn)為我國司法實(shí)踐中已經(jīng)用《商標(biāo)法》對(duì)知名的作品名稱或者角色名稱予以保護(hù)[6]，或認(rèn)為可根據(jù)知識(shí)共享協(xié)議予以保護(hù)[7]，或認(rèn)為可構(gòu)建以《著作權(quán)法》為核心，《反不正當(dāng)競爭法》《專利法》和《商標(biāo)法》為補(bǔ)充的，對(duì)文學(xué)角色予以交叉保護(hù)[8]。當(dāng)前，學(xué)界觀點(diǎn)不一、法律界定模糊、案例判決結(jié)果難料。筆者以為，其核心爭議在于是否應(yīng)當(dāng)給予文學(xué)角色《著作權(quán)法》保護(hù)？給予文學(xué)角色《著作權(quán)法》保護(hù)的界限在哪里？是新創(chuàng)設(shè)一種文學(xué)角色權(quán)還是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)予以保護(hù)？而相關(guān)研究主要針對(duì)涉嫌侵權(quán)作品與原作品的實(shí)質(zhì)性相似判定方法進(jìn)行討論，如有學(xué)者提出采用整體觀感法進(jìn)行判斷[9]，有學(xué)者提出結(jié)合美國的四種判定法：充分描述、故事講述、具體形象、特別鮮明進(jìn)行判斷[10]。以上研究鮮有對(duì)文學(xué)角色可版權(quán)性進(jìn)行分析，還有觀點(diǎn)本末倒置，提出先判定兩部作品是否相似，然后再判斷原作品是否具有可版權(quán)性。因此，本文主要對(duì)文學(xué)角色的可版權(quán)性進(jìn)行分析，并嘗試提出對(duì)其予以《著作權(quán)法》保護(hù)的條件和建議。

一、文學(xué)角色保護(hù)現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)有法律對(duì)文學(xué)角色保護(hù)界定模糊

鑒于《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)的不充分和無計(jì)劃性，有學(xué)者將文學(xué)角色形容為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的二等公民[11]。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條，文學(xué)角色并不在作品之列，不屬于《著作權(quán)法》直接保護(hù)的對(duì)象，只能通過保護(hù)文字作品、戲劇作品等方式對(duì)文學(xué)角色予以間接保護(hù)。法律上的界定模糊給實(shí)踐操作帶來難題，有學(xué)者提出可根據(jù)《著作權(quán)法》第三條、第十條、第二十四條等兜底性條款結(jié)合法官的自由裁量權(quán)對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)[4]，即將法條中的“其他作品”解釋為文學(xué)角色，將法條中的“其他權(quán)利”解釋為文學(xué)角色權(quán)。但是這一建議在實(shí)施中并不順利，如在查良鏞與楊治、北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案(1)中，原告提出被告楊治未經(jīng)原告許可，照搬原告作品中的經(jīng)典人物，擅自篡改原告作品人物形象，嚴(yán)重侵害了原告的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利(角色商業(yè)化使用權(quán))。原告寄希望于《著作權(quán)法》第十條第十七款的兜底條款“應(yīng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，通過法官自由裁量后對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，但是法院并未支持這一主張，提出原告主張角色商業(yè)化使用權(quán)，在《著作權(quán)法》的條文、立法資料、司法實(shí)踐中均沒有任何依據(jù)，因而不予支持。

