○李鑫源

一 問題的提出

在國際刑事司法合作的視角下，缺席判決的最終效力取決于被請求國的承認與執(zhí)行。對缺席審判的適用前景持樂觀的看法認為，依據(jù)《刑事訴訟法》第292條的規(guī)定，只要人民法院通過有關(guān)國際條約規(guī)定的或者外交途徑提出的司法協(xié)助方式，或者被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和人民檢察院的起訴書副本送達被告人并作出缺席判決，那么就可以依據(jù)缺席判決啟動對逃匿人員的引渡程序。(1)王曉東：《國際追逃追贓視野下的我國刑事缺席審判制度》，《法律適用》2018年第23期，第29頁。隨之而來的問題是，前述方法在國際刑事司法合作的視角下是否可行？

要論證這一問題，就必須著重分析引渡程序中缺席審判的承認條件問題。參照歐洲逮捕令中缺席審判的承認條件，結(jié)合我國對外締結(jié)的雙邊引渡條約來看，我國針對外逃人員展開缺席審判時，一方面，需要在開庭前充分通知被告人，在被告人充分知曉對其指控的性質(zhì)與原因以及放棄出庭權(quán)的后果，但仍然拒絕出庭或者由辯護人代為出庭的情況下開展缺席審判。另一方面，如果被告人潛逃從而故意逃避審判，經(jīng)過辦案機關(guān)的查找通知程序，鎖定其下落，確認被告人尚未死亡，即便被告人有意躲避接收訴訟文書，只要辦案機關(guān)盡到了忠實勤勉的通知義務(wù)，也可以開展缺席審判，但需要按照雙邊引渡條約的安排，保證在引渡后進行重新審理。遺憾的是，無論是缺席審判作出前的查找通知程序，還是缺席審判作出后的重新審理程序，在實踐中均存在一定的障礙。未來我國在開展缺席審判的過程中，需要充分保證被告人的知情權(quán)、辯護權(quán)與異議權(quán)。應(yīng)將查找鎖定被告人的下落作為首要前提，并謹慎處理重新審理中前后判決的銜接問題。

二 缺席審判在我國引渡條約中的考察

截止到2018年10月，我國批準生效的41個雙邊引渡條約中有22個對缺席判決作出了規(guī)定，對這些雙邊條約進行規(guī)整后可以發(fā)現(xiàn)，如果我國意圖通過缺席判決進行引渡，須符合以下條件：第一，該缺席判決必須在被請求引渡人獲得充分通知的前提下作出。第二，我國需要保證在引渡后進行無條件的重新審理，或者在被請求引渡人出庭的情況下重新審理，或者給予被請求引渡人上訴機會。(2)黃風、齊建萍：《監(jiān)察機關(guān)參與刑事缺席審判法律問題探析》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第4期，第90頁。在第一個條件中，充分的通知意味著要保證刑事被告人的知情權(quán)。即行為人明確知道即將發(fā)生的缺席審判。如何達到明確，充分的程度，仍需要結(jié)合具體的實踐給出可行的操作標準。對于第二個條件，首先，無條件的重新審理，意味著請求國提出的引渡請求只能是一種訴訟引渡，而不是行刑引渡。我國作出的缺席判決只能是一種證明被請求引渡人可能實施了有關(guān)犯罪的證據(jù)，即便成功引渡，也必須重新對行為人的案件進行審理。其次，給予被請求人重審權(quán)與上訴權(quán)，意味著重新審理程序并非自動開啟，需要被引渡回國的行為人依申請開啟，在重新審理中可能導(dǎo)致既有的生效判決被推翻。再次，無條件的重新審判或行為人上訴后的重新審理可能會涉及到量刑承諾問題，對于生效判決的沖擊力問題以及輿論的非議等多種問題。最后，對于其余19個雙邊引渡條約中沒有涉及缺席判決的，更需要參照雙方的引渡法或者進行雙邊的談判磋商作出安排。

目前我國還沒有利用缺席判決開展引渡程序的成功先例，這似乎主要是由于上述與我國簽訂引渡條約的國家并非我國意圖利用缺席判決開展引渡合作的被請求國所致。我國與美國、加拿大、澳大利亞以及歐盟成員國等主要合作意向國尚未簽署引渡條約或者簽署后沒有生效。由于我國在引渡程序中尚沒有從真正意義上適用缺席審判，上述所締結(jié)條約的具體內(nèi)容在實踐中該如何具體理解，只能暫且借鑒域外的實踐與經(jīng)驗。歐洲逮捕令在此方面提供了相當不錯的范例，通過對歐洲逮捕令中關(guān)于缺席審判適用的考察，可以對我國已簽訂的引渡條約中缺席審判的適用提供參考。同時，歐盟成員國為了追求一體化之法律區(qū)域目標，在刑事司法合作領(lǐng)域以相互承認原則為基礎(chǔ)。由于我國與歐盟成員國之間存在脫離條約前置主義而利用互惠原則開展引渡的可能,那么，在我國與歐盟任意成員國進行引渡合作時，由于雙方?jīng)]有上述相互承認原則的基礎(chǔ)，歐洲逮捕令中所載明的有關(guān)條件就應(yīng)成為引渡程序中需達到的最低標準。故對于歐洲逮捕令中缺席審判的考察，一方面可以為我國今后與非歐盟國家之間以缺席審判裁決為依據(jù)開展引渡的實踐提供指導(dǎo)，另一方面，也為我國與歐盟國家之間的合作設(shè)置了最低的標準。

