邢鴻飛 潘俊成

1 代孕問題的產(chǎn)生

1.1 代孕現(xiàn)象產(chǎn)生的背景

人類歷史上第一位試管嬰兒路易絲·布朗(Louise Brown)在英國誕生，標(biāo)志著體外受精技術(shù)的成功實(shí)現(xiàn)，生殖技術(shù)發(fā)展到了新的階段，為代孕的產(chǎn)生提供了技術(shù)可能。代孕技術(shù)解決了部分家庭生育問題的同時，也帶來了大量的社會及其法律問題，如國內(nèi)首例因代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案。近年來，由于相關(guān)法律制度的空白，代孕所引發(fā)的各種問題已經(jīng)越來越顯現(xiàn)，嚴(yán)重擾亂醫(yī)療和社會秩序，各國也都對代孕出臺了相關(guān)法案[1]。2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的頒布彌補(bǔ)了代孕規(guī)制在我國的法律空白，但是由于市場需求的存在，加上高額的經(jīng)濟(jì)利潤，非法代孕行為屢禁不止，甚至有人鋌而走險，遠(yuǎn)赴國外代孕，亟需相關(guān)法律法規(guī)加以規(guī)制。

1.2 代孕定義之爭

對代孕規(guī)制法律問題的探討首先需明確代孕的基本定義。早在十多年前，我國學(xué)者就展開了對代孕的研究，關(guān)于代孕的基本理論，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕是指根據(jù)約定借助人工授精或體外受精技術(shù)，以不發(fā)生性關(guān)系為前提將受精卵或胚胎移植到代孕母親體內(nèi)，在懷孕、生產(chǎn)后，由委托方享有代孕子女法定監(jiān)護(hù)權(quán)的情形[2]。還有觀點(diǎn)對委托方夫妻的生育能力作出限定，即委托方夫妻須為一對合法夫妻，且由于單方或雙方的生理、病理原因無法孕育胎兒。我國香港特別行政區(qū)頒布的《人類生殖科技條例》(以下簡稱《條例》)，明確人類輔助生殖技術(shù)只可以對不育夫婦提供。美國《統(tǒng)一親子法》在代孕雙方應(yīng)滿足的條件上作了寬松規(guī)定，即委托方父母不須存在婚姻關(guān)系；委托方母親不須患有不孕癥或者其他因懷孕影響自身或胎兒健康的疾??；允許對代孕母親支付合理的費(fèi)用和對價[3]。

從委托方母親的條件設(shè)置看，某些國家和地區(qū)將代孕分為合法代孕和非法代孕，如英國立法嚴(yán)格禁止商業(yè)性代孕而未禁止利他性代孕，并規(guī)定以幫助他人為目的的利他性代孕歸屬于合法代孕。而我國目前的立法傾向于絕對否認(rèn)代孕的合法性，即便是委托方夫妻生育能力存在問題也不能通過代孕的方式孕育子女并取得其撫養(yǎng)權(quán)。從代孕的實(shí)現(xiàn)方式看，“代孕”是借助人類輔助生殖技術(shù)懷孕生子，而不包括通過傳統(tǒng)的婚外情或通過性行為“借腹生子”。同時，代孕是委托第三人代為受孕的行為，因而又不同于一般的人工授精等輔助生殖行為。結(jié)合我國目前的法律法規(guī)，本文所稱“代孕”是指一個有生育能力的女性(代孕母親)同意提供自己的子宮，借助人工授精或體外受精技術(shù)，以不發(fā)生性關(guān)系為前提將受精卵或胚胎移植到自己體內(nèi)，在懷孕生產(chǎn)后，由委托方享有該胎兒的監(jiān)護(hù)權(quán)。

1.3 代孕的行政違法屬性

《行政處罰法》在2017年修正案的基礎(chǔ)上增加了“行政處罰”的定義，從根本上界定了行政處罰的內(nèi)涵和外延[4]。根據(jù)《行政處罰法》第二條， “違反行政管理秩序的行為”是應(yīng)當(dāng)受行政法規(guī)制的行為。行政法規(guī)制是指國家以行政權(quán)為規(guī)制運(yùn)作基礎(chǔ)，通過行政法的制定實(shí)施，將權(quán)力機(jī)制載入社會活動過程，通過政府的直接限制或禁止來應(yīng)對公共風(fēng)險，包括事前的命令和事后的行政處罰[5]。結(jié)合《行政處罰法》第一條，“違反行政管理秩序的行為”是指破壞公共利益和社會秩序的行為，也是應(yīng)受行政法規(guī)制的違法行為。