同樣，《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)也存在局限性。根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)和非注冊(cè)商標(biāo)在專有權(quán)、排他權(quán)和法律保護(hù)程度方面存在較大差異，這意味著文學(xué)角色只有注冊(cè)為商標(biāo)才能獲得《商標(biāo)法》更加全面的保護(hù)，2017年最高人民法院出臺(tái)新的《商標(biāo)法》司法解釋(2)后，也只是加強(qiáng)了未注冊(cè)的“具有較高知名度”的文學(xué)角色保護(hù)，而其他未注冊(cè)的不具備較高知名度的文學(xué)角色則仍然處于法律保護(hù)的空白地帶。而且，該條款僅針對(duì)文學(xué)角色的名稱進(jìn)行保護(hù)，文學(xué)角色的性格特征、慣用語言、招牌動(dòng)作、人物關(guān)系等結(jié)合起來能夠直接指向特定文學(xué)角色并具有標(biāo)識(shí)作用的屬性則難以根據(jù)該條款予以保護(hù)。此外，若要獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)必須“導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，而占用人可以在其商品上進(jìn)行簡單文字提示或?qū)ξ膶W(xué)角色進(jìn)行描述性使用，說明其與權(quán)利人不存在特定聯(lián)系。即使如此，在實(shí)際的商業(yè)運(yùn)作中，仍然可以吸引權(quán)利人的大量粉絲從而帶來經(jīng)濟(jì)利益。或者從嚴(yán)格意義上講，《商標(biāo)法》這一解釋的出臺(tái)并未從實(shí)質(zhì)意義上增加文學(xué)角色的保護(hù)范圍，因?yàn)椤斗床徽?dāng)競爭法》規(guī)制的混淆行為可以涵蓋以上商標(biāo)占用文學(xué)角色名稱并造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的行為(3)。需要注意的是，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的混淆行為在保護(hù)文學(xué)角色方面同樣存在缺陷，即混淆行為的程度須達(dá)到“足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，如前所述，未經(jīng)許可的使用文學(xué)角色的占用人可通過簡單描述使用或文字說明進(jìn)行免責(zé)。實(shí)際上，這一條款在司法實(shí)踐運(yùn)用中困難重重，如在溫瑞安與北京玩蟹科技有限公司侵害作品改編權(quán)糾紛一案(4)中，原告主張玩蟹公司將其系列小說中的靈魂人物“四大名捕”改編為卡牌網(wǎng)絡(luò)游戲人物并未經(jīng)過許可，被告游戲卡牌中的“四大神捕”仿冒了原告知名小說中的“四大名捕”，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。不過法院并未支持原告這一主張，法院雖然認(rèn)可了玩蟹公司游戲人物“四大神捕”與溫瑞安小說人物“四大名捕”能夠一一對(duì)應(yīng)，但判定玩蟹公司沒有用顯著性字體展示“四大神捕”，屬于對(duì)游戲人物進(jìn)行描述性使用，因而不會(huì)使用戶在游戲和小說之間產(chǎn)生聯(lián)想，也不會(huì)將涉案游戲誤認(rèn)為小說，基于以上分析，法院對(duì)溫瑞安提出玩蟹公司構(gòu)成仿冒行為的主張不予支持。即否認(rèn)了在實(shí)踐中運(yùn)用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第四款對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)。那么，文學(xué)角色在《著作權(quán)法》上地位不明，《商標(biāo)法》保護(hù)有限，如何使用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行保護(hù)呢？根據(jù)最高人民法院在裁定書(5)中對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性條款能否作為一般條款適用的說明，雖然《反不正當(dāng)競爭法》第二章明確規(guī)定了不正當(dāng)競爭的具體類型，但隨著市場競爭行為的變化，法律由于滯后性不可能隨時(shí)應(yīng)對(duì)和防范各種不正當(dāng)競爭行為和方式，因此可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條的一般規(guī)定(6)對(duì)不屬于第二章明確規(guī)定的市場競爭行為予以調(diào)整，以保障市場公平競爭。因此，當(dāng)前對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行法律保護(hù)則主要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條，如在完美世界公司訴火谷網(wǎng)一案(7)中，原告提出其獲得了查良鏞先生《笑傲江湖》《倚天屠龍記》《射雕英雄傳》和《神雕俠侶》四部小說的游戲軟件改編權(quán)，而被告未經(jīng)許可在其《武俠Q傳》游戲中不正當(dāng)使用了涉案作品中的小說人物、武功等元素進(jìn)行了卡牌設(shè)置，造成相關(guān)社會(huì)公眾誤認(rèn)為《武俠Q傳》游戲與涉案作品或查良鏞先生有關(guān)，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第二條中的誠實(shí)信用原則。法院認(rèn)為，原告擁有涉案作品的改編權(quán)是其參與市場競爭的優(yōu)勢所在，而被告未經(jīng)許可無償使用涉案作品中的相關(guān)元素開發(fā)游戲，不正當(dāng)?shù)厝〉昧顺杀旧系膬?yōu)勢，破壞了原告的競爭優(yōu)勢，搶占了相關(guān)游戲市場，對(duì)原告造成了現(xiàn)實(shí)的、可以預(yù)見的損害，因而支持原告主張，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條認(rèn)定被告行為構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競爭。不過，利用《反不正當(dāng)競爭法》第二條對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)仍然存在較多限制，一方面從習(xí)慣上講，將法律原則作為一般條款適用是司法實(shí)踐中法律適用的例外，另一方面雖然最高人民法院的裁定書意見認(rèn)可了將《反不正當(dāng)競爭法》第二條的原則性條款作為一般條款適用的做法，但同時(shí)提出了要嚴(yán)格把握《反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用，以避免不適當(dāng)干預(yù)阻礙市場自由競爭。

(二)現(xiàn)有案例對(duì)文學(xué)角色保護(hù)判決不一

從法在社會(huì)生活中的功能來看，其指引功能、評(píng)價(jià)功能、教育功能、預(yù)測功能的發(fā)揮都需要法律具有一定的明確性和穩(wěn)定性，法對(duì)公民行為的指引、對(duì)公民行為合法與否的評(píng)判、對(duì)公民行為的警示和示范、對(duì)公民之間相互行為的預(yù)估，有助于構(gòu)建穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。但由于上述《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》在保護(hù)文學(xué)角色方面定位不明、界定不清、適用模糊，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了類似案件在不同地區(qū)判決結(jié)果截然不同的情況。