三 歐洲逮捕令中缺席審判的考察

(一)缺席審判的承認條件

根據(jù)2002年《歐盟成員國之間實施歐洲統(tǒng)一逮捕令及其移交程序的框架決定》(以下簡稱《歐洲逮捕令框架決定》)第5條第1款規(guī)定，如果簽發(fā)國核發(fā)歐洲逮捕令的合法目的是為了執(zhí)行缺席審判所為之判決或拘禁令，而被請求移交人在該缺席審判時未被傳喚或者未被通知聽證之日期及地點，執(zhí)行國可要求簽發(fā)國司法機關(guān)給予適當?shù)谋ＷC，確保該歐洲逮捕令所關(guān)乎之被請求移交人于簽發(fā)國有重新審判以及出席審判的機會。但是隨后的實踐證明，這種保證是否充分是一個由執(zhí)行國司法當局決定的問題，因此很難確切地知道什么時候可以拒絕執(zhí)行。為了統(tǒng)一判斷標準，有必要提供明確和通用的理由，對當事人沒有親自出庭的審判所作出的裁決是否承認的問題提供更為清晰的標準。為此，2009年2月26日，歐盟理事會通過了編號為2009/299/JHA的框架決定，對包括上述《歐洲逮捕令框架決定》在內(nèi)的五個框架決定進行了修改，以加強當事人的程序性權(quán)利，促進將相互承認原則適用于在行為人缺席的情況下作出的裁決。(3)Council Framework Decision 2009/299/JHA of 26 February 2009 amending Framework Decisions 2002/584/JHA, 2005/214/JHA, 2006/783/JHA, 2008/909/JHA and 2008/947/JHA, thereby enhancing the procedural rights of persons and fostering the application of the principle of mutual recognition to decisions rendered in the absence of the person concerned at the trial.修改后的《歐洲逮捕令框架決定》中刪除了上述第5條第1款，并專門增添了第4a條，以便成員國對依據(jù)缺席審判所核發(fā)之歐洲逮捕令是否執(zhí)行問題提供依據(jù)。根據(jù)修改后的條款，簽發(fā)國依據(jù)缺席審判所發(fā)布的歐洲逮捕令如果要得到執(zhí)行國的承認，必須符合以下四個條件中的任意一個：

1.行為人要么被適時的親自傳喚，從而獲知審判的預(yù)定日期和地點；要么適時的通過其他方式收到了審判的預(yù)定日期和地點等官方信息，通知的方式必須使行為人明確意識到預(yù)定的審判。并且行為人被告知即便其不出席審判，也可能在其缺席狀態(tài)下作出裁決。

2.行為人知道預(yù)定的審判，并親自委托或者由國家指定了律師為其辯護，且該律師在審判時切實地履行了辯護職責。

3.行為人接收到缺席審判的裁決并被明確告知可以請求重審或上訴，在重審或上訴導(dǎo)致的審判中，該人將有權(quán)參與重審或上訴(the right to a retrial，or an appeal)，并允許重新審查案情以及新證據(jù)，原始裁決因此有可能被推翻。但行為人明確表示不反對原始裁決或者在規(guī)定的期限內(nèi)沒有要求重審或上訴的除外。

4.行為人并未接收到缺席審判的裁決，但簽發(fā)國將在歐洲逮捕令執(zhí)行后將原始裁決毫無遲延的送達行為人，并明確告知其可以請求重審或上訴。在重申或上訴導(dǎo)致的審判中，該人將有權(quán)參與重審或上訴，并允許重新審查案情以及新證據(jù)，原始裁決因此有可能被推翻。同時，行為人將被告知請求重審或上訴的時限。