首先，代孕的行政違法性體現(xiàn)在違背社會公共利益。維護(hù)公共利益原則是代孕規(guī)制的法理基礎(chǔ)[6]，其保護(hù)的是以社會公共利益和倫理性為底線的非特定當(dāng)事人的利益。行政權(quán)的邏輯起點(diǎn)在于追求公共利益[7]，有學(xué)者主張將公共性作為最高的倫理基準(zhǔn)[8]。從醫(yī)療衛(wèi)生保健的公共利益出發(fā)，人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療為目的[9]。從代孕的目的看，委托方尋求代孕的意圖主要分為兩種，一種是為了逃避生育痛苦、發(fā)展事業(yè)或其他原因，選擇委托他人代孕的情形；另一種是夫妻雙方或一方因生育能力問題，導(dǎo)致妻一方無法在自身體內(nèi)正常孕育胚胎而委托第三人代為孕育的情形。第一種目的不論是何種緣由都不符合醫(yī)療目的，也不具備正當(dāng)性。第二種目的在不同的國家和地區(qū)接受度有所不同，在英國、我國香港等地，賦予以幫助他人為目的的利他性代孕合法性，而對于純獲利益的商業(yè)代孕行為則明令禁止。就我國目前的法律規(guī)定而言，“醫(yī)療目的”是指在妻子體內(nèi)植入配子、合子、胚胎助其受孕，該胚胎形成所需的精子或卵子可為人類精子庫或卵子庫認(rèn)證的供精或供卵，但卻沒有將因夫妻生育能力問題而借用他人子宮受孕作為人類輔助生殖技術(shù)的合法應(yīng)用。故而，代孕行為在我國屬于超越倫理底線的非法行為。

其次，代孕的行政違法性還體現(xiàn)在破壞社會管理秩序。第一，代孕行為實(shí)為非法租賃人體器官。代孕母親以獲取收益為前提，提供子宮作為他人胚胎的孕育場所，實(shí)質(zhì)上屬于“出租”人體器官，破壞社會管理秩序。而人類輔助生殖技術(shù)的合法性及倫理性在于，胚胎的所有權(quán)人、孕育胎兒的母親及胎兒的法定監(jiān)護(hù)人為同一主體。第二，親子關(guān)系難以確定。代孕行為中，提供胚胎的委托方夫妻對代孕胎兒享有遺傳學(xué)上的父母子女關(guān)系，而實(shí)際孕育胎兒的代孕母親對于胎兒又享有生物學(xué)上的母子關(guān)系，難以在代孕胎兒出生后確定其“親生父母”，倫理上存在不可逾越的障礙。第三，法定監(jiān)護(hù)權(quán)認(rèn)定混亂。有的觀點(diǎn)否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，以兒童最大利益原則為標(biāo)準(zhǔn)將監(jiān)護(hù)權(quán)人認(rèn)定為生父[10]；有觀點(diǎn)認(rèn)為哺乳期子女應(yīng)當(dāng)由哺乳母親撫養(yǎng)，將監(jiān)護(hù)權(quán)判給代孕母親。顯然這種以“哺乳期”為臨界點(diǎn)作為監(jiān)護(hù)權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的方式有欠妥當(dāng)。在哺乳期限過后，因代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛而起訴至法院的案件，又當(dāng)如何裁量？代孕行為所衍生的一系列法律關(guān)系糾紛事實(shí)上造成了司法實(shí)務(wù)界的混亂，產(chǎn)生大量同案不同判的現(xiàn)象。綜上，對代孕行為從行政法上進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)對風(fēng)險社會的規(guī)制需求，勢在必行[11]。

2 代孕的行政法規(guī)制缺失

2.1 行政規(guī)章位階較低

目前，規(guī)制代孕的法律制度僅限于部門規(guī)章或地方政府規(guī)章，效力等級較低，難以起到規(guī)制效果。首先，國家層面的代孕規(guī)制立法。我國規(guī)制代孕的法律規(guī)范主要包括原衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》，主要內(nèi)容為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。其次，地方層面的代孕規(guī)制立法。例如，河北省原衛(wèi)生和計劃生育委員會于2017年發(fā)布實(shí)施《河北省衛(wèi)生計生行政裁量權(quán)管理規(guī)定》，淄博市原衛(wèi)生局于2008年發(fā)布的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)監(jiān)督檢查基本標(biāo)準(zhǔn)(人類輔助生殖技術(shù))》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕的，給予相應(yīng)的行政處罰。