同樣是借用武俠小說中的人物形象改編為網(wǎng)絡(luò)游戲軟件，未經(jīng)許可使用“四大名捕”系列小說文學(xué)角色和未經(jīng)許可使用金庸武俠小說系列文學(xué)角色出現(xiàn)了不同判決結(jié)果。北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告的武俠Q傳游戲軟件對(duì)于涉案金庸武俠小說系列作品相關(guān)元素的使用主要體現(xiàn)為人物名稱及性格特征、兵器、武功招式等，從故事情節(jié)和脈絡(luò)發(fā)展看游戲軟件中關(guān)于涉案小說的表達(dá)不夠具體，對(duì)應(yīng)元素的使用在游戲軟件中沒有達(dá)到較高數(shù)量和比例，因而無法形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，不構(gòu)成對(duì)涉案作品改編權(quán)的侵犯。但法院認(rèn)為，該游戲軟件不正當(dāng)?shù)仄茐牧怂说母偁巸?yōu)勢，搶奪了他人的商業(yè)機(jī)會(huì)，其行為已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。而在另一類似案件中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為原告溫瑞安創(chuàng)作的“四大名捕”系列小說是“溫派”武俠小說的重要代表，涉案五個(gè)人物是溫瑞安小說中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分，是“溫派”武俠思想的重要表達(dá)。被告玩蟹公司開發(fā)經(jīng)營的《大掌門》游戲，通過游戲卡牌人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，能夠與溫瑞安“四大名捕”系列小說五大人物“無情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”的形象對(duì)應(yīng)，被告以網(wǎng)絡(luò)游戲的方式表達(dá)了溫瑞安小說中的獨(dú)創(chuàng)性武俠人物，屬于對(duì)溫瑞安作品中獨(dú)創(chuàng)性人物表達(dá)的改編，該行為未經(jīng)許可且用于商業(yè)性運(yùn)營活動(dòng)，侵害了涉案文學(xué)作品改編權(quán)。同時(shí)法院認(rèn)為雖然被告《大掌門》游戲中的四個(gè)涉案人物名稱“四大神捕”能夠?qū)?yīng)溫瑞安小說的“四大名捕”人物，但被告未以顯著性字體展示，屬于對(duì)相關(guān)人物的描述性使用，雖然這一行為會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)溫瑞安武俠小說人物產(chǎn)生聯(lián)想，但不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，因而對(duì)于原告提出的被告行為屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的仿冒行為主張，法院不予支持。

對(duì)比兩個(gè)類似案例可以發(fā)現(xiàn)，同屬于未經(jīng)許可的武俠小說人物在網(wǎng)絡(luò)游戲中使用，不同的法院給出了截然不同的判決，一種觀點(diǎn)主張武俠小說中的知名文學(xué)角色屬于作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，未經(jīng)許可改編為網(wǎng)絡(luò)游戲涉嫌侵犯作者改編權(quán)，而非構(gòu)成不正當(dāng)競爭。一種觀點(diǎn)主張武俠小說中的知名文學(xué)角色是原作品的少量內(nèi)容與表達(dá)，僅借用原作品中的文學(xué)角色未達(dá)到較高數(shù)量與比例不構(gòu)成對(duì)原作品改編權(quán)的侵犯，而借用原作品文學(xué)角色、武功等具有商業(yè)價(jià)值的資源投入商業(yè)領(lǐng)域使用的行為，違背了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同樣借用小說文學(xué)角色而判定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的還有查良鏞與楊治著作權(quán)權(quán)屬糾紛案(1)，而借用小說文學(xué)角色判定既不構(gòu)成不正當(dāng)競爭也不侵犯改編權(quán)的有上海玄霆與北京新華先鋒著作權(quán)權(quán)屬糾紛案(8)，對(duì)此不再贅述。

筆者以為，實(shí)踐中類似案例法律適用不一致的主要原因是文學(xué)角色在《著作權(quán)法》中地位不明，在當(dāng)前《著作權(quán)法》法律體系下只能依賴于作品受到間接保護(hù)，而判定涉案作品是否侵權(quán)，不同的法院可能采取不同的方法，如采用抽象對(duì)比法將《著作權(quán)法》不保護(hù)的思想、事實(shí)等抽離后對(duì)《著作權(quán)法》保護(hù)的具體表達(dá)進(jìn)行對(duì)比，這一方法要求侵權(quán)作品與原作品存在量上的實(shí)質(zhì)性相似，即相似部分須達(dá)到一定比重，若采用這一方法，則所有文學(xué)角色名稱、性格特征等在整部作品中占少量比例，即使具有較高知名度和商業(yè)價(jià)值也難以獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。如采用整體感知法，依據(jù)主客觀兩方面的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兩部作品進(jìn)行分析，即使侵權(quán)作品與原作品在載體、內(nèi)容等方面不完全重合，但只要普通公眾能判斷兩部作品在整體概念和感覺上相似，即可能構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。采用不同的方法和不同的判定標(biāo)準(zhǔn)必然帶來不同的結(jié)果。但筆者認(rèn)為，當(dāng)前討論的重點(diǎn)并不是侵權(quán)認(rèn)定方法選擇問題，而是確立文學(xué)角色在《著作權(quán)法》上獨(dú)立地位的問題，賦予文學(xué)角色可版權(quán)性并明確其受到保護(hù)的相應(yīng)條件，可以解決當(dāng)前法律和司法實(shí)踐上對(duì)文學(xué)角色保護(hù)的混亂現(xiàn)象，避免文學(xué)作品的侵權(quán)方法選擇之爭。

二、對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性與可行性

(一)對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性

華東政法大學(xué)王遷教授認(rèn)為，如果僅使用了原作中的角色名稱、性格特征、角色關(guān)系等難以構(gòu)成侵權(quán)作品與原作品的實(shí)質(zhì)性相似[12]，即認(rèn)為只有占用文學(xué)角色的同時(shí)帶入了原作的主要情節(jié)才能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，而單純占用文學(xué)角色則并不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)槲膶W(xué)角色本身并不享有版權(quán)。但筆者以為，結(jié)合理論與實(shí)踐，對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)存在必要性。