基于上述規(guī)定，如果被告人提前知道相關(guān)訴訟的存在以及不出庭的后果，但仍放棄了出席庭審的權(quán)利并且不再采取措施行使辯護權(quán)，或者被告明確知道預(yù)定的審判，盡管自身沒有出席審判，但自己委托律師或政府指定律師為自己切實的辯護，則缺席審判可以被承認。詳言之，被告人要么基于自愿不行使其出庭權(quán)，要么委托了辯護律師，而這兩種情況又必須建立在行為人已在適當?shù)臅r間內(nèi)明確知道了其作為被告的預(yù)定審判。適當?shù)臅r間是指歐洲逮捕令的簽發(fā)國必須為行為人提供足夠時間來深思熟慮是否親自出席審判或者為被告人充分行使辯護權(quán)留足時間。因此，在歐洲逮捕令的要求下，不得以剝奪被告人出庭權(quán)的方法來迫使其向警方自首。追訴國必須在行為人明確已知預(yù)定審判但自愿放棄出庭權(quán)時才能作出缺席的裁決。(4)Martin Bose.HarmonizingProceduralRights Indirectly: The Framework on Trials inAbsentia.North Carolina Journal of International Law and CommercialRegulation, 2011,37(2),pp.489-510.除此之外，如果簽發(fā)國未能在缺席審判開始前使被告人明確已知預(yù)定的審判，簽發(fā)國應(yīng)準許被告人在已作出缺席審判裁決的情況下重審或上訴，以便在其出席的情況下重新審查案情。在任何情況下，重審或上訴程序都不得以被告能夠證明他不是在故意逃避審判或者他未能出席審判是由于不可抗力所致。(5)Colozza v.Italy, 89 Eur.Ct.H.R.(ser.A) at 15-16 (1985).具體來說，如果被告人對于預(yù)定的審判不知情，尤其是在被告人故意逃避審判而使司法機關(guān)無法通知其預(yù)定程序的情況下，仍然可以啟動缺席審判程序。在此情況下，簽發(fā)國依據(jù)缺席裁決發(fā)布的歐洲逮捕令如果要想得到執(zhí)行國的承認與執(zhí)行，除非行為人自愿承認該缺席判決，否則簽發(fā)國還需要向執(zhí)行國作出保證，只要被告人要求重審或上訴，簽發(fā)國將對原缺席裁決重新審查。

綜上所述，依據(jù)缺席審判所發(fā)布的歐洲逮捕令的承認與執(zhí)行可以分為兩種類型。一類是被告人在明確知道預(yù)定審判并清楚缺席后果的前提下放棄了出庭權(quán)與辯護權(quán)，或者在知情權(quán)得到保證的情況下通過律師行使了辯護權(quán)。另一類則是被告人未能明確已知預(yù)定的審判，歐洲逮捕令的法律框架中允許簽發(fā)國通過保證被告人的重審權(quán)或上訴權(quán)來補正原本未能滿足公平審判要求的缺席審判程序?？傊?，缺席審判的承認需要保證被告人的知情權(quán)、出庭權(quán)與辯護權(quán)。依據(jù)缺席審判發(fā)布的歐洲逮捕令的承認條件關(guān)鍵有兩點，一是要遵循明確已知原則，二是要給予被告人重審權(quán)與上訴權(quán)。筆者將就上述承認條件中關(guān)鍵性的兩點展開具體論述。

(二)知情權(quán)下的明確已知原則

為了確保被告的缺席是基于自愿，歐洲逮捕令中要求向被告提供詳細的資料，無論是通過當面通知被告人還是通過其他方式，來確保其知道預(yù)定的審判以及不出庭的后果，即被告人“明確已知”預(yù)定的審判以及在其不出庭的情況下仍然可能作出缺席裁決。借助于歐盟法院(CJEU)的判例，我們可以進一步的框定并形塑“明確已知”原則。

在Pawe Dworzecki一案中，波蘭司法當局發(fā)布歐洲逮捕令，請求荷蘭移交居住在海牙的波蘭公民Dworzecki，目的是在波蘭執(zhí)行三項監(jiān)禁判決，分別為2年、8個月和6個月。針對第2項判決，波蘭司法當局提交的歐洲逮捕令顯示，被告人Dworzecki并沒有被傳喚告知預(yù)定的審判，更沒有親自出庭。但是，傳票被送達至被告人指定的地址，由被告人的祖父收到，他答應(yīng)將傳票轉(zhuǎn)交被告人。波蘭司法當局引用波蘭《刑事訴訟法》第132條指出，“刑事訴訟中的文件應(yīng)親自送達收件人，如果收件人暫時不在其居住地，則應(yīng)將文件送達收件人之成年家庭成員，如找不到該等人員，可向房屋管理員、門衛(wèi)或鄉(xiāng)村執(zhí)行官送達，前提是該人員同意將文件轉(zhuǎn)交收件人”。此外，判決書的副本也發(fā)送到同一地址，并由一名成年居住者接收，Dworzecki先生也已認罪，并事先接受了檢察官的量刑建議。(6)C-108/16 PPU,Dworzecki,Judgment of 24 May 2016,http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=178582&doclang=EN.p.12.波蘭司法當局認為，盡管被告人并沒有親自接收到傳票，但已經(jīng)適時的通過其他方式收到了審判的預(yù)定日期和地點等官方信息。并且，行為人被告知，即便其不出席審判，也可能在其缺席狀態(tài)下作出裁決。因此，針對Dworzecki發(fā)出的歐洲逮捕令符合《歐洲逮捕令框架決定》第4a條第1款a項的規(guī)定，應(yīng)當?shù)玫匠姓J與執(zhí)行。在此背景下，荷蘭法院請求歐盟法院對被告人是否明確已知作出裁斷，以便判斷波蘭司法機關(guān)上述通知方式是否符合歐洲逮捕令的承認條件。