從上述部門規(guī)章及地方政府規(guī)章可以看出，原衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》是我國現(xiàn)有法律規(guī)范中規(guī)制代孕行為的效力最高的規(guī)范性文件，同時也是地方政府規(guī)章制定實(shí)施代孕技術(shù)行政處罰的立法依據(jù)。首先，行政執(zhí)法上，規(guī)制代孕的最高效力規(guī)范性文件僅為部門規(guī)章，法律效力層級較低。在缺乏法律、行政法規(guī)的上位法規(guī)定下，部門規(guī)章有權(quán)制定的行政處罰種類僅為通報批評、警告或罰款。其次，司法裁判依據(jù)上，地方政府規(guī)章效力低，效力輻射范圍窄，甚至存在跟上位法有沖突的情形。河北省《衛(wèi)生計生行政裁量權(quán)管理規(guī)定》實(shí)施代孕技術(shù)分段處罰，一定程度上突破了上位法《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條的規(guī)定，有違背上位法之嫌。一省之地方政府規(guī)章難以適用于其他省市，也極易造成同案不同判的現(xiàn)象。因此，現(xiàn)有的法律規(guī)范，難以有效維護(hù)社會公序良俗、規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)環(huán)境的健康有序發(fā)展。

2.2 行政規(guī)制的對象范圍過于狹窄

根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》以及《衛(wèi)生部關(guān)于修訂人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本標(biāo)準(zhǔn)和倫理原則的通知》規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。

然而，在代孕產(chǎn)業(yè)化過程中，除了醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員，以盈利為目的的中介機(jī)構(gòu)及代孕母親等參與主體亦起到了不可忽視的推動作用。同時，非因生育能力缺陷原因而委托他人實(shí)施代孕的委托方父母，從倫理到法理上都存在惡意擾亂人類生殖規(guī)律、破壞公序良俗的非法性。依據(jù)“法無禁止即自由”“法無授權(quán)即禁止”原則，由于法律未加約束，且沒有從法律層面明確代孕母親及委托方父母實(shí)施代孕的違法性，因此政府對實(shí)施非法代孕的代孕母親及委托方父母缺乏相應(yīng)的行政執(zhí)法權(quán)。這種從法律層面“默許”代孕母親及委托方父母實(shí)施代孕行為的現(xiàn)狀，讓那些以逐利為目的的代孕母親趨之若鶩，也讓那些為避免生育痛苦或其他目的而逃避自然生育的委托方父母鉆了法律的空子。繼而出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)僅有權(quán)處罰醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員，卻無權(quán)干預(yù)代孕母親及委托方父母的現(xiàn)實(shí)困境，不僅加大了行政機(jī)關(guān)對于非法代孕的執(zhí)法難度，也使得中國現(xiàn)行法律制度在規(guī)制代孕方面明顯失當(dāng)和乏力。由此可見，我國法律對代孕行為的規(guī)制主體過于狹窄，需對代孕中介機(jī)構(gòu)、代孕母親和委托方做出禁止性規(guī)定并給予相應(yīng)的處罰。

2.3 行政處罰的力度較弱

近年來，國家衛(wèi)生健康委員會等有關(guān)部門在全國范圍內(nèi)多次開展了打擊非法代孕的專項(xiàng)整治活動，然而代孕現(xiàn)象在我國的發(fā)展態(tài)勢并未減弱，導(dǎo)致這一結(jié)果的主要原因在于對人類輔助生殖技術(shù)的監(jiān)督處罰力度較弱。