首先，從《著作權(quán)法》的立法目的(9)來看，保護(hù)作者的著作權(quán)是放在首位的。文學(xué)角色經(jīng)過作者的艱辛創(chuàng)作，具有鮮明的人物性格和特征，甚至文學(xué)角色不僅具有文學(xué)價(jià)值，其符號(hào)識(shí)別功能還具有標(biāo)志性，能夠使公眾看到該文學(xué)角色就對(duì)作者及其文學(xué)作品產(chǎn)生聯(lián)想，如看到喬峰能夠想起金庸和《天龍八部》，看到楚留香能夠想起古龍和《楚留香傳奇》，如果對(duì)這些文學(xué)角色不進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，那么作者的著作權(quán)是不完整的，這些文學(xué)角色背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)利益很可能被他人占用，結(jié)果作者的著作權(quán)受到侵害卻只能尋求其他法律如《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，因而從《著作權(quán)法》的立法目的來講，對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)是很有必要的。

其次，從《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍和期限來看，已經(jīng)平衡了個(gè)人利益與社會(huì)公共利益。有學(xué)者從利益平衡的角度出發(fā)，提出為了平衡原作者和社會(huì)公眾之間的利益，文學(xué)角色不能獨(dú)立于原作品受版權(quán)保護(hù)，他人借用原作中的文學(xué)角色也不構(gòu)成侵犯版權(quán)，并主張利用他人文學(xué)作品的受眾基礎(chǔ)構(gòu)成形象權(quán)侵權(quán)[10]。筆者認(rèn)為，一方面我國現(xiàn)行法律體系中并沒有形象權(quán)制度，該建議在適用上沒有法律基礎(chǔ)。另一方面，從利用平衡的角度來說，《著作權(quán)法》對(duì)作品范圍和保護(hù)期限的限制已經(jīng)平衡了個(gè)人利益與社會(huì)公共利益。如根據(jù)《著作權(quán)法》二分理論，對(duì)于作者的思想不予保護(hù)，而只保護(hù)思想的表達(dá)，又如根據(jù)《著作權(quán)法》的唯一表達(dá)理論，對(duì)于僅存在唯一表達(dá)的法律、歷法、公式等不予保護(hù)。此外《著作權(quán)法》還規(guī)定了作品保護(hù)期限，對(duì)于作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)給予50年或權(quán)利人死亡后50年的保護(hù)期，對(duì)于超過保護(hù)期限的作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)不再予以保護(hù)。實(shí)踐中《大掌門》游戲、《六大門派》游戲引起著作權(quán)糾紛，而風(fēng)靡全國的《王者榮耀》游戲雖然使用了大量文學(xué)人物角色如花木蘭、孫悟空、哪吒等，但并未引起原作者的著作權(quán)糾紛，正是《著作權(quán)法》對(duì)作品保護(hù)期限限制在平衡作者個(gè)人利益和社會(huì)公共利益方面發(fā)揮的作用，這樣既能鼓勵(lì)作者進(jìn)行創(chuàng)作并保護(hù)其個(gè)人利益，又能促進(jìn)后來者學(xué)習(xí)和借鑒已過保護(hù)期限的作品，促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)的繁榮和發(fā)展。既然《著作權(quán)法》對(duì)作品的保護(hù)范圍和保護(hù)期限已經(jīng)平衡了作者和社會(huì)公眾的利益，那么利益平衡理論不應(yīng)再成為對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的障礙。

最后，從文學(xué)角色本身承載的商業(yè)價(jià)值來看，具有對(duì)其進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的必要。當(dāng)我們進(jìn)入商城面對(duì)琳瑯滿目的商品，吸引我們眼球的往往是印有著名角色形象的商品，如印有米老鼠的書包，印有小豬佩奇的T恤，這就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品化在生活中的具體體現(xiàn)[13]。這些看似簡單平凡的角色背后蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)利益，如比利時(shí)藝術(shù)家Georges Remi創(chuàng)作的《丁丁歷險(xiǎn)記》主人公，其商業(yè)化的產(chǎn)品包括床上用品、家具、廚房用具等，通過各種營銷，主人公丁丁已經(jīng)成為價(jià)值數(shù)百萬歐元的產(chǎn)業(yè)中心人物。這些成功的商業(yè)營銷吸引了眾多的仿冒者生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品，不僅包括對(duì)于人物形象商業(yè)利益的占用，還包括對(duì)人物名稱的商業(yè)利益進(jìn)行掠奪。當(dāng)前，同人小說、同人游戲之所以使用在先作品中的文學(xué)角色，無非是想占用該文學(xué)角色后的商業(yè)利益，利用原作品的受眾基礎(chǔ)迅速打開市場，一方面減少創(chuàng)作成本，另一方面擠占原作者經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，作者的創(chuàng)作性勞動(dòng)是有價(jià)值的，通過作者的創(chuàng)作，散亂的文字組合成了具有文學(xué)價(jià)值的作品，脫離了單個(gè)文字的公共屬性，該作品及作者創(chuàng)作的文學(xué)角色變?yōu)樗接?，作者通過其勞動(dòng)享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)并能也不應(yīng)當(dāng)被他人隨意侵占。因此，如果不對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，則是放任他人掠奪和侵犯原作者合法勞動(dòng)創(chuàng)造的利益。