2016年5月24日，歐盟法院(CJEU)對該案作出判決，認定波蘭司法機關(guān)上述通知方式并不符合歐洲逮捕令的承認條件。一方面，盡管Dworzecki先生事先已經(jīng)認罪，并接受了檢察官的量刑建議，但這不足以表明被告人放棄了出庭的權(quán)利。由于無法確定被告人的家庭成員是否以及何時有效地向被告人轉(zhuǎn)交了傳票，也就無法確定被告人是否及時知道審判的日期和地點。(7)C-108/16 PPU,Dworzecki,Judgment of 24 May.2016,http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=178582&doclang=EN.p.47.另一方面，被告人Dworzecki先生并未主動創(chuàng)造條件以便使自己可以親自接收到傳票的行為并不能導(dǎo)致其喪失出庭權(quán)，在無法確定被告人是否知道預(yù)定審判的官方信息這一核心前提下，只能說明司法機關(guān)未能盡到忠實勤勉的通知義務(wù)。(8)C-108/16 PPU,Dworzecki,Judgment of 24 May.2016,http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=178582&doclang=EN.p.41.因此，關(guān)鍵的問題并不是不允許將傳票發(fā)送到指定地址并由成年家庭成員轉(zhuǎn)交，而是無法確認被告人的祖父是否有效地向被告人轉(zhuǎn)交了傳票，從荷蘭法院針對被告人的聆訊中，亦無法確定被告人是否及時知道審判的日期和地點。因此，“明確已知原則”并不限定通知的方式，而是要求無論各國根據(jù)其國內(nèi)程序法采取何種通知方式，都需要迅速以一種被告人懂得的語言詳細地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因，并告知關(guān)于預(yù)定審判的官方信息和可能存在的后果。簽發(fā)國司法當局必須提供證據(jù)表明有關(guān)人員實際上已經(jīng)知道該信息。

(三)給予重審權(quán)或上訴權(quán)

所謂給予重審權(quán)或上訴權(quán)，是指依據(jù)缺席判決所發(fā)布的歐洲逮捕令被執(zhí)行國承認后，如果被告人行使其重審權(quán)或上訴權(quán)，簽發(fā)國都應(yīng)毫不遲延的對案件進行重新審查。且被告人獲得法律補救并不以其證明自身沒有逃避審判的主觀意圖為條件。不過，值得注意的是，盡管歐洲逮捕令允許成員國在“明確已知原則”未能實現(xiàn)的情況下，通過給予被告人重審權(quán)與上訴權(quán)來推動歐洲逮捕令這一簡易引渡程序的開展，但是，這并不意味著成員國可以徑直繞過通知程序而通過作出重審的保證來達到承認條件。也就是說，給予被告人重審權(quán)或上訴權(quán)并不是與“明確已知原則”并列的任選程序，而是作為后者無法實現(xiàn)時的補救程序而存在。

2016年歐盟理事會和歐洲議會通過的《關(guān)于強化無罪推定的某些方面和強化刑事程序中參加審判權(quán)利的指針》( 以下簡稱《指針》)第8條對于被告出庭受審權(quán)利的例外進行了規(guī)定。其中第8條第4款指出，“成員國可以在沒有嫌疑人或被告人出庭的情況下進行審判，但是無法遵守本條第2款所規(guī)定的條件，因為盡管作出了合理的努力，仍無法找到嫌疑人或被告人，缺席判決仍可作出和執(zhí)行。在這種情況下，成員國應(yīng)確保當被告人被告知該缺席裁決時，特別是當他們被逮捕時，還應(yīng)告知他們有可能對該裁決提出質(zhì)疑，并有權(quán)利進行新的審判或獲得另一種法律補救”。從該條可以看出，以“在這種情況下”為界，第8條第4款可以分為前后兩個部分，前半部分是指第8條第2款無法實現(xiàn)，后半部分是進行補救措施。而第8條第2款的規(guī)定正是上文中已經(jīng)提及的“明確已知原則”，即被告人明確已知預(yù)定的審判以及放棄出庭權(quán)后可能存在的后果的情況下仍然拒絕出庭或者由律師代為出庭?！霸谶@種情況下”即指明確已知原則無法實現(xiàn)，因此，第8條第4款后半部分所指給予法律補救措施的前提就是——盡管發(fā)布國司法機關(guān)盡力的鎖定被告人的位置，但是仍無法找到被告人，從而無法滿足明確已知原則。從《指針》第8條我們可以推知，歐洲逮捕令發(fā)布國不能繞過查找通知程序，而直接通過承諾補救的方式來求得缺席審判的承認與執(zhí)行。

綜上所述，從歐洲逮捕令中缺席審判的承認條件來看，如果滿足了“明確已知原則”，即被告人及時接到了通知，則缺席審判程序可以毫無限制地進行，被缺席判決有罪的人無權(quán)要求全面審查案件事實。相反，如果被告人在起訴以后，但卻在送達開啟審理裁定以及公告開庭日期以前就逃匿至國外，則需要給予重審權(quán)或上訴權(quán)。(9)[德]貝恩德·許乃曼：《刑事缺席審判：歐洲經(jīng)驗之比較》，程捷譯，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020年第4期，第130頁。