根據(jù)《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)的，給予警告、3萬元以下罰款。首先，從行政處罰的種類上看，因受限于行政處罰法關(guān)于部門規(guī)章及地方政府規(guī)章對行政處罰種類的規(guī)定，衛(wèi)生健康委員會發(fā)布的部門規(guī)章只規(guī)定了違反法律實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)會受到警告及罰款的行政處罰，違法成本明顯偏低。而法律可以設(shè)定各種行政處罰，即除了可以設(shè)置警告、罰款外，還可以通過對代孕活動的主要責(zé)任人限制人身自由、吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照等方式對違反法律實(shí)施代孕技術(shù)的人員及機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰，從而達(dá)到對代孕進(jìn)行有效規(guī)制的行政效果。其次，從行政處罰的幅度上看，第一，不應(yīng)設(shè)置罰款數(shù)額上限，代孕行為違反社會管理秩序，破壞人類輔助生殖秩序，社會危害性較大，對代孕行為的處罰不應(yīng)當(dāng)設(shè)置最高罰款限額，而是應(yīng)當(dāng)采用設(shè)置最低罰款標(biāo)準(zhǔn)的方式，根據(jù)代孕的事實(shí)、情節(jié)及社會危害性來確定階梯型的罰款標(biāo)準(zhǔn)。第二，罰款限額過低，對于實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，僅僅采取警告并罰款的方式本身就難以對其形成震懾，再加上罰款數(shù)額僅僅為3萬元，這與數(shù)十萬乃至上百萬的代孕收益相比，違法成本明顯偏低，遠(yuǎn)不能達(dá)到威懾非法代孕實(shí)施者的效果。因此，在行政處罰的強(qiáng)度上還存在很大的提升空間。

3 完善規(guī)范代孕的行政法依據(jù)

3.1 明確代孕協(xié)議無效

實(shí)務(wù)中，代孕協(xié)議的無效性缺乏明確的法律依據(jù)，往往需要引用民法的公序良俗來否定其效力。我國雖然規(guī)定了違反公序良俗的民事行為無效，通過“公序良俗”可以明確商業(yè)性代孕的非法性，但對于利他性質(zhì)的代孕或者對于委托方母親確屬喪失生育能力卻又希望留有后代的情形，難以直接認(rèn)定為違背公序良俗原則。

第一，關(guān)于有償代孕協(xié)議的效力問題。孕母和委托者之間的“有償代孕協(xié)議”因違反公序良俗而無效。根據(jù)《民法典》第八條、第一百五十三條第二款的規(guī)定，代孕行為違背了人們普遍接受的社會倫理標(biāo)準(zhǔn)[12]。對于有償代孕協(xié)議的效力認(rèn)定，尤其是其存在危害婚姻關(guān)系、損害家庭關(guān)系等情形，更應(yīng)因有悖公序良俗而確認(rèn)無效。從代孕協(xié)議本質(zhì)來看，將代孕方的子宮作為“租賃物”使用，將嬰兒作為商品交易的對象，孕母無法基于一份無效協(xié)議向?qū)Ψ剿饕皥蟪辍保蟹揭膊豢赡軗?jù)此獲得嬰兒的撫養(yǎng)權(quán)。故而，對于商業(yè)性的有償代孕協(xié)議，依據(jù)公序良俗原則，法院有權(quán)認(rèn)定其因違反公序良俗而使得代孕協(xié)議自始無效，從而將此類非法代孕協(xié)議納入法律規(guī)制范圍。

第二，關(guān)于非商業(yè)性代孕的協(xié)議效力問題。我國澳門特別行政區(qū)沒有相關(guān)的行政法律或者規(guī)章明確禁止代孕，但是《澳門民法典》第一千七百二十六條明確規(guī)定代孕協(xié)議無效，有效地指引澳門居民的行為，避免人類輔助生殖技術(shù)的濫用。我國香港特別行政區(qū)于2000年頒布《條例》，承認(rèn)為不育夫婦提供代孕技術(shù)的合法性，但是明確禁止商業(yè)性代孕和營利性中介機(jī)構(gòu)。也就是說，我國香港特別行政區(qū)承認(rèn)非商業(yè)性代孕協(xié)議的合法性，且明確規(guī)定違反《條例》的代孕協(xié)議無效，這種嚴(yán)格界定“合法代孕”并進(jìn)行專門管理的規(guī)制方式，既能解決不育夫妻的生育問題，為人類生殖繁衍作出貢獻(xiàn)，同時又能夠避免因非法代孕而產(chǎn)生的一系列倫理及法律問題。

就中國現(xiàn)行法而言，首先，從角色限制上看，我國僅通過行政規(guī)章限制醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施代孕技術(shù)，并未限制代孕母親及委托方父母參與代孕行為，也并未明確代孕協(xié)議法定無效；其次，從代孕類型上看，因委托方父母的生育能力問題而采取非商業(yè)性代孕行為，難以通過違反“公序良俗”而直接歸于無效，意味著現(xiàn)行法難以將非商業(yè)性、利他性的代孕協(xié)議和行為納入法定無效范圍，使得其又與現(xiàn)行部門規(guī)章規(guī)定的“不允許實(shí)施代孕技術(shù)”的規(guī)定相悖。故而，在全面規(guī)制代孕行為的社會背景下，通過法律法規(guī)明示代孕協(xié)議無效勢在必行。