(二)對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的可行性

明確了對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的必要性后，那么在我國現(xiàn)有司法環(huán)境和法律體系下對(duì)其保護(hù)具有可行性嗎？筆者認(rèn)為，實(shí)踐中法院對(duì)文學(xué)角色保護(hù)進(jìn)行了有益探索，立法上《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)也提供了適用空間。

一方面，從實(shí)踐層面來看，各地法院在對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)方面進(jìn)行了有益探索，或借助《著作權(quán)法》予以保護(hù)，或借助《反不正當(dāng)競爭法》予以保護(hù)。如在網(wǎng)絡(luò)游戲“四大神捕”與武俠小說“四大名捕”的侵權(quán)案(4)中，法院先將涉案人物角色認(rèn)定為原作品中獨(dú)創(chuàng)性程度較高的組成部分，進(jìn)而推理出這五個(gè)人物角色是原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，未經(jīng)原作者許可將其作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)改編為網(wǎng)絡(luò)游戲，侵犯了作者的改編權(quán)?？梢姡瑸榱俗裾账枷牒捅磉_(dá)的二分法原則、避免涉案文學(xué)角色淪為符號(hào)使用或描述性使用，法院通過概念的解釋將文學(xué)角色界定為作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，進(jìn)而通過作品改編權(quán)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。又如在查良鏞訴楊治著作權(quán)糾紛案(1)中，法院雖然認(rèn)定涉案兩部作品的文學(xué)人物在具體表達(dá)的取舍、安排并不一致，涉案大部分人物名稱及其性格特征等屬于文字作品的慣常表達(dá)而非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，對(duì)其文學(xué)人物名稱、性格特征、人物關(guān)系的借用僅構(gòu)成形式相似而非實(shí)質(zhì)相似，因此并未侵犯原作品的著作權(quán)。但同時(shí)法院也認(rèn)為，使用原作者的文學(xué)角色、人物關(guān)系等進(jìn)行創(chuàng)作應(yīng)充分尊重原作者的正當(dāng)權(quán)益，若不符合文化領(lǐng)域的商業(yè)道德、對(duì)原作市場存在影響則構(gòu)成不正當(dāng)競爭。即法院雖然在現(xiàn)行《著作權(quán)法》法律體系中否認(rèn)了角色商業(yè)化使用權(quán)，但仍然認(rèn)可了角色背后蘊(yùn)含的商業(yè)利益，并且認(rèn)為這是原作者的正當(dāng)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

通過以上案例可以發(fā)現(xiàn)，不管是通過《著作權(quán)法》還是《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)文學(xué)角色予以保護(hù)，司法實(shí)踐中法院均對(duì)保護(hù)文學(xué)角色進(jìn)行了有益探索，并且也傾向于保護(hù)凝結(jié)了作者勞動(dòng)創(chuàng)造成果的、蘊(yùn)含經(jīng)濟(jì)利益的文學(xué)角色。這說明，在司法實(shí)踐中對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)是有基礎(chǔ)的。

另一方面，從立法層面來看，《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色保護(hù)提供了適用空間。當(dāng)前涉嫌侵犯對(duì)原作品文學(xué)角色合法權(quán)益主要存在四種情形。第一種，涉嫌侵權(quán)作品對(duì)原作品主要內(nèi)容及其文學(xué)角色照抄照搬，基本沒有創(chuàng)造性，侵犯了原作者的勞動(dòng)成果，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)等對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。第二種，涉嫌侵權(quán)作品將原作品主要內(nèi)容及其文學(xué)角色改編為小說、電視劇、電影、漫畫、游戲等，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的修改權(quán)、改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等予以保護(hù)。第三種，涉嫌侵權(quán)作品使用原作品中的文學(xué)角色續(xù)寫作品或者撰寫作品前傳，可根據(jù)《著作權(quán)法》中的改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)等予以保護(hù)。第四種，涉嫌侵權(quán)作品使用原作品中的文學(xué)角色在不同的時(shí)空架構(gòu)下虛構(gòu)一個(gè)新的故事或?qū)⒃撐膶W(xué)角色用于電視劇、電影、漫畫、游戲等。這種情況是目前爭議較大、保護(hù)難度較高的情形，既無法依托于整部作品的權(quán)利如復(fù)制權(quán)、改編權(quán)等對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，也無專門的文學(xué)作品形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)。但從立法層面來看，依然給予了這種情形保護(hù)空間，如《建立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》(ConventionEstablishingtheWorldIntellectualPropertyOrganization)中的兜底性條款：一切其他來自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利。如《著作權(quán)法》第三條、第十條中的兜底性條款等，都為文學(xué)角色的保護(hù)提供了路徑選擇。雖然對(duì)兜底性條款的批判聲音一直存在，如認(rèn)為其“毫無疑問不透明和模棱兩可”“模棱兩可可能是它唯一明確的特征”[14]。但社會(huì)生活的各種情勢是持續(xù)變化的，而且不可預(yù)見的情形也會(huì)不斷發(fā)生，所以它要求我們對(duì)法律律令不斷做出調(diào)整[15]。由于法律的修改具有滯后性，難以應(yīng)對(duì)社會(huì)生活的快速變化對(duì)這些權(quán)益提供及時(shí)保護(hù)，因此從立法技術(shù)上來看必須考慮到這些特殊情形，在立法之初設(shè)計(jì)兜底性條款，進(jìn)而發(fā)揮其積極功效，用以堵截法律漏洞，擴(kuò)大法律權(quán)利[16]。故采用《著作權(quán)法》中“明確規(guī)定+兜底條款”對(duì)以上四種涉嫌侵權(quán)情形進(jìn)行保護(hù)存在適用空間。并且，從與其他法律的銜接來看，也有賴于《著作權(quán)法》對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)，如法釋(2017)2號(hào)第十九條和第二十二條對(duì)訴爭客體的保護(hù)有賴于根據(jù)《著作權(quán)法》將訴爭客體認(rèn)定為作品或該作品名稱、角色名稱等具有較高知名度，而若是難以認(rèn)定為較高知名度的文學(xué)角色則只能依賴《著作權(quán)法》中的兜底性條款予以保護(hù)。