四 我國缺席審判制度的適用障礙

我國締結(jié)的雙邊引渡條約中所議定的缺席審判承認條件與歐洲逮捕令中所規(guī)定的承認條件有部分相同之處。不過，在重新審理方面，我國所簽訂的雙邊條約中所確立的標準要略高于歐洲逮捕令中所載的標準，此點筆者將在下文進行論證。歸結(jié)來講，被告人審判前獲得充分的通知，或者被請求引渡人有上訴和重新審判的機會，或無需被告人申請即重新審理成為我國缺席判決獲得承認的先決條件，兩個條件中應(yīng)當至少滿足其一。但以上兩個條件的滿足均存在障礙，具體論述如下。

(一)境外送達文書存在困難

就“被告人審判前獲得充分的通知”這一條件，我國《刑事訴訟法》第292條規(guī)定了傳票、起訴書副本的送達義務(wù)。參照“明確已知原則”，我國司法機關(guān)必須詳細告知犯罪嫌疑人對其提出指控的性質(zhì)和原因，并告知關(guān)于預(yù)定審判的官方信息和可能存在后果。遺憾的是，根據(jù)我國既有的司法實踐，送達是困難的。最高人民法院、最高人民檢察院曾于2017年發(fā)布《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，該《規(guī)定》第14條第4款規(guī)定，人民法院確定開庭日期后，應(yīng)當至遲在開庭審理三十日前向在境外的受送達人送達開庭通知。但上述規(guī)定的時限在實踐中沒有真正認真執(zhí)行過。通知逃往境外的犯罪嫌疑人、被告人十分艱難。以至于最終都以公告的形式完成送達。(10)王曉東：《國際追逃追贓視野下的我國刑事缺席審判制度》，《法律適用》2018年第23期，第33頁。而在缺席審判的程序中，以公告的形式送達傳票與起訴書副本顯然不能使被告人獲得充分的通知，無法滿足“明確已知原則”的要求。此外，在我國與外國締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約中，請求締約國向被告人送達出庭文書并不具有強制效力?！吨腥A人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于刑事司法協(xié)助的協(xié)定》第8條第1款載明，“對于要求某人作為被告人出庭的文書，被請求方不負有執(zhí)行送達的義務(wù)”。事實上，以司法協(xié)助的形式要求被告人回國受審，其自身就有規(guī)避引渡的嫌疑，依據(jù)我國《國際刑事司法協(xié)助法》第22條第3款的規(guī)定，對于要求我國公民接受訊問或者作為被告人出庭的傳票,我國的主管機關(guān)亦不負有協(xié)助送達的義務(wù)。因此，在通過公告送達或者通過國際條約規(guī)定的司法協(xié)助方式送達文書這些路徑存在障礙的情況下，我國司法機關(guān)只能通過外交送達或者通過被告人所在地法律允許的其他方式送達文書，以使被告人在開庭前獲得充分的通知。

值得提及的是，不管采用何種方式送達，我國還需要提供受送達人的身份、居住地以及該人與訴訟之間關(guān)系的資料，以便文書準確的送達到位。正如缺席審判在歐洲逮捕令的承認條件中所要求的那樣，我國辦案機關(guān)應(yīng)當忠實勤勉的盡力查找被告人的下落，如果不經(jīng)查找通知程序而直接適用缺席審判程序，意圖通過重新審理的方式來使缺席判決在引渡中發(fā)揮作用，一來因在被告人毫不知情的情況下開啟刑事訴訟程序，無法滿足“公平審判”的要求而增大引渡被拒絕的概率；二來，如果被告人已經(jīng)在境外死亡，則對被告人宣告有罪的缺席判決毫無意義，徒耗司法資源，最終與《刑事訴訟法》第16條關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下不追究刑事責任的規(guī)定相違背，也與《刑事訴訟法》第297條規(guī)定的被告人死亡情形下裁定終止審理的規(guī)定相沖突。因此，我國司法機關(guān)意圖對被告人進行缺席審判前，應(yīng)先由辦案機關(guān)查找鎖定被告人的位置，以便使送達程序滿足“明確已知原則”，在被告人自愿放棄出庭或聘請律師代為出庭的情況下順理成章的開啟缺席審判程序；或者通過查找程序，確定被告人尚未死亡，但被告人故意創(chuàng)造各種阻礙條件逃避審判，在前述查找通知程序已經(jīng)盡力開展的情況下，仍可以啟動缺席審判程序?？傊?，境外文書送達困難首先表現(xiàn)為查找被告人困難，在被告人隱藏身份故意逃匿的情況下猶如大海撈針；其次則是確定位置后的送達困難，不僅需要充分的告知，而且送達的途徑與方式受到所在國法律的限制。