3.2 明示代孕的法律行為及后果

任何一項(xiàng)立法活動都要遵循明確性原則。關(guān)于代孕的法律行為及后果在國內(nèi)的主流觀點(diǎn)為有條件地開放代孕及完全禁止代孕。第一，有條件地開放代孕。我國香港特別行政區(qū)于2000年頒布的《條例》，承認(rèn)為不育夫婦提供代孕技術(shù)的合法性，但是明確禁止商業(yè)性代孕。該《條例》雖然允許無償代孕行為，但是有明確的限制性規(guī)定。(1)委托方父母必須屬同一段婚姻，且患有不育癥?！稐l例》的宗旨中明確規(guī)定“除守則有相反的明文規(guī)定的情況外，生殖科技程序只可對不育夫婦提供”?！稐l例》第十四條規(guī)定，任何人只可使用屬同一段婚姻的雙方的配子，通過對“配子”的規(guī)定，約束了委托方父母必須是已婚人士，且胚胎中的受精卵及卵子必須出自同一段婚姻的夫妻雙方。(2)代孕行為必須是無償?shù)?。依?jù)《條例》第十六條，在香港或其他地區(qū)，任何個人或組織不得有償提供代孕所需的胚胎或配子，代孕母親在接受委托為委托方父母孕育胚胎或配子時也不得要求支付任何對價。(3)禁止一切形式的代孕商業(yè)推廣活動。依據(jù)《條例》第十七條，任何個人或組織不得在香港或其他地區(qū)作出參與安排代孕母親的商業(yè)行為、不得發(fā)布安排代孕母親的商業(yè)廣告、提供商業(yè)性的代孕場所等。第二，完全禁止代孕。雖然我國從醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員角度切斷了實(shí)施代孕行為的可能性，形成了事實(shí)上的完全禁止代孕，但是在法律上并未明確體現(xiàn)。我國《民法典婚姻家庭編解釋(一)》第四十條規(guī)定，夫妻通過人工授精所生子女應(yīng)視為婚生子女。從文義解釋上看，該條并未明確排除“代孕”，即并未在條文中明確孕母必須為婚姻關(guān)系存續(xù)期間的妻子本人。因此，《民法典》司法解釋并未明確排除代孕行為。就我國代孕規(guī)制的立法而言，不論是完全否定代孕的合法性，還是對代孕進(jìn)行有條件的開放，都需要在法律條文中予以明示，決不能因文字表述的含混不清而生歧義。

3.3 從行政法層面全面落實(shí)代孕規(guī)制

代孕規(guī)制應(yīng)當(dāng)保持刑法的謙抑性。代孕行為具有行政違法性，擾亂社會公共秩序，違反行政法律法規(guī)，具有一定的社會危害性，但代孕違法行為不宜通過刑罰處罰獨(dú)立規(guī)制。代孕非法性的本質(zhì)不在于代孕所采取的輔助生殖技術(shù)本身，而在于孕母不是實(shí)施輔助生殖技術(shù)的夫妻中的妻一方，而是妻子以外的其他接受委托的具備生育能力的女性。有學(xué)者倡導(dǎo)將非法代孕納入刑法處罰，建議增設(shè)輔助生殖犯罪、商業(yè)性代孕罪等罪名，并規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任[13]。但是，針對代孕行為，刑法干預(yù)前置化容易夸大其立法效果，也容易出現(xiàn)由于對行為危害后果的嚴(yán)重性和高度蓋然性評估不足導(dǎo)致刑法的濫用[14]。故而，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，根據(jù)違法行為的性質(zhì)及程度，對新設(shè)罪名應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度?，F(xiàn)有的刑法罪名已然基本囊括了非法代孕有可能涉及的刑事責(zé)任。(1)委托方父母有可能觸及遺棄罪。在代孕行為中常有胎兒存在缺陷或被丟棄的情況，如國內(nèi)某知名女星涉嫌在國外實(shí)施代孕且未盡到撫養(yǎng)人義務(wù)事件，如果情況真實(shí)，那么該行為有可能構(gòu)成遺棄罪。(2)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。依據(jù)《刑法》第二百二十五條，對于未取得行政許可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，擅自實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)的，不論其是否實(shí)施代孕行為，都有可能觸及非法經(jīng)營罪。(3)實(shí)施代孕的醫(yī)務(wù)人員可能觸及非法行醫(yī)罪。由于實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)自身具備的違法性，其中的醫(yī)務(wù)人員大多不具有備案在冊的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，而在實(shí)施代孕技術(shù)過程中難免產(chǎn)生醫(yī)療事故，損害代孕母親身體健康的，有可能構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