三、對(duì)文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)的條件

既然對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)具有必要性和可行性，那么是否所有的文學(xué)角色都能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)？換言之，對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)的界限在哪里？需要滿足哪些條件才能對(duì)該文學(xué)角色進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)？筆者梳理相關(guān)文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)文學(xué)角色是否具備可版權(quán)性的爭議主要存在以下三個(gè)方面。

(一)文學(xué)角色是否具備獨(dú)創(chuàng)性

對(duì)比上文涉及的“四大名捕”案和“金庸訴江南”案，兩法院之所以得出不同的判決結(jié)果，其關(guān)鍵在于法院對(duì)文學(xué)角色的認(rèn)定，如果法院認(rèn)定該文學(xué)角色是原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則未經(jīng)許可使用該角色可構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。如果法院認(rèn)定該文學(xué)角色在原作品中屬于慣常表達(dá)而非獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，則未經(jīng)許可使用該文學(xué)角色僅構(gòu)成抽象的形式相似，不構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。可見，文學(xué)角色是否具備獨(dú)創(chuàng)性是其能否獲得《著作權(quán)法》保護(hù)的關(guān)鍵因素。如德國認(rèn)為，文學(xué)角色不符合獨(dú)創(chuàng)性要求因而不對(duì)其進(jìn)行《著作權(quán)法》保護(hù)；法國認(rèn)為，當(dāng)文學(xué)角色具有獨(dú)創(chuàng)性且能夠被公眾識(shí)別，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

那么何種程度的獨(dú)創(chuàng)性能夠獲得保護(hù)？根據(jù)早期的額頭出汗理論，只要作者在創(chuàng)作作品的過程中付出了勞動(dòng)且能夠在作品中顯示出其勞動(dòng)和技巧就能獲得版權(quán)保護(hù)。顯而易見，這一理論與利益平衡理論存在沖突，在原作者、后來者、社會(huì)公眾之間，如果過度保護(hù)其中一方利益，必定帶來其他兩方利益的失衡。基于額頭出汗理論對(duì)作者的過度保護(hù)，不利于后來者對(duì)其進(jìn)行借鑒，也不利于社會(huì)公眾文化生活的豐富。因此，在大陸法系國家發(fā)展出比其更加嚴(yán)格的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，即作品不僅要承載作者的勞動(dòng)成果，還要體現(xiàn)出作者的創(chuàng)造性表達(dá)才能獲得版權(quán)保護(hù)。如書法家的狂草作品應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，幼童在宣紙上胡亂涂抹不能獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)，同樣是凝聚了勞動(dòng)，但只有前一作品才體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性表達(dá)。修正后的標(biāo)準(zhǔn)既保證了作者及其作品獲得保護(hù)的權(quán)利，又平衡了后來者與社會(huì)公眾的利益，因此采用這一標(biāo)準(zhǔn)后要求文學(xué)角色的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)為“勞動(dòng)+創(chuàng)造性”，只有達(dá)到這一限度才有可能獲得版權(quán)保護(hù)。

(二)文學(xué)角色是否具備知名度

在“四大神捕”游戲侵權(quán)案(4)中，盡管當(dāng)溫瑞安先生提出被告游戲角色人物涉嫌侵權(quán)時(shí)，提交了大量證明其小說及文學(xué)角色知名的證據(jù)，如作者自1972年至2014年間持續(xù)發(fā)表、再版四大名捕系列小說，如該系列小說分別在中國大陸、臺(tái)灣、香港，以及馬來西亞、新加坡、泰國等多個(gè)國家和地區(qū)暢銷，如同名電影的票房、期刊雜志報(bào)道等。但被告玩蟹公司提出以上證據(jù)只涉及小說、電影的知名度介紹，并不能說明文學(xué)角色的知名度，且原告提供的證據(jù)不少是二三十年前的資料，僅能證明其小說在八九十年代具有知名度而不能證明當(dāng)前狀況等抗辯理由，因而不認(rèn)可原作品及其文學(xué)角色的知名度?？梢?，如果要求原作品中的文學(xué)角色具備知名度才給予版權(quán)保護(hù)，將不適當(dāng)?shù)丶又刈髡咦鳛樵娴呐e證責(zé)任，增加其維權(quán)成本和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樽髡卟粌H要提供其作品自發(fā)表以來被再版、被改編、被受眾喜愛的情況，還要提供證據(jù)證明其截止被侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)的知名狀態(tài)，這將課以原作者不合理的負(fù)擔(dān)。