(二)重新審理沖擊既有缺席判決或?qū)ο袥Q

1.重新審理的表現(xiàn)形式

在忠實勤勉的履行通知程序的前提下，我國與外國締結(jié)的引渡條約中對缺席審理情況下的引渡還存在重新審理的限制條件，歸納來看，主要包括以下三種形式：第一，以《中華人民共和國和保加利亞共和國引渡條約》第2條第3款為例，被請求國將我國依據(jù)缺席判決而開展的引渡視為以追訴為目的的訴訟引渡，而不是以執(zhí)行刑罰為目的的行刑引渡。也就是說，待行為人被引渡回國后，不能直接執(zhí)行既有的缺席判決，不管被請求引渡人有沒有提出申請，都必須重新審理。第二，依《中華人民共和國和澳大利亞引渡條約》第3條第8款，我國需要保證在引渡后重新進行審理。此種情況與前一情況相同，即引渡后的重新審理不以被請求引渡人的申請為條件。第三，據(jù)《中華人民共和國和突尼斯共和國引渡條約》第3條第1款第6項，我國法律需要允許被請求引渡人進行上訴從而使其在出庭的情況下獲得重審。因此，在該種情況下，需要被請求引渡人在引渡回國后提出重新審理的申請。 事實上，依據(jù)我國《刑事訴訟法》第295條第2款規(guī)定，在缺席判決或裁定交付執(zhí)行前，被缺席判決人有權(quán)對判決、裁定提出異議，從而使人民法院開啟重新審理的程序，這一規(guī)定滿足了前述第三種情況的要求，該機制也與歐洲逮捕令中關(guān)于缺席判決的規(guī)定基本相同，使被請求引渡人有機會在其出庭的情況下對案件進行重新審理。而我國對外締結(jié)的引渡條約中關(guān)于缺席判決承認條件的前兩種情況，相比歐洲逮捕令中的缺席審判承認條件提出了更高的要求，即無需申請而使既有的缺席判決在引渡后自動失效的重新審理程序，我國目前的《刑事訴訟法》中還未有相應(yīng)的規(guī)定。相比于自動開啟的重新審理程序，依申請的重新審理程序需要被引渡回國的行為人提出異議，盡管我國目前的司法實踐中對于異議的理由并沒有明晰的規(guī)定，但參照歐洲逮捕令的做法，行為人提出異議時并不需要向我國司法機關(guān)證明自己主觀上沒有故意逃避審判的意圖，客觀上沒有阻礙審判的行為。從被請求引渡人的平等對待或權(quán)益保障的角度來看，為了與前兩種情況下重新審理的條件盡量的接近，我國《刑事訴訟法》第295條第2款所載的異議理由應(yīng)當盡量的寬松。無論是對案件事實，證據(jù)認定，適用法律或者量刑輕重等方面異議，都應(yīng)當構(gòu)成異議的成立，不應(yīng)當受到《刑事訴訟法》第253條所列的再審條件的限制，更不應(yīng)當要求行為人提供明確的證據(jù)。否則，將使第三種情況所列的條件明顯高于前兩種情況，難脫區(qū)別對待的指摘，可能會被認為是對行為人重新出庭受審機會的剝奪，對我國今后依據(jù)缺席審判開展引渡造成不良影響。

2.重新審理沖擊既有缺席判決

例如，量刑承諾的存在會使既有的缺席判決與重新審理產(chǎn)生的判決之間產(chǎn)生銜接障礙。具體來說，假設(shè)既有缺席判決在定罪量刑方面不存在任何的瑕疵，但在引渡程序中，我國最高人民法院依據(jù)《引渡法》第50條作出了量刑承諾，減輕了罪犯的刑罰。此時，如何在有法律依據(jù)的情況下就既有判決與之后的實際判決之間的刑罰差異作出合理的解釋，就成為一個無法繞開的問題。在一般情況下，如果既有缺席判決所宣告的刑罰與我國作出量刑承諾后所確定的刑罰之間可以通過坦白、立功乃至認罪認罰從寬制度等法律依據(jù)進行銜接，則因量刑承諾所導(dǎo)致的刑罰減輕情況將可以在有法律依據(jù)的情況下進行轉(zhuǎn)化。但是，量刑承諾與坦白，認罪認罰從寬等制度并不能實現(xiàn)無縫銜接。除此之外，在利用缺席審判成功的開展引渡程序這一語境下，筆者認為并不存在自首的適用空間。根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，一般自首的必要條件之一是犯罪嫌疑人自動投案，而我國依據(jù)雙邊引渡條約利用缺席判決向被請求國提出引渡請求并成功引渡行為人時，被請求引渡人并不是基于自己的意志積極主動的投案，因此不符合一般自首的投案條件。更重要的是，由于引渡程序中特定原則的存在，我國司法機關(guān)不能對引渡請求中所列罪名之外的其他罪名進行追訴審判。而準自首的認定需要行為人如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行，既然司法機關(guān)還未掌握，該罪行自然不可能包含在引渡請求中。故在利用缺席審判成功將行為人引渡回國的情況下，不存在自首的適用空間，量刑承諾也就不能利用自首制度進行轉(zhuǎn)化。