因此，無需在刑法中增設(shè)輔助生殖犯罪、商業(yè)性代孕罪等罪名。第一，輔助生殖技術(shù)本身并不違法，代孕的違法性體現(xiàn)在將“子宮”作為一種有價商品供于商品交易。“輔助生殖犯罪”并不能體現(xiàn)代孕行為的本質(zhì)違法性。第二，商業(yè)性代孕及利他性代孕在我國并未得到較好區(qū)分，我國現(xiàn)行法律也并未明確利他性代孕的合法性，也缺乏類似我國香港特別行政區(qū)設(shè)立的合法代孕管理機(jī)構(gòu)。故而，在刑法中增設(shè)“商業(yè)性代孕罪”等罪名，擅自將利他性代孕從現(xiàn)行代孕規(guī)制中剝離出來，就超出了代孕規(guī)制的現(xiàn)行法體系。第三，從上述非法代孕行為及刑法罪名的分析中可以看出，非法代孕主體有可能違法犯罪的行為在刑法中多有體現(xiàn)，沒有必要通過刑法新增罪名的方式單獨(dú)規(guī)制代孕行為。

綜上，宜從行政法層面全面落實(shí)對代孕的規(guī)制。第一，當(dāng)前代孕及其產(chǎn)生的法律問題日益顯現(xiàn)，而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等又無法適應(yīng)代孕規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需求，應(yīng)當(dāng)考慮效力層級更高的法律規(guī)范，并就代孕協(xié)議效力、代孕行為的違法性作出明確性規(guī)定，加重對代孕中介機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的處罰力度，同時對代孕母親及委托方等多方主體加以規(guī)制。第二，代孕行為涉及到民法、刑法、行政法等諸多責(zé)任承擔(dān)問題。在民法的公序良俗基礎(chǔ)上，通過行政法明確代孕行為的行政違法性有著重要的司法實(shí)踐意義。在現(xiàn)有的刑罰體系之下，加之以行政法對代孕多方主體的行政責(zé)任規(guī)制，通過行政執(zhí)法，規(guī)范輔助生殖技術(shù)行業(yè)行為，打擊非法代孕，維護(hù)人類生殖衛(wèi)生健康環(huán)境具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。國家法律層面的行政法規(guī)范作為法律位階最高的單行法，統(tǒng)率行政法規(guī)、地方性法規(guī)及部門規(guī)章，全面落實(shí)代孕的行政法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)建立起以法律為核心的代孕行政法規(guī)制體系。

4 擴(kuò)大代孕行政法規(guī)制的對象范圍

我國現(xiàn)行涉及代孕的部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章，僅僅對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作出禁止實(shí)施代孕技術(shù)的規(guī)制，但是對于代孕中介機(jī)構(gòu)以及代孕母親、委托方父母的行為并未采取有效的法律規(guī)制。這種單一規(guī)制對象的行政規(guī)制，無法遏制愈演愈烈的代孕現(xiàn)象，規(guī)制效果不佳，應(yīng)通過專門立法，進(jìn)一步拓寬代孕的行政法規(guī)制對象的范圍。

首先，受行政法規(guī)制的代孕行為的實(shí)施主體形式具有多元性，既包含實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、未經(jīng)批準(zhǔn)非法實(shí)施醫(yī)療技術(shù)的機(jī)構(gòu)，也包含組織、推廣代孕的中介機(jī)構(gòu)。第一，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第二條，所稱“醫(yī)療機(jī)構(gòu)”指經(jīng)登記取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機(jī)構(gòu)，而不包含未經(jīng)登記非法實(shí)施醫(yī)療技術(shù)的機(jī)構(gòu)。第二，根據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第二十四條、第四十四條，未經(jīng)許可擅自執(zhí)業(yè)的機(jī)構(gòu)處以1萬元以下罰款，但與代孕市場高額的利潤相比，處罰幅度明顯過低，難以實(shí)現(xiàn)處罰效果。第三，對于以多種名義招攬代孕客戶組織、實(shí)施代孕的中介機(jī)構(gòu)，現(xiàn)有規(guī)定并未明文將其納入行政處罰范圍。故而，基于代孕行為的嚴(yán)重社會危害性以及代孕市場高額利潤的特殊性，應(yīng)當(dāng)通過專門行政法律條文對實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及組織實(shí)施代孕的中介機(jī)構(gòu)予以嚴(yán)厲的行政處罰。