此外，作品及其文學(xué)角色是否知名并無明確可界定的標(biāo)準(zhǔn)，要求文學(xué)角色具備知名度才予以保護(hù)將加重法官的負(fù)擔(dān)，甚至可能引起訴訟濫觴。如針對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定就曾引發(fā)許多案例，當(dāng)企業(yè)商標(biāo)無法通過商標(biāo)局獲得馳名商標(biāo)認(rèn)證，或者礙于馳名商標(biāo)申請(qǐng)行政認(rèn)定周期過長、費(fèi)用過高、名額過少等不利條件，則通過訴訟的方式使法官對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，甚至有企業(yè)刻意制造商標(biāo)糾紛，采用虛假訴訟的方式對(duì)其商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，如“汕頭康王”馳名商標(biāo)認(rèn)定造假案等，這種虛假行為不適當(dāng)?shù)卦黾恿朔ü俚呢?fù)擔(dān)，占用本就稀缺的司法資源。鑒于以上，如果對(duì)文學(xué)角色的知名度也做如上要求，發(fā)生在《商標(biāo)法》領(lǐng)域的投機(jī)行為可能也會(huì)發(fā)生在《著作權(quán)法》領(lǐng)域。

最后，從公平公正的角度出發(fā)也不應(yīng)當(dāng)對(duì)文學(xué)角色的可版權(quán)性提出具備知名度的要求。一個(gè)文學(xué)角色不論知名與否，都是作者辛勤勞動(dòng)的成果，只要其符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，達(dá)到一定創(chuàng)造性的限度，就應(yīng)當(dāng)獲得《著作權(quán)法》的保護(hù)。如Bach訴Forever Living Products公司一案(10)，被告未經(jīng)許可在其公司宣傳培訓(xùn)材料中使用了原告作品中的文學(xué)角色海鷗喬納森，用以比喻公司的經(jīng)營壯大過程，法院經(jīng)過對(duì)比后認(rèn)定海鷗喬納森這一文學(xué)角色原作品中占據(jù)主導(dǎo)地位，構(gòu)成小說的主要情節(jié)故事，達(dá)到了“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)，因此該文學(xué)角色能夠獲得版權(quán)保護(hù)，被告未經(jīng)許可使用該文學(xué)角色的行為構(gòu)成侵權(quán)。這一案例說明，在美國文學(xué)角色受到著作權(quán)法保護(hù)的重點(diǎn)不在于其是否具有知名度。即使該角色并不知名，但只要滿足了法院認(rèn)可的文學(xué)角色構(gòu)成“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)，就能獲得版權(quán)保護(hù)，這給我國對(duì)文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)是否需要其具有知名度提供了有益參考。此外，文學(xué)角色的知名與否不僅與作者存在關(guān)系，還與當(dāng)時(shí)的時(shí)代環(huán)境、市場營銷、受眾偏好等相關(guān)，如果只對(duì)具有較高知名度的文學(xué)角色予以《著作權(quán)法》保護(hù)，將不公正地對(duì)待作者的勞動(dòng)和創(chuàng)造，甚至打擊作者的創(chuàng)造熱情，進(jìn)而對(duì)文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展造成阻礙。

(三)文學(xué)角色是否被充分描述

當(dāng)前針對(duì)文學(xué)角色是否能夠獲得版權(quán)保護(hù)，域外實(shí)踐和學(xué)界提出了不同標(biāo)準(zhǔn)。上文海鷗喬納森案中的“被講述的故事”標(biāo)準(zhǔn)由Warner Bros公司訴Columbia Broadcasting公司案(11)中提出，法官認(rèn)為文學(xué)角色要獲得版權(quán)保護(hù)，必須自身構(gòu)成被講述的故事，而不能只是作品中講故事的工具或載體。有學(xué)者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)傳統(tǒng)文學(xué)角色侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，能夠在保護(hù)作者現(xiàn)有表達(dá)的同時(shí)，給新作者在原故事和想法上創(chuàng)作新作品的自由[17]。但是這一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)文學(xué)角色的版權(quán)保護(hù)提出了苛刻要求，過度強(qiáng)調(diào)角色在構(gòu)成故事中的比重，縮小了對(duì)文學(xué)角色的保護(hù)范圍，給原作者的版權(quán)保護(hù)不適當(dāng)?shù)卦黾恿死щy。此外，要求文學(xué)角色構(gòu)成故事主要情節(jié)或就是整個(gè)故事本身，實(shí)際上混淆了文學(xué)角色與原作品的保護(hù)界限，即在此情況下對(duì)文學(xué)角色單獨(dú)保護(hù)顯得多此一舉，因?yàn)閮H就作品本身而言已經(jīng)構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性相似，借助現(xiàn)有《著作權(quán)法》對(duì)作品的保護(hù)即可。實(shí)際上，真正需要獲得《著作權(quán)法》獨(dú)立地位保護(hù)的文學(xué)角色恰恰是那些無法證明侵權(quán)作品與原作品實(shí)質(zhì)性相似或難以證明相似比重較大，但侵權(quán)作品確實(shí)未經(jīng)許可使用了原作者精心設(shè)計(jì)的文學(xué)人物的情況，因此筆者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)過度限制了原作者合法權(quán)益，在我國進(jìn)行移植并無必要。