因此，實踐中既有的缺席判決與引渡成功后重新審理產(chǎn)生的判決之間可能會因為量刑承諾而產(chǎn)生不小的差異，這是外交和政治因素滲入引渡程序的結(jié)果，而這些非法律因素產(chǎn)生的影響需要盡可能依據(jù)法律的規(guī)定進行轉(zhuǎn)化，但轉(zhuǎn)化的過程并不都會十分流暢。如果只是單純的依據(jù)《刑法》第63條第2款對既有的刑罰進行大幅度的減輕，并不能滿足普通民眾的法感情，刑罰的積極一般預(yù)防目的將會落空，同時也不利于法的安定性。司法機關(guān)并不能直接依據(jù)量刑承諾而徑直的改變既有的刑罰，這樣的做法無法在刑事法中找到具體的支撐。事實上，即便在沒有缺席審判的情況下，司法機關(guān)對于量刑承諾的轉(zhuǎn)化就已經(jīng)成為一個棘手問題，甚至不得不通過限制追訴的方式，只就部分犯罪事實進行審判，以此來轉(zhuǎn)化量刑承諾。而在存在缺席審判的情況下，既有的判決只會更加束縛司法機關(guān)的手腳，量刑承諾的轉(zhuǎn)化將不得不考慮前后判決的銜接與變更問題。如果置既有判決所確定的量刑于不顧，難逃輿論的非議，也否定了監(jiān)察機關(guān)、公安司法機關(guān)為缺席審判而開展的前期工作，不利于維護國家權(quán)威和司法權(quán)威。

3.重新審理沖擊既有對席判決

例如，在共同犯罪案件重新審理時，不僅會使當時不在案被告人的缺席判決推倒重來，而且對在案同案犯的既有對席判決也會產(chǎn)生消極影響。以在案被告人與外逃被告人合并審理為例，基于訴訟主體利益之間的牽連性，為查明案件事實，人民法院需要通過法庭調(diào)查階段的舉證、質(zhì)證和認證活動，以及法庭辯論等，進一步明確各被告人在共同犯罪案件中所處的地位和所起的作用，確認各被告人有罪或無罪、罪輕或罪重的事實，從而盡可能地還原案件真實。(11)馬貴翔、柴曉宇：《共同犯罪審判程序論》，《甘肅社會科學(xué)》2012年第6期，第57頁。然而，由于在逃被告人缺席,在案的被告人除了出于脫逃罪責的本能將部分責任歸咎于在逃同案犯外，也會使部分案情處于事實不清，證據(jù)不足的狀態(tài)。即便缺席被告人可以由辯護人代為行使辯護權(quán)，但辯護人并非案件的真實經(jīng)歷者，對于案件事實缺乏了解，能否充分的行使辯護權(quán)是存疑的。尤其是在同案被告人未明確已知預(yù)定的審判，其辯護人由近親屬委托或法律援助機構(gòu)指派，此時辯護人與被告人甚至未取得聯(lián)系，更談不上核實案情與調(diào)查取證。如此一來，既不能維護被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益；也無助于法院在查明案件事實、證據(jù)的基礎(chǔ)上定罪量刑。

在上述前提下，共同犯罪被告人之間的利益既可能是相同的，也可能是相對的。在利益相同的情況下，如對于犯罪數(shù)額的認定，基于“部分實行，全部責任”的共犯原理，共同犯罪人之間認定數(shù)額相同，如果認定數(shù)額超過實際數(shù)額，在案的被告人定會進行供述與辯解；而如果認定數(shù)額小于實際數(shù)額，外逃被告人歸案后在重新審理中基于趨利避害的功利心理，似乎也沒有理由提出新的異議與證據(jù)來加重自身的刑罰。在利益相對的情況下，例如，主犯與從犯的劃分問題，司法實踐中，沒有其他證據(jù)證明共同被告人之間的責任劃分, 而在案被告人又推卸責任的, 法院往往從有利于被告人角度出發(fā), 通常是判定在案被告人為從犯。(12)程春華、高峰、孫寒梅：《論刑事缺席審判制度——以東莞市共同犯罪案件為考察對象》，《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007第5期，第51頁。如果外逃分子在重新審理中，基于揭發(fā)同案犯共同犯罪事實從而謀求從輕處罰的動機，對同案犯認定為從犯提出異議且能夠提供證據(jù)證明的，會對在案被告人的既有對席判決產(chǎn)生沖擊。此時究竟是按照審判監(jiān)督程序?qū)扔袑ο袥Q重新審理還是基于一罪不二罰的原則不再改變既有對席判決的判罰并未有明確的規(guī)定?？偟膩碚f，在共同犯罪人利益相對的情況下，重新審理對既有對席判決的影響程度要大于共同犯罪人利益相同的情況。

五 歐洲逮捕令中缺席審判的適用條件對我國的啟示

參照歐洲逮捕令制度，我國在缺席審判制度的適用上存在著諸多問題和障礙。缺席審判總歸是要依附于引渡程序才能發(fā)揮作用，其自身并不能直接產(chǎn)生追逃的效果。因此，缺席判決一旦做出，就必須確保缺席判決在國際刑事司法合作中發(fā)揮作用，得到被請求國的承認或者執(zhí)行。否則，該缺席判決就會淪為國際社會對于我國司法權(quán)威嘲諷的把柄，一旦沒能利用缺席判決成功引渡，我國的司法機關(guān)將陷入進退兩難的尷尬境地。在缺席審判程序中，需要從以下幾點著手，以便使缺席判決盡可能的獲得其他國家的承認和執(zhí)行，并對既有判決產(chǎn)生較小的沖擊。