其次，受行政法規(guī)制的代孕行為的實(shí)施主體應(yīng)包括代孕母親。代孕母親在代孕環(huán)節(jié)中起到關(guān)鍵性作用。從是否存在商業(yè)化視角看，代孕可以分為兩種，一種是有償代孕(亦稱商業(yè)代孕、酬金代孕)，另一種是無償代孕(亦稱利他性代孕)[15]。而在代孕市場中，最為常見的就是有償代孕，這種貪圖高額代孕報酬的心理，助長了代孕市場的活躍，應(yīng)當(dāng)通過行政法予以嚴(yán)厲處罰，除警告處罰外，還應(yīng)對有償代孕母親沒收其違法所得，并處以高額罰款。對于無償代孕，建議在行政處罰中以警告為主，向其明示代孕行為的社會危害性，只有屢教不改的，方可以處以一定數(shù)額的罰款。

最后，受行政法規(guī)制的代孕行為的實(shí)施主體應(yīng)包括委托方父母。委托方父母分為兩種情形，一種是因生育能力問題不得已委托代孕，另一種是怠于履行孕母職責(zé)，逃避孕育胎兒的過程，對于后者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲抵制。且這種以支付金錢“租賃”他人子宮代孕的方式本身就因違背公序良俗而無效，也是不合法的。故而，對于委托方父母，應(yīng)當(dāng)區(qū)分因生育能力原因委托代孕以及非因生育能力原因委托代孕的情形。第一，對于非因生育能力代孕的委托方父母，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲打擊其非法代孕行為，在行政法規(guī)制領(lǐng)域，應(yīng)對此類型的委托方父母采取較高幅度的行政罰款處罰；第二，對于因生育能力原因而實(shí)施代孕的委托方父母，宜結(jié)合《行政處罰法》第五條、第六條之規(guī)定，遵循公正原則，充分考量代孕違法行為的事實(shí)、情節(jié)和社會危害程度，設(shè)定行政處罰。總之，對于實(shí)施代孕的委托方父母，應(yīng)當(dāng)采用處罰與教育相結(jié)合，嚴(yán)格規(guī)制故意逃避孕育責(zé)任的委托行為，同時，充分考量不孕父母的現(xiàn)實(shí)處境。

5 加大代孕的行政處罰力度

我國歷年查處的非法代孕事件中，出現(xiàn)很多相關(guān)機(jī)構(gòu)或人員獲利上百萬或者千萬但卻只依法被處以1萬元～3萬元罰款的情況，這不僅無法規(guī)制代孕，反而刺激了非法代孕市場的進(jìn)一步猖獗。因此，全面落實(shí)代孕的行政法規(guī)制，除了完善規(guī)范代孕的行政法依據(jù)、擴(kuò)大規(guī)制對象范圍，還應(yīng)當(dāng)通過增加行政處罰的種類、拓寬行政處罰的幅度、延長行政處罰權(quán)的消滅時效來加大對代孕的行政處罰力度。