“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”則由Learned Hand法官在Nichols訴Universal Pictures Corporation公司案(12)中提出，法官認(rèn)為文學(xué)角色要受到版權(quán)保護(hù)，必須得到充分描述，必須具有充分明確的角色形象、特征、性格，如果角色由于描述不充分而無法獲得版權(quán)保護(hù)，只能理解為是對(duì)作者開發(fā)該文學(xué)角色程度低的懲罰。雖然實(shí)踐中針對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)也有批判，比如什么是“充分描述”實(shí)際上是一個(gè)模糊的概念，何種文學(xué)角色屬于充分描述而何種文學(xué)角色不屬于充分描述，有賴于法官在個(gè)案中的具體判斷，但是這一特殊情況是由小說本身的特征所帶來的，文學(xué)小說對(duì)人物的刻畫不具備有形性和具象性，如就金庸武俠《天龍八部》的文學(xué)角色喬峰而言，電視劇扮演者有黃日華、胡軍、鐘漢良等，但具體哪一位扮演者在形象上真正契合了原著中的表達(dá)，不同的讀者和觀眾可能有不同的看法。即不管是采用“被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”還是“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”或是“整體感官法”等，均不能達(dá)到數(shù)學(xué)公式能夠直接運(yùn)用的明確程度，均需要法官在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷和分析，因此這一批判不應(yīng)當(dāng)成為阻止采用“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”的理由。

此外還有學(xué)者提出“被喚起標(biāo)準(zhǔn)”。該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，是否對(duì)該文學(xué)角色進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，取決于侵權(quán)作品是否使用了原作品中最突出最主要的部分，從而能夠喚起受眾對(duì)原作品的記憶，將侵權(quán)作品與原作品產(chǎn)生聯(lián)想[9]。但這一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是原作品知名度與充分描述兩個(gè)條件的混合，即原作品具備知名度，才能使讀者看到侵權(quán)作品時(shí)能聯(lián)想到原作，針對(duì)文學(xué)角色是否應(yīng)當(dāng)具備知名度，上文已經(jīng)進(jìn)行了討論在此不予贅述。而“充分描述”這一標(biāo)準(zhǔn)既不同于早期的“額頭出汗理論”涉嫌對(duì)原作者過多保護(hù)或可能阻礙文學(xué)藝術(shù)作品的傳播，也不同于“被講述故事標(biāo)準(zhǔn)”過分限制作者的合法權(quán)益，可能增加其維權(quán)難度，打擊作者的創(chuàng)作積極性。因此筆者以為將“充分描述”標(biāo)準(zhǔn)作為文學(xué)角色可版權(quán)性的條件兼顧了原作者、后來者、社會(huì)公眾的利益，將之引入我國司法實(shí)踐對(duì)解決當(dāng)前文學(xué)角色侵權(quán)現(xiàn)狀具有現(xiàn)實(shí)意義。

四、結(jié)論

知識(shí)產(chǎn)權(quán)凝結(jié)了個(gè)體的勞動(dòng)，也是個(gè)體自我人格的表達(dá)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度目標(biāo)不僅包括激勵(lì)個(gè)體創(chuàng)作，還包括在創(chuàng)造和傳播利用之間平衡各方利益[18]。鑒于當(dāng)前我國著作權(quán)相關(guān)立法中對(duì)作品文學(xué)角色保護(hù)缺位，實(shí)踐中法院判決標(biāo)準(zhǔn)不一，而對(duì)文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)又存在必要性和可行性。因此筆者建議，既然寄托于法官自由裁量對(duì)《著作權(quán)法》中的兜底性條款擴(kuò)大解釋在司法實(shí)踐中遭到了反對(duì)，那么可以通過最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式，在現(xiàn)有《著作權(quán)法》體系內(nèi)，對(duì)《著作權(quán)法》的第三條、第十條等條款中的兜底性條款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將即使不知名但滿足獨(dú)創(chuàng)性要求、充分描述標(biāo)準(zhǔn)的文學(xué)角色進(jìn)行保護(hù)，賦予其可版權(quán)性，他人一旦對(duì)其進(jìn)行商業(yè)性使用即構(gòu)成侵權(quán)，從而一定程度解決當(dāng)前文學(xué)角色侵權(quán)的亂象，兼顧對(duì)社會(huì)公眾文學(xué)創(chuàng)作空間和作者合法權(quán)益的保護(hù)。

注釋：

(1)參見廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號(hào)民事判決書。

(2)《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》法釋(2017)2號(hào)第二十二條第二款對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

(3)《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定經(jīng)營者不得實(shí)施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識(shí)；(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號(hào)等)、社會(huì)組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等)；(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；(四)其他足以引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

(4)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第32202號(hào)民事判決書。

(5)參見最高人民法院(2009)民申字第1065號(hào)民事裁定書。

(6)《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。

(7)參見北京市第一中級(jí)人民法院(2014)一中民初字第5146號(hào)民事判決書。

(8)參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號(hào)民事判決書。

(9)《著作權(quán)法》第一條規(guī)定為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。

(10)Bach v.Forever Living Products U.S.Inc, 473 F.Supp.2d 1127(W.D.Wash.2007).

(11)Warner Bros.Pictures v.Columbia Broadcasting System,216 F.2d 945(9th Cir.1954).

(12)Nichols v.Universal Pictures Corporation et al,45 F.2d 119，2nd Cir.1930.