(一)保障被告人的知情權(quán)

缺席判決的承認需要在開庭前充分的通知被告人，在被告人充分知曉對其指控的性質(zhì)與原因以及放棄出庭權(quán)的后果，但仍然拒絕出庭或者由律師代為出庭的情況下，才可以開展缺席審判。即便是對于那些故意逃避審判的人員，其是否故意藏匿從而阻礙審判仍然需要進行實質(zhì)的審查。也就是說，辦案機關(guān)查找通知被告人的程序是缺席審判開展的前提，辦案機關(guān)必須采取適當?shù)拇胧┍M可能的滿足明確已知原則。具體來說，對于逃匿的被告人因查無下落而不可能送達訴訟文書，對于已經(jīng)在境外死亡的被告人通過缺席判決追究其刑事責任也無法實現(xiàn)特殊預(yù)防的刑罰目的。故查找并鎖定外逃人員位置應(yīng)成為開展缺席審判的前提條件。在這一前提條件下，由于促成外逃被告人對相關(guān)訴訟的知曉十分困難，應(yīng)該在案件的調(diào)查和審查起訴階段就著手進行，如果在人民檢察院移送起訴至人民法院之后才去查找被告人，由于法院難以在有限時間內(nèi)完成送達程序并滿足明確已知原則，可能會導(dǎo)致一些已經(jīng)提起公訴的缺席審判案件積壓在法院而不了了之。(13)黃風：《刑事沒收與資產(chǎn)追繳》，北京：中國民主法制出版社，2019年，第140頁。

(二)保障被告人的辯護權(quán)

根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款，由被告人本人或者由他自己選擇的律師協(xié)助替自己辯護是受刑事指控者享有的最低限度的權(quán)利。根據(jù)2009年修改后的《歐洲逮捕令框架決定》第4a條，被告人可以在明確知曉相關(guān)訴訟及其缺席后果的情況下放棄出庭，由自己委托律師出庭或者由國家指派律師出庭。在司法實踐中，如果缺席的被告人向人民法院明確表示其放棄出庭，自愿接受缺席審判的后果或者親自委托了律師為自己辯護或者委托國家為自己指派辯護律師，則此時可以證明被告人已經(jīng)明確知曉了預(yù)定的審判及其后果。針對這種情況，除非依據(jù)雙邊引渡條約的要求要保證給予被告人上訴的機會或者依據(jù)缺席判決開展的引渡本身就是一種訴訟引渡，外逃分子回國后一般不得再對已有的缺席審判提出異議。而如果在查找鎖定被告人位置后，被告人故意逃避審判，甚至創(chuàng)造阻礙條件向其送達信息，在這樣的情況下，即便主管機關(guān)在通知被告人方面勤勉盡責，也不得認為被告人已經(jīng)知曉預(yù)定的審判，此后開展的缺席審判中需要由國家或者被告人的近親屬指派或委托辯護人，待外逃分子引渡回國后，被告人仍然可以對既有的缺席判決提出異議并重新審理。

(三)謹慎處理重新審理中的前后判決銜接問題

如上文所述，既有的缺席判決和對席判決為被告人引渡歸案后的重新審理設(shè)下了銜接的障礙，在存在量刑承諾的情況下或共同犯罪案件中銜接障礙尤為突出。一方面，我國最高人民法院作為量刑承諾的主體，應(yīng)當根據(jù)被引渡人犯罪的嚴重程度以及我國法律規(guī)定的量刑幅度，盡可能的使量刑承諾根據(jù)既有的立功、坦白等量刑情節(jié)進行轉(zhuǎn)化，而不是直接以被告人盡快歸于我國司法管轄之下為目的而隨意的減輕刑罰。一旦無法通過立功、坦白乃至認罪認罰從寬制度進行轉(zhuǎn)化銜接，則需要在裁判文書的量刑說理中闡明本案量刑承諾的背景及其具體內(nèi)容，論證囿于不同國家法律制度的差異以及為了實現(xiàn)對外逃分子刑罰的確定性與及時性而犧牲一部分刑罰的嚴厲性的必要性，從而使外逃分子前后判罰的差異得到合理解釋。另一方面，在共同犯罪案件中，我國司法機關(guān)應(yīng)當堅持存疑有利于被告人的原則，對于不能排除合理懷疑的案件事實不予認定，從而使共同犯罪案件中的被告人得到法律范圍內(nèi)允許的較輕處罰。如果外逃分子在重新審理中為了減輕自身刑罰所做的供述影響了同案犯的既有判決，針對同一罪行，如果同案犯已生效的刑罰偏輕，則按照禁止不利變更原則不作改變。如果同案犯已生效的刑罰偏重，則仍然可以啟動審判監(jiān)督程序進行改判。如果外逃分子在歸案后揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實的，此時仍可以對該同案犯的其他罪行進行審判。