首先，增加行政處罰的種類。對代孕行為的法律制裁手段，應(yīng)突破《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定的對有關(guān)責(zé)任人給予警告、罰款等行政處罰以及行政處分等方式的限束。第一，法律層面進(jìn)行頂層設(shè)計[16]，對于組織宣傳實(shí)施代孕的主要負(fù)責(zé)人及其參與人，通過行政拘留等限制人身自由的方式給予嚴(yán)厲的行政處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，不排除適用刑罰的可能性。第二，行政法規(guī)層面，對于實(shí)施代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及實(shí)施代孕推廣的中介機(jī)構(gòu)，可以明確規(guī)定采取警告、罰款、沒收非法所得、暫扣許可證、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)等多種處罰方式實(shí)施行政處罰。第三，國務(wù)院部門規(guī)章層面，修訂現(xiàn)行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政處罰種類和幅度范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，如對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及人員根據(jù)實(shí)施代孕技術(shù)的人次數(shù)設(shè)定處罰等級：(1)實(shí)施一人次代孕技術(shù)的，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)給予警告，并處5萬元以下罰款，對于實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療人員給予警告、通報批評[17]，并處2萬元以下罰款；(2)實(shí)施二人次代孕技術(shù)的，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)處以5萬元以上10萬元以下罰款并暫扣許可證、降低資質(zhì)等級，對于實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療人員給予5萬元以下罰款；(3)實(shí)施三人次及以上代孕技術(shù)的，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)處10萬元以上罰款并吊銷許可證件、責(zé)令關(guān)閉，對于實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療人員給予5萬元以上罰款并限制從事輔助生殖技術(shù)行業(yè)工作。第四，地方政府規(guī)章層面，可以通過警告或者罰款規(guī)制代孕行為，并充分保障地方行政處罰的有效執(zhí)行。這一點(diǎn)，有些地方已先行先試。

其次，拓寬行政處罰的幅度?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》作為當(dāng)前最高位階的上位法，規(guī)定罰款的數(shù)額不得超過3萬元。以至于一些地方政府，如河北省及山東淄博市在制定地方政府規(guī)章時，也限定了3萬元作為最高罰款上限。同時，河北省還對罰款數(shù)額根據(jù)實(shí)施代孕人次的不同進(jìn)行了分檔分級，使得本就為數(shù)不多情況下，最后在實(shí)施代孕技術(shù)一人次的情況下只需要支付1萬元的罰款，致使非法代孕的行政處罰形同虛設(shè)。因此，第一，對于代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)及中介機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)處以與之收益相匹配的較大數(shù)額罰款。關(guān)于較大數(shù)額罰款，行政處罰法中并沒有明確規(guī)定。2005年貴州省政府發(fā)布《關(guān)于行政處罰較大數(shù)額罰款標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，將“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)確定為，對公民處以3千元以上罰款，對法人或其他組織處以1萬元以上罰款。北京市發(fā)展和改革委員會于2019年發(fā)布《關(guān)于行政處罰聽證“較大數(shù)額罰款”標(biāo)準(zhǔn)的通知》，將“較大數(shù)額罰款”的標(biāo)準(zhǔn)確定為，對公民處以5千元以上罰款，對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款(或等值物品價值)。顯然，就較大數(shù)額罰款的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定而言，各地方基于經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平的差異，做法不一，考慮到中國實(shí)際，該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，仍然交給地方是合適的。第二，明確應(yīng)當(dāng)或可以從輕、減輕行政處罰的情形?！缎姓幜P法》第三十二條規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”從輕或者減輕行政處罰的情形，其中第五項(xiàng)規(guī)定了“其他”的兜底條款情形。關(guān)于代孕母親，對于商業(yè)性代孕母親應(yīng)當(dāng)在處以警告、沒收違法所得的同時，在不低于5萬元的基礎(chǔ)上，以其違法所得收入為基數(shù)確定罰款金額；而對于利他性代孕母親，則可以從輕或減輕行政處罰，保留3萬元以下罰款的行政處罰幅度。關(guān)于委托方父母，對于非生育能力問題而委托代孕的委托方，應(yīng)當(dāng)在警告的同時，并處以較大數(shù)額的罰款；而對于確因生育能力問題而委托代孕的委托方，則應(yīng)當(dāng)減輕處罰，慎用罰款等嚴(yán)厲的行政處罰措施。

最后，延長行政處罰權(quán)的消滅時效[18]。根據(jù)《行政處罰法》第三十六條第一款的規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。即便將代孕行為視為涉及公民生命健康安全的，其上述期限也只能延長至五年。行政時效制度的設(shè)立，體現(xiàn)了正義的相對性[19]。但是代孕行為不僅僅擾亂人類輔助生殖秩序，而且涉及金額巨大，有可能還會對代孕母親、代孕兒的生命安全產(chǎn)生危害，將代孕行為的處罰期限限制在五年甚至更短的二年內(nèi)，不符合對這類違法情形實(shí)施制裁的特殊性，也有悖正義的相對性和公平性。故而，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第三十六條第一款的規(guī)定，將代孕行為的處罰期限確定為五年；對于那些危及生命健康安全、違法情節(jié)特別嚴(yán)重的代孕行為，還應(yīng)通過國家法律將處罰期限延長至二十年。